論“八二憲法”30年產權結構的變遷

[作者簡介] 林孝文（1976—），男，湖南邵陽人，西南政法大學行政法學院副教授，法學博士.研究方向：憲法學.

[摘要] 近30年我國憲法中所規定的產權結構發生了重大變遷，主要表現為產權及其實現方式的多元化、非公有制產權所占的份量越來越大。我國產權結構變遷的基本方式是：先有產權及其結構變遷的事實（違憲），然后總結產權變遷的經驗并制定憲法修正案（修憲），最后在憲法中加以確認并加以制度上推廣（合憲）。這樣一條產權結構變遷路線是我國經濟體制改革與憲法變遷的必然結果，符合當時社會變革的需求，促成了我國經濟發展以及憲法制度的完善，但同時也給我國憲法帶來了極大的挑戰。對我國現行憲法產權制度進行適當調整，協調憲法內部關于產權制度的各項規定，盡量減少關于產權制度方面的憲法規定，無疑是回應這一挑戰的重要思路。

[關鍵詞] 八二憲法；30年；產權結構

[中圖分類號] D921[文獻標識碼] A[文章編號] 1008—1763（2013）06—0147—06

本文所要探討的問題是，近30年來“八二憲法”所確定的產權結構發生了哪些重大變遷，其變遷的原因何在。通過實證研究這些變遷并分析其變遷的原因之后，筆者試圖進一步探討這些變遷給“八二憲法”帶來了哪些挑戰以及憲法應如何回應。這些問題的回答，既是經濟學理論對我國經濟發展的運用，同時也關涉到“八二憲法”實施的重大理論與現實問題。我們知道，產權是聯系經濟學與法學之間的紐帶，但是產權在兩個學科之間有著重大差別。經濟學中的產權注重經驗事實分析，法學則注重價值衡量。對于法學而言，經濟學中的產權制度及其發展需要接受憲法與法律制度所確立的基本規范的確認與評價——帶來經濟效益的產權不一定符合法律的規定。一直以來，我國憲法對產權給予了特別的關注，這為經濟發展中提供了產權基本制度框架或制約。從近30年產權調整與憲法實踐的過程來看，一方面，“八二憲法”的內容變化反映出了我國產權變遷的整個過程與事實，另一方面它還為產權的整體變遷提供了基本上的確證與論證。近30年我國所進行的政治、經濟體制改革與實踐，都是圍繞著調整憲法所確立的產權結構而得以展開。

一產權結構變遷的過程與方式

眾所周知，1978年安徽鳳陽小崗村農民冒著生命危險簽署了“分田單干”協議，這成為啟動我國經濟體制改革的起點，標志著我國近30年的產權結構變遷的正式開始。當時這些簽了生死狀的農民，做夢也不會想到，他們不但沒有被“坐牢殺頭”，反而成了中國經濟體制改革的英雄。我們且先分析農村土地產權的變遷過程，然后再對憲法中所確定的其他產權變遷做一綜合敘述與分析。

1980年5月31日，鄧小平與中央工作負責人談話中，充分肯定了小崗村的這一“做法”——使用“做法”一詞，是因為當時對此還沒有明確的法律或經濟學術語來表達。1980年底，這一“做法”在解決農民溫飽問題上起了立竿見影的效果，不久就引發了國家正式制度的出臺。1982年1月1日，中共中央頒布了《全國農村會議紀要》，第一次正式公開認可“包產到戶”是“社會主義”的，承認了這一“做法”的“合法”性。從1982年到1986年，中央連續頒布了“五個1號文件”，把這一“做法”推向了全國。在1993年“八二憲法”的修正案中，正式把家庭聯產承包責任制規定到憲法之中。隨著農村經濟的發展以及全國經濟形勢的變化，家庭聯產承包責任制與農村經濟發展之間開始出現了某些抵觸，經營集約化水平低下、大片土地拋荒等現象在某些農村變得比較突出。于是，在1999年憲法修正案中對家庭聯產承包責任制進行了新的修改，建立起了“家庭聯產承包責任制為基礎、統分結合的雙層經營體制”。

家庭聯產承包責任制的實質上是在農村推行一種新的土地產權制度，即在原有的土地產權上，把土地的所有權與使用權（經營權）進行了分離：土地所有權仍然為集體所有，但是經營權歸于以“戶”為單位的農民所有，于是達成了集體（村和組）與農民（戶）之間的產權契約。無論在理論上還是在實踐上，這種產權制度都大大地節約了交易成本，是當時提高農村土地經濟效益的最佳產權形式。因此，不難理解，它的變革很快獲得了全國上下一致的認可，成為我國經濟體制改革的突破口。通過比較“七八憲法”、“八二憲法”及其相繼而來的幾部憲法修正案，我們可以得出如下的土地產權變遷線路圖（圖1）：

從以上圖表可以明顯看出以下幾點：

第一，農民獲得的土地產權范圍越來越大。在“七八憲法”中，實行土地產權完全歸屬于集體，農民對與土地產權幾乎一無所有。在“八二憲法”（1982年）中，憲法沒有明確規定農民土地產權的范圍，但是與1978年比較可以看出，此時已經刪除了限制農民土地經營權的范圍，在實際中盡量地擴大了農民承包經營土地——在憲法文本中沒有體現。1993年憲法修正案中明確規定了家庭聯產承包責任制，第一次明確規定了土地所有權與經營權的分離，農民在憲法上幾乎獲得了全部土地經營權。1999年憲法修正案則不僅承認了農民對土地的經營權，而且增加了承包權以及土地流轉權。到此時，農民對與土地產權在憲法和事實上都獲得了除所有權之外的所有產權。

第二，農村土地產權結構發生了重大變化。1978年憲法是所有權主宰下的產權結構，經營權依附于所有權，農民經營權幾乎沒有生存空間。1982年憲法中土地所有權主宰的地位開始下滑，出現了盡可能地增加農民經營權范圍的情形。1993年憲法修正案中則農民不僅獲得了完全的經營權，而且在產權結構中增加了承包權，出現了所謂的“承包經營權”。1999年憲法修正案中則對以前的產權結構產生了重大突破，出現了“土地承包經營權的流轉”。也就是說，農民不僅可以自己承包、經營土地，而且可以把這種權利依法轉讓給他人。

通過以上產權變遷線路圖（圖1），結合聯產承包責任制中土地產權變化的實際過程來考察，我們可以發現我國產權在變遷的方式有如下結論：在憲法確認之前，就已經出現了在當時憲法中沒有明確規定、甚至被認為是“違憲”的產權制度的實踐。在每一次有了新的產權制度及其實踐的事實之后，在憲法修正案中對這些產權制度予以確認。換句話說，先有“違憲”的制度行為事實，然后再有憲法與法律對這一制度行為事實加以“合憲化”的確認。很明顯，在“八二憲法”出臺前，尤其是1993年憲法修正案公布實施之前，就已經有了大量的“分田單干”的現象；在1999年憲法修正案還未公布實施之前，在農村就已經有了土地承包經營權轉讓的行為事實。這一變革的過程，完全符合鄧小平同志所言的“摸穩石頭過河”的改革模式。但不時出現對當時憲法規定有所突破或者說“違憲”，卻是不爭的事實。

以上只是對我國農村土地產權結構變遷過程的分析，除此之外，“八二憲法”還對自然資源、城市土地、企業等幾種重要的產權進行了規定——它們共同構成了“八二憲法”的產權結構。通過考察它們在近30年的變遷過程，就可以比較全面地把握“八二憲法”產權結構變遷的大致過程。現在對“八二憲法”及其修正案在近30年內的產權變遷過程作一整體分析，可以總結如下產權變遷圖（圖2）：

通過對比性研究可以發現：上述各種產權變遷的過程，與家庭聯產承包責任制中土地產權結構變遷極為相似。通過比較與總結上述產權結構的變遷過程，我們可以得出以下幾條結論：

一是產權及其實現方式的多元化，從單一的公有制變成了公有與私有、公有中有私有、私有中有公有等多種形式，產權結構變得越來越復雜。例如，國家所有并使用城市土地權到所有權與使用權分離；由國家所有并經營的“國營企業”轉變到了國家所有但不一定經營的“國有企業”，實現了國有企業所有權與經營權的分離。這些產權的分離，在不同程度上分化了產權實現形式，增加了產權的種類與范圍。

二是非公有制產權所占的份量越來越大，所占的地位越來越高。受傳統產權所有制理論的影響，公有制與非公有制一直是產權中比較敏感的問題。但是從圖2中可以明顯看出，非公有制中的產權范圍越來越大。有人甚至把我國30年來這種產權變遷過程稱為是“私有化”過程。避開姓“資”姓“社”的問題不談，我國產權變革確實導向了私有產權的大量增加。

三是這些產權結構的變遷絕大多數首先都是在有了產權制度變遷的事實之后，再通過修正憲法的方式在憲法中予以認可。城市土地產權是如此，個體戶、鄉鎮企業的出現與發展也是如此。現以“八二憲法”第11條規定的非公有制的企業產權為例，我們可以進一步印證上述結論。通過比較“八二憲法”第11條關于非公有制企業產權的變遷過程，得出以下產權結構變遷圖（圖3）。

從上表中可以發現：非公制企業產權形式不斷增加，最后以“非公有制經濟”囊括了所有的非公有制經濟形式，為新型非公有制經濟的出現與發展提供了足夠的空間；非公有制企業產權的主體地位不斷增強，其變化主要表現為：指導 引導；保護 鼓勵與支持。

二產權結構變遷的原因

以上產權結構的變遷以及“八二憲法”對此作出相應的調整和確認，繼而在制度上不斷加以推廣，這是我國近30年產權結構變遷的事實或現象。現在需要追問的是，發生上述現象背后的原因是什么？

按照制度經濟學的基本原理，制度發生變遷的根本原因是新的制度可以給人們帶來“潛在利益”。 產權制度變遷是新的產權制度安排對舊的產權制度安排進行替代的過程，表現為一種效益更高的制度對另一種制度的取代。人們在產權制度變遷中能夠獲得更高的利益，是推動產權制度變遷的根本原因。只有當人們認為在新制度中有利可圖時，制度創新與變遷才有可能。但是制度經濟學這一原理在很大程度上只適合于分析長時期的制度變遷。對于短期的制度變遷過程，遠遠并非如此簡單。原因就是，如果制度能夠按照上述理論變遷，那么人類早就應該選擇并取得了最優的制度了。但事實上，人們對何為最優制度往往缺乏足夠的認識與判斷能力。

毫無疑問，人們總是選擇最有利于自己的制度，但是問題的關鍵是人們如何知道什么制度才是最優的制度。由于理性、意識形態等條件的限制，人們往往自以為是地選擇了“有利可圖”的制度——實際上這并不是最優制度。以產權制度變遷具有標志性意義的家庭聯產承包責任制為例，它的出現并不是1978年以后才出現的新“做法”。上世紀50到60年代，中國許多省份的農村就已經開始實行了責任田式的“包產到戶”的實踐，當時安徽全省竟然達到了80%，并且取得了一定的經濟效果。

杜潤生：《中國農村經濟改革》，北京：中國社會科學出版社，1985年版，第14頁。但這種制度卻遭到了毛澤東等中共領導人的堅決反對。當時的《人民日報》發出了《揭穿“包產到戶”的真面目》為題的評論員文章，指責“包產到戶是極端落后、倒退、反動的做法。”

《人民日報》，1959年11月2日。于是這一極具生命力的家庭聯產承包責任制被扼殺在搖籃之中。

利益確實是制度變遷的重要誘因，但制度的變遷絕不僅僅是經濟利益決定論所說的那么簡單。人的認知能力、意識形態等才是判斷利益的先決條件。沒有足夠的認知能力以及與此相適應的意識形態，人們往往無法判斷何為最佳利益、何為最佳制度。由此可知，認知水平的提高與意識形態的轉型，才是制度變遷的前提。

在改革開放之前，我國社會經濟制度的主流認識是，社會主義本質是公有制，勞動者共同擁有生產資料，實現平均分配等。在產權制度取舍的標準上，認為公有化程度越高，就越有利于社會主義的實現，對人們越有利益。這種片面追求純之又純的公有制，勢必絕對排斥其它所有制形式，把非公有制看成是公有制的對立物必須加以批判與遏制。受這種認識的影響，全國上下大力割除資本主義的“尾巴”、推行“人民公社”、鼓吹“一大二公”的計劃經濟，實行純粹的公有制，就是完全可以理解的事情了。到1978年，國民生產總值中公有制經濟占了98%；在工業領域，國有企業占全部工業總產值的77.6%，集體經濟占22.4%，個體、私營經濟幾乎為0。

谷書堂主編：《社會主義經濟學通論》，北京：高等教育出版社，2000年版，第73頁。在當時認知水平與意識形態的影響下，以上數據也就不足為奇。

由于這一種極端化的“公有產權制度”的交易成本及其高昂，造成了我國經濟發展十分緩慢，甚至出現倒退的現象，人民生活極度困苦。變革這種產權制度，成為舉國上下迫切的需要。事實上，受當時認知水平以及意識形態的制約，人們仍然不知如何下手。1978年，無疑是轉變上述困境的關鍵一年。該年經過了真理標準的討論，突破了“兩個凡是”的思想禁錮，為人們打開了視野，為制度變革提供了基本認知路徑。1992年鄧小平南方談話和中共十二大的召開，“三個有利于”原則沖破了計劃經濟制度框架，平息了姓“資”姓“社”的爭論。1997年召開的中共十五大沖破了“所有制崇拜”，消除了姓“公”姓“私”的思想疑惑，基本完成了經濟發展的意識形態轉型。這就為我國產權制度結構的變遷提供了前提。

在認識能力提高以及相應的意識形態轉變之后，接下來憲法所對公有制產權結構的重新調整，基本上都可以利用制度經濟學基本原理加以解釋。從制度經濟學理論來看，由于公有制產權具有很大的制度外部性（externality），

制度外部性的實質是社會責任與權利的不對稱。當外部性存在時，“搭便車”的現象大量存在，而那些為此做出了“犧牲”的人（即承擔了他人應該承擔的成本）卻沒有相應的回報。前一種情況使經濟發展缺乏動力，后一種情況使經濟發展增加阻力。導致在改革開放之前 “吃大鍋飯”、“多干少干一個樣”等搭便車的現行盛行。公有制產權的外部性，嚴重挫傷了勞動者的積極性，無論“公”還是“私”都很難從中獲得更大的利益。絕對化的公有制產權無法實現整體利益的提高，因為要實現這種產權制度的理想狀態，所需要花費的成本極其高昂。例如，在農村改革開放前所實行的集體化勞作，由于搭便車的情形隨時存在，如果要提高勞作效率，就需要對幾乎所有的勞作者進行不間斷的監督——這一點由于監督成本太高根本上無法做到。如果不對這些產權結構進行調整，經濟的發展就會因這些高昂的交易成本而無法實現。從我國產權制度變遷30年歷程來看，改變極端化的公有制產權結構，不斷消除公有制產權的外部性，降低產權的交易成本，是我國產權制度以及經濟發展的動力源泉。隨著產權制度的變遷及其所帶來實際的利益，進一步誘發了人們對新的產權制度的渴望。于是，又開始進入到了新一輪的產權制度變遷過程。這樣就形成了一個產權結構變遷的循環體系。

三產權結構變遷對憲法提出的

挑戰及其回應

產權結構的變遷無疑可以得到經濟學較為完滿的解釋。但僅僅有這樣的解釋，還是不夠的。經濟學主要在一定的假設之下對經濟制度事實進行經驗性的研究，而法學不僅僅要關注制度經驗，還要對制度的合法性與正當性進行合理化解釋，并為未來制度變遷提供預測與規范指南。也就是說，產權結構的變遷還必須經受憲法與法律的約束與檢驗。

在1978年小崗村農民冒著生命危險簽署的“分田單干”協議的時候，小崗村那些按手印的農民都深知他們的行為是要“坐牢殺頭”的。這就足夠說明，他們在行為時已經完全意識到了，他們這種行為與當時的憲法及其意識形態的嚴重不符。依據當時的憲法（“七八憲法”），這種單干協議沒有任何憲法和法律依據，并且在60年代還受到了嚴厲的批判。但是他們在現實的經濟誘惑面前，寧愿冒“坐牢殺頭”的風險，還是決定實行這種“違憲”行為。但這一次讓他們意想不到的是，他們的“違憲”行為竟然得到了中央的肯定，并且還作為典型在全國加以推廣。小崗村農民的這種“違憲”行為所得到的結果完全是出人意料。當我們在稱贊他們為經濟體制改革所做的巨大貢獻的時候，卻對我國當時的憲法和法律形成了一種莫大的諷刺，因為我們縱容或容忍了這樣一種“違憲”。這充分說明了我國產權結構變遷所具有的極大偶然性與風險性。

即使到1982年憲法修改制定時，也并沒有把所謂的聯產承包責任制完全納入到憲法之中。當時的憲法規定是：“參加農村集體經濟組織的勞動者，有權在法律規定的范圍內經營自留地、自留山、家庭副業和飼養自留畜。”當時也并沒有對他們這種經營行為制定出“法律”——《農村土地承包法》到2002年才正式頒布。直到1993年憲法修正案的出臺，才正式確認了這一“做法”。同樣地，在1999年憲法修正案還未出臺之前，在農村就已經出現了土地承包經營權轉讓的行為事實；到1999年憲法修正案出臺時才對這些制度予以了確認。對于城市土地產權、企業產權、私有財產權等都有著如出一轍的變遷方式。

對于城市土地產權在1988年前一般認為，憲法禁止土地轉讓，但是在深圳等地方在1988年憲法修正案出來之前已經進行了土地的有償轉讓。1982年憲法修訂時只規定了個體經濟，但是在1988年憲法修正案出臺之前就已經出現了私營經濟的形式。2004年憲法修正案把私有財產權范圍從生活資料擴大到生產資料，但 2004年之前人們已經擁有了大量的生產資料的財產權。

從上述事實我們可以得出這樣一個結論：我國產權結構的變遷，并不是當時既定的憲法制度實施或演化的產物。從當時憲法制度中無法推導出這些產權制度的變遷要求。恰恰相反，憲法對這些產權結構的變遷進行了約束。也就說，這些產權結構的變遷是對當時憲法產權制度突破的產物。它們的正當性來自政治變革的時代要求以及“實踐是檢驗真理的唯一標準”的政治原則，并且以此策略性地避開了當時憲法制度以及意識形態的干擾。可以說，我國產權制度的變遷是在實踐中不斷試錯、摸索，并不斷加以總結的結果。當然，對于這些成功的經驗，憲法并不是無動于衷，我們把它們寫進了憲法，并在憲法上予以確認，從而取得了憲法的正當性。這是我國非常獨特的產權結構變遷路徑。它遵循了先有產權制度的事實，然后再進行修憲與立法加以確認，這樣一條基本產權變遷路線。

這樣的產權結構變遷路線，在當時的時代背景下是完全有必要的，也是富有成效的。受當時制度與意識形態的影響，既定的憲法制度無法解決現實的經濟問題，而對于未來的社會主義藍圖也缺乏具體經驗與理論指導。在這種情況下，只能“摸穩石頭過河”，走一步看一步，推行一種漸進式的制度變革。因此，這條產權結構變遷路線的歷史功績，不容抹殺。但是，不可否認，這條產權結構變遷路線對我國憲法提出了極大挑戰，如果現在還不進行新的調整，將會嚴重威脅到我國憲法和法律的權威以及它們良好的實施。這些挑戰主要表現為以下幾個方面：

第一，良性違憲的嫌疑。上世紀90年代我國學者對良性違憲問題曾展開了激烈的討論，贊成與反對者旗鼓相當。絕大多數反對者反對的只是良性違憲的這種提法與理論，并不否認我國良性違憲這一現象存在的事實。事實上，良性違憲論者早就注意到我國產權制度違憲問題。他們指出，安徽鳳陽小崗村18戶農民沖破當時憲法規定，實行包產到戶，若從狹義違憲的標準來看，他們不算違憲。但此后，安徽、四川兩省的政府在憲法未修改前卻大力推廣了這一做法，就構成了“良性違憲”。1988年修憲前，我國政府有關部門對私營經濟的存在采取默許乃至肯定，也構成了一定程度的“良性違憲”。從這些產權制度變革過程來看，似乎難以走出這樣一條規律：良性違憲——修憲——合憲。

郝鐵川：《溫柔的抵抗——關于“良性違憲”的幾點說明》，《法學》，1997年第5期，第18頁。產權結構的變遷以及由此產生的良性違憲現象，對我國憲法的權威性提出了極為嚴重的挑戰。

第二，高昂的產權制度變遷風險。我國近30年的產權制度改革都是在不斷試錯中探索出來的，實行先試行，然后再總結經驗加以推廣的實踐路線。這種實踐路線優勢在于避開了許多沒有必要的理論爭吵與當時形勢不合的制度約束，但這一路線極大地提高了制度變遷的風險。主要表現在以下幾個方面：一是對既有制度資源的浪費。制度尤其是法律制度的建立，需要耗費大量的成本，如果在行為時對既有的制度不加考慮，就是對制度資源的極大浪費。二是動搖人們對原有制度的信心，事實上就是對現有制度的不信任，造成了人們對整個制度的懷疑，增加了無數機會成本與交易成本。人們對制度信任的建立，需要制度能夠保持一定的連續性。一旦人們失去了對制度的信任，一切行為變得皆有可能，最后是變得所有人們內心的浮動以及整個社會的失序。三是由于既有制度無法給人們提供明確的指引，人們無法預測自己行為，一切行為都在冒險之中。搞得好，就是英雄；搞得不好，就是狗熊，甚至成為社會的犧牲品。這些制度變遷風險，在我國近30年經濟改革中時有出現，對我國憲法的信任與實施造成了嚴重危害。好不容易建立起的憲法制度，被一些所謂的產權制度變革一夜之間就化為了烏有。

以上產權結構變遷對憲法提出的挑戰，表明了“八二憲法”在應對外在社會變化時的束手無策與軟弱無力。這一方面說明，我國目前社會發生了急劇變革，憲法由于其穩定性很難與社會發展相適應；另一方面則說明，我國憲法由于自身的局限性，很難對外在社會環境的變化提出自身的回應。根據馬克思基本原理，社會總是會不斷變化、不斷往前發展的，產權結構也總會不斷需要做出調整——這是我們無法改變的社會事實與客觀規律。因此，在遵循社會發展客觀規律的前提下，思考如何建立一種更能適應社會變革的憲法制度，確保制度與社會發展之間的包容，成為當前我國憲法學者的重要任務。

筆者以為，為應付產權結構的未來變遷，我們需要在立法技術上對“八二憲法”做出部分調整。第一，盡量減少關于產權制度方面的憲法規定。產權制度是憲法和法律的重要內容，但是它不一定需要在憲法中加以直接的、無所不包式的規定。從現在世界各國憲法的規定來看，在憲法中全面、直接規定產權制度的國家非常少見。在憲法中規定完備的產權制度，不但不可能，事實上也沒有必要。產權結構需要在經濟發展與經濟政策的變動中經常進行某些調整，而憲法是具有高度穩定性、原則性的法律，如果憲法所規定的產權太具體就無法適應產權制度變遷以及經濟發展的需要。因此，筆者認為，除開一些原則性的產權制度需要在憲法體現之外，其他的有關產權的制度完全可以放在具體法律中加以規定。第二，協調好憲法內部關于產權制度的各項規定。例如，我國憲法既規定了個體經濟、私營經濟、外資企業等多種非公有制產權形式，同時規定了保護私有財產權。事實上，無論是什么非公有制形式的產權，最終都會落到私有財產權保護之中。因此，只要規定與落實了私有財產權保護這一條，其他的私有產權形式就沒有必要在憲法中加以規定。

以上憲法制度的調整，一方面可以杜絕產權變遷過程中的良性違憲現象的出現，另一方面則可以降低產權制度變遷的風險，保持了制度的穩定性與連續性。更為重要的是，這樣的憲法規定能為產權結構的未來變遷留下了足夠的空間。