刑事程序失靈和程序法的人性假設

[作者簡介] 余楓霜（1980—），女，四川成都人，南京大學法學院博士研究生.研究方向：法理學.

[摘要] 人性假設是設計法律制度的邏輯起點，也是評判法律制度實效的重要參考，中國刑事程序法對司法官員的人性假設是公而忘私的“道德人”。過去十余年的司法運作中，諸多刑事程序在司法實踐中面臨被不斷規避、架空和擱置的尷尬境地，而程序法對司法官員基本人性假設的錯位，是程序制度失靈發生的深層次原因。只有理性的認識到司法官員的“經濟人”角色，程序制度的失靈才可能得到克服。

[關鍵詞] 人性假設； 道德人； 經濟人； 程序失靈

[中圖分類號] D924[文獻標識碼] A[文章編號] 1008—1763（2013）06—0142—05

一引言

回顧過去的十余年，刑事訴訟法及相關司法解釋經歷了兩次大的修訂。近年來，從刑事訴訟法納入立法規劃、立法機構公布討論稿到全國人大最終通過《刑事訴訟法修正案》，越來越多的法學者撰文探討刑事訴訟法的完善問題，一些知名學者還組織力量起草了《刑事訴訟法專家建議稿》[1][2]和具有理想色彩的《模范刑事訴訟法典》[3]，對這部法律的修訂提出了全面、系統的方案。立法者希冀設計出一系列最為精良和有效的刑事程序來保障實體法的實施。頗具戲劇性的是，考察十余年的司法運作，不難發現，證人基本不出庭、合議庭合而不審、兩審終審形同虛設、案件不破不立……刑事程序在實踐中被不斷地架空、擱置和規避，陳瑞華教授將這種現象稱之為刑事程序失靈。為什么精心設計的刑事程序頻頻出現失靈？為什么執法者帶頭抵制法律制度的實施？失靈已然發生，也許從程序法的基本人性假設出發，我們能對刑事程序運行中出現的失靈現象進行更為深入的剖析。

二程序法對司法官員的“道德人”假設

法律制度旨在調整和規范人的行為，而相關行為是否有必要進行規范？如何進行規范？規范的程度和方式如何？這不僅涉及到法律制度目標這一價值層面的判斷，也涉及到立法者對人性的基本假設。立法者只有立足于抽象的人性假設，才可能對不特定的規制對象的決策心理和行動邏輯做出合理預期，進而在法律上設置恰當的反應方式，構建一套行之有效的法律制度。易言之，人性假設的目的在于確定人的可信賴度，立法者再根據這種可信賴度制訂不同的法律規范、建構適當的法律制度。立法者對人性的基本假設，既是設計法律制度的邏輯起點，也是評判法律制度實效的重要參考。

“中國法學的一個重大悲劇就在于忽略了人在法中的地位，法、法治或法學都在極大程度上忽視了人”，“人是物的尺度，是存在者存在的尺度，也是不存在者不存在的尺度” [4]（P11），人理應成為全部理論包括程序理論研究的中心和目的。因此，程序法的設置和運行也應當立足人性假設，貫徹“人”的標準，關注“人”的需求，以“人”為中心考察一切程序的合理性。但是，與實體法不同的是，實體法規制的對象是一般的抽象主體，而“程序是一種角色分配體系，程序參與者在角色就位后，各司其職，互相之間既配合又牽制，恣意的余地自然就受到壓縮” [5]（P25-26）。在刑事訴訟活動中，司法官員、犯罪嫌疑人、證人、辯護人、鑒定人、翻譯人等訴訟主體是帶著預設角色參與其中的，程序法的人性假設必然與各自承擔的訴訟角色密切聯系。

偵查人員、檢察官和法官，是基于特定履職行為參與到刑事訴訟中的司法官員，他們是國家司法權的行使者，是刑事訴訟活動的主導者。中國程序法對司法官員的基本人性假設是公而忘私的“道德人”，這種假設的形成有兩個方面的原因。首先，從社會認知層面看，中國民眾具有將司法人員假設為“道德人”的文化心理傳統。長期以來，民眾理想化的司法人員圖譜便是公正無私的“道德人”，民眾要求司法人員對“自利性”具有天然的免疫能力，文學作品中“鐵面無私、伸張正義甚至大義滅親的青天大人形象”便充分地表達了視司法人員為“道德人”的民眾情結。其次，從意識形態層面看，中國司法人員的身份定位是“人民公仆”，“忠誠、為民、公正、廉潔”等政法干警核心價值觀不斷對司法人員進行心理馴化，旨在培育滿懷同情心和正義感的道德官員。一直以來，司法人員作為訴訟主體被理想化、機械化，他們“是一個超然的神，大公無私，沒有自己的利益，只是以事實為根據、法律為準繩做出判決?！?[6]（P53）在“三個至上”（黨的事業至上、人民利益至上、憲法法律至上）和“四個在心中”（黨在心中、人民在心中、法在心中、正義在心中）的司法語境中，司法人員的個人利益和個人需求在制度設計中往往被漠視和忽略。

“道德人”假設的人性基礎是“性善論”，亞當·斯密在《道德情操論》中對人性中的合理、克己、慷慨、公德心、同情心、正義感（合宜感）、行為的利他主義傾向等“是非的意識”或“道德情操”給予了充分的張揚，認為這些是人的道德性的體現?！暗赖氯恕奔僭O認為，“上帝賦予人類一種善良、合群的天性，人類完全可以依靠這種天性保證社會的良好秩序與個人的幸福生活” [7]（P205-208）。人們在追求物質需要的同時，能夠承擔對組織和社會的道德義務，并且能夠以道德自律的方式進行自我治理。既然立法者將司法官員視為“道德人”，

與之相適應，立法者在進行刑事程序設計時，便自然立足于“道德人”的人性假設，對司法人員的專業素養和職業操守高度信賴，預判大多數司法人員都是道德上高度自律的人，他們普遍會嚴格遵循刑事程序，會客觀公正地做出司法決定，即使當社會公共利益與司法人員的個人利益發生沖突時，司法人員亦能果斷舍棄個人利益和需求，追求人權保障、人民利益和公平正義等道德大義。于是，以“道德人”為邏輯起點設計的具體刑事程序，往往對司法人員的個人利益需求缺乏關注，對司法人員可能的道德風險（moral hazard）準備不足，對司法人員的機會主義行為防范不夠，這一切都為相關制度的失靈埋下了隱患。

三經濟人司法官員人性假設

的理性回歸

現實生活中，司法人員所追求的并非社會利益或者國家利益的最大化，至少不是單純地追求社會利益和國家利益的最大化，而是包括了更高的薪金、更多的閑暇、更好的工作業績、更多的職務晉升空間等個人經濟利益和自利性動機。正如公共選擇理論通過大量實證研究揭示出來的一個觀點：在市場上自私自利地行事的人們，在政治生活中幾乎不可能完全利他地行事，經濟學的“經濟人”假設同樣可以推及個人在面臨“非商品性”選擇的政治領域。政府官員在政治市場上追求最大的政治利益，行為基礎同樣建立在成本和收益的比較之上。當然，承認政府官員的“經濟人”角色，并不意味著政府官員都是利己主義者，也并非站在“自私店主的立場”來考察官員的全部行為，在此，“經濟人”應理解為一個無價值無涉的中立概念，僅僅是對人性中的有限理性和自利性的認同。正如布爾迪厄指出的，“行為是策略性的而不是對于規則或規范的遵從，行動者在日常實踐中總是嘗試沿著制約與機會進行曲徑運動，是否遵循規范往往取決于他們的利益權衡”[8]（P114-115）。司法人員作為一種社會存在，具有人性的一般特點，他們行動的邏輯依然無法超脫對個人成本收益的權衡，其人性中的利己性也并不因為其具有法官、檢察官、警察的頭銜而有所改變。

國家、社會和司法人員之間存在著一種委托代理關系，委托事項是公正、高效、廉潔地完成司法工作，但委托人的利益和代理人的利益無法貿然地劃上等號。我們需要在認可司法人員作為“代理人”的個體需求的基礎上，拋棄將司法人員神化、理想化的傳統觀念，以一種更客觀公允的人性立場來重新審視司法人員的利益需求和行為抉擇。波斯納在《超越法律》一書中，提出了法官效用函數的概念，波斯納認為，“由于法官終身制的職位保障和非同尋常的退休金制度，對于美國大多數法官來說，他們既沒有大棒的威脅，也沒有胡蘿卜的引誘，因此，法官的效用函數即利益需求包括眾望（popularity）、威望（prestige）、公益、回避判決被撤銷、聲譽（reputation）、在政治選舉中的得票。”[9]（P135-142）在中國的司法語境下，法官的效用函數可能與波斯納的歸納不完全相同，但是，“財物、權力、名譽、尊重、自尊和悠閑等，以及通過干好工作獲得心靈上的滿足” [10]，上述“基本的善品”同樣是中國司法官員共同的偏好和追求?！敖洕恕弊非笮в米畲蠡?，“效用的來源可以是市場上商品和勞務，也可以是聲望、尊嚴等其他一些非貨幣因素。” [11]（P5）因此，我們不妨將司法人員的利益需求分為兩個層面：物質利益需求和精神利益需求。物質利益需求主要是指司法人員通過履職行為從國家獲得的作為勞動報酬的工資、獎金、福利保障等。精神利益需求則包括職務的升遷、良好的業績評價和領導印象、司法人員通過公正執法得到國家、社會授予的榮譽以及司法人員在履行職責過程中所獲得的成就感、滿足感等。不管是物質利益需求，還是精神利益需求，體現的都是司法人員共同的一般性需求，但司法人員除了具有一般性利益需求外，在刑事程序運作中還具有因訴訟角色而生的“角色性需求”。譬如，偵查人員期待盡快偵破刑事案件；檢察官在很多情況下“所追求的不是正義，他們和極力想逃脫的罪犯一樣，只想一件事——勝訴” [12]（P5），法官則大多希望被告人認罪服判。正如美國著名律師德肖微茨所言，“在法庭上，人人都是為自己，” [11]（P484）這里的“人人”，不僅指當事人，也包括司法人員。

四司法官員的“經濟人”

假設和刑事程序失靈

如前所述，司法官員在刑事訴訟活動中具有不同于其他訴訟主體的特定的利益需求，他們并非大公無私的道德人，而是趨利避害的經濟人。古典經濟學的“經濟人”假設在認可人的自利性的同時，強調一種公私自洽性，即正是每個人自私自利的行為導致了整個社會的繁榮。而制度經濟學的代表人物威廉姆森卻提出了與古典經濟學不同的機會主義假設，即認為“經濟人不僅是自利的，而且只要自己不被處罰或者自己的行為不易被察覺，人們在交易的過程中就會不擇手段地（甚至在損害他人利益的情況下）謀取私利”[12]（P34）。司法人員作為追求個人效用最大化的“經濟人”，同樣具有因事后信息的不對稱引起的“道德風險”，甚至具有懶惰、欺騙、搭便車、投機等各種機會主義傾向，而立足“道德人”的人性假設進行制度設計的刑事程序法，面對司法人員各種可能的機會主義行為時自然防范不足、制裁乏力，以至于設計精良的刑事程序制度被輕易扭曲、架空或者規避。

（一）“搭便車”引發的刑事程序失靈

制度行為中的所謂“搭便車”是指，在一個大的制度涉及群體中，某種事情產生了正外部性，即某個經濟行為個體的活動使他人或社會受益，而受益者無須花費代價。簡而言之，搭便車就是個別人會不承擔制度義務而享受制度受益。美國著名經濟學家奧爾森認為，理性的個人在實現集體目標時往往具有搭便車（free-riding）的傾向，“除非一個集團中人數很少，或者除非存在強制或其他特殊手段使個人按照他們的共同利益行事，有理性的、尋求自我利益的個人不會采取行動以實現他們共同的或集團的利益” [13]（P2）。司法機關和司法人員在共同實現刑事訴訟目標的集體行動中，也存在“搭便車”的現象。以指定辯護制度為例，《刑事訴訟法》（1996年）第34條規定，“被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護人的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護”。《刑事訴訟法》（2012年）將該條改為，“犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑、死刑，沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護”。新法不僅擴大了法律援助的對象范圍，而且明確了公檢法機關均有為犯罪嫌疑人指派法律援助律師的法定義務。但是，司法實踐中，公安機關對辯護人過早介入偵查程序具有天然的抵觸情緒，而且聯系法律援助機構指派律師還需履行內部審批、文書送達等各種復雜手續，因此，公安辦案人員自然滋生出一種搭便車心理，寄望于檢察機關、法院在后續的刑事訴訟程序中履行指定辯護的義務，致使指定辯護制度在偵查階段形同虛設。同樣，指定辯護制度在審查起訴階段也屢屢被擱置。在審查起訴階段，檢察官需要支付相當的時間成本來為犯罪嫌疑人指定辯護人，包括草擬指定辯護函、復印相關案卷材料、領導審批函件、將函件送達法律援助機構，等等。檢察官站在個體立場進行成本和收益最大化的權衡后，很容易滋生出搭便車的心理傾向：法院在審判階段勢必會為犯罪嫌疑人指定辯護人，故審查起訴階段無需為此耗費時間和精力。可見，2012年《刑事訴訟法》關于指定辯護制度的修訂，是為了讓法律援助律師提前介入到刑事訴訟活動中，以保障犯罪嫌疑人盡早獲得充分的辯護，但是，由于司法人員普遍存在的“搭便車”的心理，指定辯護制度在偵查階段、審查起訴階段的實施狀況令人堪憂，新修訂的《刑事訴訟法》在程序失靈問題上又一次重蹈覆轍。

（二）“司法惰性”引發的刑事程序失靈

司法官員在訴訟活動中直接承擔的私人成本（private costs）主要是個人時間和精力，私人收益（private benefit）包括直接收益和間接收益，直接收益是相對固定的薪酬，間接收益則包括良好的聲譽、內心的滿足、職務的晉升等非經濟性利益?！岸饺顺杀九c施加于他人的外部成本之和為‘社會成本’（social costs），私人收益與給他人帶來的外部收益之和為‘社會收益’（social benefit）” [14]（P70-71）。司法人員作為“經濟人”，主要追求個人效用函數最大化而非社會效用函數最大化，因此，在預期私人收益不變的情況下，司法人員具有盡量減少私人成本的內在傾向，即司法人員的行為具有一種天然的“惰性”，力求盡量減少案件辦理中時間和精力的消耗。這種“惰性”和管理學中的“X理論”不謀而合，X理論認為，“大多數人都天性懶惰，喜歡輕松的工作負擔和愜意的工作方式，除非受到金錢的誘惑或管理者的監督，個人很少愿意努力工作?！?[15]（P224）。近年來，刑事案件的急劇增長和司法資源的嚴重不足之間的矛盾日趨尖銳，“案多人少”已經成為司法系統普遍面臨的突出難題，“5+2”、“白加黑”在基層司法機關更是一線辦案人員的工作常態。在此背景下，司法人員更容易滋生出擺脫繁重工作負擔、追求愜意工作方式的司法“惰性”。

刑事程序運行中，諸多刑事程序的失靈都和司法人員作為“經濟人”的惰性息息相關。以證人出庭制度來看，檢察官申請控方證人出庭一般需要進行下列工作：1.向部門負責人匯報擬出庭證人名單和出庭必要性；2.通知、動員相關證人出庭；3.制作詳細的詢問提綱和質證提綱；4.與控方證人進行庭前溝通，使證人明白到庭的意義及其可能面臨的詢問；5.法庭調查階段對證人進行詢問以及應對辯方的反詢問。相反，在刑事證人不出庭的案件當中，檢察官總體工作量則明顯減少，檢察官只需當庭宣讀庭前制作的筆錄證言即可，甚至可以有重點宣讀、歸納性宣讀，跳開不利和含混之處，避開可能的質疑，證人證言便能順利地配合指控，成為定罪量刑的證據?？梢姡C人是否出庭，對辦理案件的檢察官而言，工作量不可同日而語。因此，立足于個人的效用函數，在預期收益（工資薪酬和辦案效果）不變的前提下，有意擱置證人出庭程序便成為一種更為“理性”的選擇。

（三）“成本外在化”引發的刑事程序失靈

從經濟學的角度來看，現代社會的人類行為都有一種“外部性”。這種“外部性”是指，當一個人做出某種行為時，不僅涉及他個人的成本與收益，而且還可能給自己以外的其他人施加一種成本或帶來一種收益。國家利益、社會公共利益與司法人員的利益聯結點是一種以結果為導向的，而司法人員的辦案成本是固定的，由于這種結果導向與固定成本，司法人員為了能以盡可能低的私人成本獲得盡可能多的收益，除了提高辦案效率外，就是將辦案成本進行外在化，即將司法成本轉移給其他訴訟參與人員，犯罪嫌疑人、被告人就是主要的轉移對象，即司法人員總是傾向于通過限制犯罪嫌疑人權利和行為來降低司法成本、提高司法效率。以監視居住為例，我國刑事訴訟法設計監視居住措施的初衷，是將其作為逮捕的替代性措施適用，監視居價值定位的重心是減少未決羈押。但是，由于司法人員將辦案成本外在化的需求，使得監視居住制度在實踐中被替代為變相羈押。1996年刑事訴訟法對監視居住的執行場所沒有專門規定，僅在第57條規定了“未經執行機關批準不得離開住處，無固定住處的，未經批準不得離開指定的居所?！?012年修訂的《刑事訴訟法》第73條對監視居住的執行場所做了明確規定，“監視居住應當在犯罪嫌疑人、被告人的住所執行；無固定住所的，可以在指定的居所執行?！憋@而易見，“住所執行”和“指定居所執行”兩種方式，在限制犯罪嫌疑人人身自由度的強度上大相徑庭。但是，如果在犯罪嫌疑人自己的住所執行監視居住措施，為了防止犯罪嫌疑人脫逃、自傷自殘、利用親屬毀滅偽造證據，公安機關需要24小時派遣警力在犯罪嫌疑人住處或住處附近予以緊密監控，為此需耗費十分昂貴的司法成本，辦案人員還要承擔各種辦案安全事故等風險成本。權衡之下，辦案人員自然更青睞于“指定居所執行監視居住”這個低成本、低風險的選擇?？梢?，執行場所的改變，司法成本的節省，是以犧牲“犯罪嫌疑人、被告人一定限度的自由”為代價的，節省的司法成本無形中被轉嫁到犯罪嫌疑人、被告人身上。司法運作中，辦案人員“成本外在化”的傾向，使得監視居住要么棄而不用，要么淪為變相羈押。

（四）“投機行為”引發的刑事程序失靈以績效考核機制為視角

本世紀初開始，我國司法機關普遍運行一套機械性、客觀化的績效考核機制，以統一量化的標準來評價案件質量和司法人員的努力度、廉潔度和業務能力，并且將考核結果作為干警的職級、福利的分配依據。績效考核機制的主要出發點在實現法官、檢察官的行動選擇和法院、檢察院的預期目標的“激勵相容”（incentive compatibility）

激勵相容是指每個理性人都會有自私的一面，其個人行為會按自利的規則行動，如果能有一種制度安排，能夠使行為人追求個人利益的行為，正好與集體或社會價值最大化的目標相吻合，這一制度安排就是激勵相容。。但是，這種將司法人員的個人利益和案件處理結果直接綁定的績效考核機制，消解了司法人員的“中立性”，扭曲了訴訟結構和審級構造，放大了司法人員作為“訴訟主體”的“角色性需求”，增加了司法人員個人利益和當事人利益及司法公正之間的張力，從而滋長了司法人員作為“經濟人”的機會主義行為。破案率、二審發改率、無罪判決率、不起訴率……這些“不合適的指標或不平衡的一組指標可能會在實踐中導致目標轉化、造成管理行為從提高績效的方面走向它的反面” [16]（P4-5）。司法人員為了爭取有利的考核結果，避免物質利益和經濟利益的損失，就會采取法律制度安排所不容的變通做法，甚至不惜損害當事人的利益和貶損我們珍視的審判獨立、程序正義等法治原則。正如陳瑞華教授總結的關于程序失靈的第三條定律，“如果辦案人員不僅不會從遵守法律程序之中獲得實際的收益，反而要承受某種利益的損失，那么，他們就不可能具有確保法律程序得到實施的內在動力；同樣，如果辦案人員僅僅因為所作的處理決定被推翻，就要承受不利的考核結果，那么，他們為了規避這種考核結果，就會采取各種為法律所不容的變通做法，甚至不惜規避刑事程序法本身。” [17]

1.破案率——立案程序的失靈

《刑事訴訟法》第110條規定，“人民法院、人民檢察院或者公安機關對于報案、控告、舉報和自首的材料，應當按照管轄范圍，迅速進行審查，認為有犯罪實施需要追究刑事責任的時候，應當立案。”據此規定，立案必須同時具備兩個條件：一是事實要件，即認為有犯罪事實；二是法律要件，即這種犯罪行為需要追究刑事責任。立案是刑事程序的啟動環節，一旦立案，犯罪嫌疑人才能獲得律師幫助，偵查權的運作才能受到更好的監督和制約。但是，在公安機關的內部績效考核中，“立案率”、“破案率”是衡量某一地區的社會治安狀況和當地公安機關政績的重要指標，因此，偵查機關中“先破后立”、“不破不立”，“邊破邊立”現象普遍存在[18]（P152）。公安機關把犯罪嫌疑人當成普通的被調查人，先行對其采取留置盤查、行政檢查、化妝偵查等措施，取得相對扎實的定罪證據后，才啟動立案程序。在績效考核的誘導下，警察出于提高破案率的內在動因，將立案程序進行了實質意義上的架空和倒流。當然，這種投機行為的背后，隱含著損害犯罪嫌疑人合法權益的現實風險。 [19]

2.二審發改率——兩審終審程序的失靈

在法院系統的內部考核中，“改判發回重審”為權重較大的負向評估指標，直接影響和決定著考評結果。在《人民法院案件質量評估指標體系》中，“一審判決案件改判發回重審率”的權重達到了19%。在江蘇、四川、上海等省市的法院案件質量考評體系中

從2003年開始，江蘇、四川、上海等地的法院相繼建立起審判績效考評體系。2008年，最高人民法院出臺了《人民法院案件質量評估指標體系（試行）》，并于2011年進行了修訂。，盡管具體的計算方法有所差異，但是，“二審改發率”都是極為重要的負向指標，改發率的高低直接影響法官個人甚至整個刑庭在年終的各種爭先評優。在《江西省司法機關錯案責任追究條例》中，二審被改判的案件被直接定性為“錯案”

《江西省司法機關錯案責任追究條例》第8條規定，審判機關所辦案件，有下列情形之一的，屬于錯案：（一）原審人民法院判決錯誤，被二審人民法院改判，或者按照審判監督程序改判的；（二）原審人民法院裁定錯誤，被二審人民法院撤銷，或者按照審判監督程序撤銷的；（三）原審人民法院違法調解，按照審判監督程序撤銷的。，并對承辦法官予以行政處分和經濟處罰。在法院績效考核機制的刺激和引導下，“二審改發率”成為一審法官的“緊箍咒”，為了盡量降低案件被發回重審和改判的比率，一審法官在審理部分疑難復雜或者社會關注度高的棘手案件時，經常會主動以口頭或者書面形式向二審法院進行“請示”和“匯報”，以求獲得后者對該案件裁判結論的明確指示，從而按照這種指示“安心地”做出實體裁決，法院的一審裁判實質是二審法官的意志的具體體現。綜上，一審法官在績效考核壓力下自動生發的投機行為，使得上下級法院之間的“審級監督”被異化為“審級領導”，直接架空了上訴和抗訴制度，導致所謂的兩審終審制名存實亡。

3.無罪判決率無罪判決程序的失靈

在檢察機關的績效考核體系中，無罪判決率一直是反映公訴質量的風向標。《人民檢察院辦理起訴案件質量標準》中，無罪判決的出現意味著“起訴錯誤”，負責審查起訴的公訴人會因此面臨紀律處分、行政處分等各種錯案責任追究，年終評優“一票否決”、個人晉升受阻、執法檔案計入終身性污點、被調離業務部門，也是難以避免的重大負面影響。根據江蘇省某基層檢察院制定的《目標量化管理及考核辦法》，“提起公訴的案件，法院做出無罪判決，經審查確認法院判決正確”的，要對負責審查起訴的檢察官給予最嚴厲的懲罰，即“記一類差錯，減6分”。福建省某市檢察院的《公訴處個人績效考評辦法》規定，“年度考評的基礎分值為100分，無罪案件經辦人負有責任的，每件扣10分?！?998年，司法解釋創設了“撤回起訴制度”

《刑事訴訟法》并沒有規定撤回起訴制度，2012年修訂后的《刑事訴訟法》亦未就此作出規定，撤回起訴實際上是《人民檢察院刑事訴訟規則》規定的程序，撤回起訴的適用條件是起訴后發現不應當追究被告人的刑事責任。，對于提起公訴的案件，發現不應當追究被告人刑事責任的，人民檢察院可以撤回起訴。因此，“撤回起訴”可以在很大程度上補救“起訴錯誤”和避免“無罪判決”的出現。檢察官作為理性的經濟人，為了規避錯案風險和不利的考核結果，自然在“撤回起訴”和“無罪判決”之間做出投機選擇。實踐中，在被告人可能被宣告無罪的情況下，檢察院一般會主動和法院進行私下溝通和協商，說服法院同意檢察院撤回起訴。在中國現行的司法體制下，法院刑庭的法官和同級檢察院的檢察官之間，是合作配合多于相互制約的“司法同僚”，他們基于千絲萬縷的利益關系，容易形成一個緊密的地方性司法共同體。因此，在絕大多數情況下，法院對于“事實不清、證據不足”的案件，不是按照刑事訴訟法的明確規定做出“證據不足、指控的罪名不能成立的無罪判決”，而是樂意于“給檢察院一個人情”，同意其撤回起訴。

五結語

司法人員作為趨利避害的經濟人，基本的行動邏輯是個人成本收益的最大化。正如費埃德伯格所言：“人唯一能夠指望的東西就是人們會預見悉心關注他們行動的諸種結果，或者至少會悉心關注那些并不太遙遠的結果，進而去追求他們正確地或錯誤地認作是他們利益的東西，抑或至少不會為損害這些利益而行事。”[20]（P220）在趨利避害的理性制約下，當司法人員嚴格服從程序安排會遭受或大或小的利益損失，而進行投機行為既能規避不利后果又不易被人察覺時，司法人員做出規避程序、擱置程序甚至違背程序的行動選擇便在應然之中了。刑事程序設計者如果不能正視這種“道德人”和“經濟人”之間人性假設的錯位，無論是如何精良的程序設計和如何頻繁的法律修訂，都無法改變刑事程序屢屢失靈的命運。

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