當事人民事訴訟權利救濟的比較研究——以德國、日本、法國的民事訴訟法為考察中心＊

何四海

（湘潭大學 法學院，湖南 湘潭 411105）

和實體性權利一樣，當事人民事訴訟權利作為一種實施訴訟行為、參與訴訟過程的程序性權利，也是一種需要救濟的權利。因為“一切權利都面臨著被侵犯、被抑制的危險”，積極主張權利，就要“為權利而斗爭”。［1]在民事程序中，訴訟權利經常受到來自法院權力的侵損和干預，所以，立法和司法必須認真對待訴訟權利，為受損的訴訟權利設置保障性的救濟機制。可以說，完善的救濟制度是當事人訴訟權利從應然權利走向實然權利的重要條件。成熟的民事訴訟法制，如德國、日本等國的民事訴訟法，都有一套科學的救濟機制為民事訴訟權利提供全面的救濟。域外民事訴訟法所詮釋的訴訟權利救濟制度，雖非普適的標準制度，但仍可作為完善我國民事訴訟相關制度的重要參照。考慮到我國民事訴訟法深受德國、日本等國法律的影響，故本文主要以德國、日本和法國的民事訴訟權利救濟制度為分析對象。

一 當事人訴訟權利救濟的理念

德國、法國及日本民事訴訟法雖然沒有直接提出諸如英美法系“救濟先于權利”的程序優位理念，但對于當事人訴訟權利的保障及救濟，一直秉持積極肯定的態度，重視當事人訴訟權利救濟制度的建設和相關理念的創新。

第一，與實體權利保護并行的訴訟權利救濟

德國、日本和法國的民事訴訟理論中，當事人訴訟權利的救濟往往和實體權利的保護聯系在一起，并列討論。在民事司法理念中，訴訟權利和實體權利是相互區別，又緊密聯系的一對概念。他們認為，實質的結果公正與外觀的形式公正同等重要，且程序運行極大地影響實體權利，不同的訴訟過程可能導致實體結果的巨大差異。［2]因此，德國和法國以及日本的民事訴訟制度已普遍認同，內生于程序法上的訴訟權利并非實體權利的工具，民事程序法并非實體的服務法，訴訟權利的行使及保障有著自身獨立的價值目標。但學界同樣認為，訴訟多源于實體權益沖突，在當事人立場上，不能脫離民事實體權利保護目的而純粹地去談民事訴訟權利的救濟。法國學者若斯蘭說，訴訟本身就與法律賦予主體的實現實體權利保護的各種方法聯系在一起，是一所“滿藏著法律軍器的兵工廠”，其所包含起訴、抗辯、上訴、提出事實等方法，就構成了實體權利實現及證實的保障。［3]德國學者直白地主張，民事訴訟本身的目的是在發現“真實的基礎上實現實體法”，但是，“訴訟程序如不存在嚴格的形式”，則無法實現上述目標。［4]他們認為，訴訟權利的精細救濟在一定意義上是實體權利保護的延伸，訴訟權利的保障程度直接影響實體權利的保護力度。上述觀點可繼續演繹為：實體結果不能超越程序，真實的實體結果出自程序，所以要重視程序運行以及當事人在程序中的訴訟權利。可以說，盡管表述各異，日本、德國和法國所強調的程序正義和訴訟權利救濟都沒有脫離當事人實體權利維護的語境，但也沒有陷入“實體權利本體論”的觀點。

第二，與法院權力制約并行的訴訟權利救濟

當事人“在訴訟程序中享有的權利實際上是對法官權力的直接限制”［5]，但如無救濟保障，訴訟權利不但不能限制法官權力，反而會受到來自法院職權行為的侵損。制約法院職權是訴訟權利救濟的價值所在，德國、法國及日本的民事訴訟權利救濟與法院職權的制約緊密相連，甚至可以說，訴訟權利救濟和法院職權約束是同一事物的“一體兩面”。在上述國家的民事訴訟法律中，訴訟權利的救濟是一種強制嵌入于程序之中的，用以評判、矯正法院行為的機制，救濟隱喻的目的是防止法院對程序的運行和裁判的專斷，使法院決策建立在多元觀點基礎上。同時，現代裁判是一個高度精細化和技術化了的過程，與此相應，也要一種精細的、用以防止和矯正裁判侵權的控制機制。不可控制或沒有矯正機制的訴訟程序將淪為專橫的程序。基于此種理念，德國、日本等國的民事訴訟法對訴訟權利的保護、對裁判權力的約束全面而嚴謹。即使在小額案件中，裁判者也不能放棄關注微不足道的法律利益，不能以犧牲當事人程序利益來過度促進訴訟程序。［6]日本學者認為，民事訴訟法本身就是“規范國家對國民行使裁判權方法及界限”的法律［7]，井上治典教授提出，要從“程序之過程”而非“判決之結果”來看待民事訴訟，關注當事人在訴訟程序中的權利保障，關注法院職權行為的控制，防止當事人程序性權利行使受到公權力的損害。因為，民事訴訟在某種程度上是國家強制力行使的體現，國家使命之一就是要“通過限制國家權力的行使來保障國民自由”，要“完善程序方面的措施”，以保障當事人“充分而公平地參與到程序中去”［8]。法國民事訴訟法的法院職權因素相對濃厚，但在所有當事人訴訟權利保護和救濟的條款中，也無一不體現出對法院職權的約束。可以說，德國、日本和法國的民事訴訟法中的訴訟權利救濟配置，從來就沒有離開過對法院職權控制和行為矯正的表述，當事人可以通過對法院職權行為異議、抗告、再抗告等措施，達到訴訟權利救濟的目的。

第三，憲法視角的訴訟權利救濟

認識到當事人民事訴訟權利的重要性，德國、日本和法國將訴訟權利的保障作為一個“具有憲法價值”的問題提出來，從憲法高度重視當事人訴訟權利的救濟。德國、日本和法國的憲法以不同形式規定了當事人接受裁判、將糾紛訴諸法院的基本權利，從憲法層面深度解讀當事人訴權，將憲法和訴權、訴訟權利保護聯系起來，在相關理論和實踐中，“憲法訴權說”一度是主流學說。日本憲法第32條規定，“任何人均不能剝奪接受裁判所裁判權利”。法國學者認為，訴訟權，尤其是起訴權“是神圣的”，“是一切權利中最不容侵犯的權利，是自然法不可分割的一部分”。［3]新堂幸司教授認為［7]，民事訴訟程序作為對國民提供解紛服務的制度體系，要對程序利用者的“程序環境予以細微關注”，將當事人獲得“正當程序保障”、使當事人“有充分主張之機會”的問題作為“憲法上的問題”予以關注。在德國學界，民事訴訟法被視為“從民法的枷鎖中解放出來”的“被適用的憲法”［4]；德國基本法第103條直接確認了當事人聽審權的憲法權利的位階，對受到法院職權行為影響的聽審權，德國不但在民事法院對當事人給予救濟，還給予憲法層次的救濟。實際上，這種訴訟權利的憲法化保護對世界上其他國家的民事訴訟制度也產生了深刻影響，并已成為很多國家和地區的民事訴訟法修改和完善的一個方向。

二 民事訴訟權利的救濟范圍與限制

訴訟權利的救濟力度和強度建立在救濟范圍寬度的基礎上。德國、日本和法國民事訴訟法中非常明確地規定了可救濟的訴訟權利范圍和救濟措施。即使不能救濟，法律也采取明示方式確認。在救濟范圍界定方面，三個國家的立法交替采取了范圍肯定方式和范圍排除方式。救濟范圍的肯定包括有列舉式肯定和概括性式肯定的形式區分，被列入可予救濟范圍的訴訟權利，法院須積極救濟，不得拒絕。救濟范圍的排除則規定某些受法院職權行為影響的訴訟權利不可聲明不服，不可救濟。德國、日本和法國民事訴訟法都或多或少地排除了某些訴訟權利的救濟。應注意的是，救濟的排除仍然屬于例外，可救濟才是一般規定。同時，雖然德國、日本及法國法律都對民事訴訟權利的救濟進行一定限制，但限制理由和視角各有不同。

第一，主要以訴訟程序管理為由對救濟進行限制。訴訟程序的法院管理是現代民事訴訟制度發展的方向之一。由于訴訟案件不斷遞增，“民事司法制度不能滿足社會需求”的情形已經“超越國家和文化疆界”，面對民事司法制度面臨的“危機”，“進行民事司法管理的改革已成為全球性趨勢”。［9]德國和日本不同程度地修正了原來民事訴訟程序所堅持的私人對抗主義和競技主義，加強案件和訴訟程序的管理成為兩國因應“民事司法危機”的重要措施。為減少訴訟資源的消耗和防止訴訟的拖延，日本和德國法院在案件管理中強化訴訟的干預，規定當事人對某些影響訴訟權利的法院行為不得聲明不服，這些排除或限制救濟的內容多集中在法院促進程序、加強訴訟事務管理等方面。如《德國民事訴訟法》規定，對于駁回申請期間延長的裁定、期日取消和延展的裁判、因過失未能遵守期間申請回復原狀的法院裁定以及法院將案件交由獨任法官等職權行為，當事人不得以損及訴訟權利為由聲明不服。日本民事訴訟法規定，指定法院管轄裁定、對回避有理由的裁定、證據保全裁定、基于反訴而進行的移送管轄裁定、依職權將小額程序轉入普通審理的裁定等，不允許當事人提起救濟。此種情況下，法院權力空間范圍有所擴展，當事人訴訟權利的救濟一定程度地讓位于法院的程序管理。但值得關注的是，與我國法院的審判管理不同，德國和日本法院對程序管理的強化均在制度框架內進行，較少受民事司法政策、法官自由裁量的影響，比較好地契合了程序法定的原則。

第二，主要以司法行政措施為由排除救濟。此為法國民事訴訟法的典型做法。法國學界認為，民事訴訟是一種“涉及公共秩序的行為”，“既是法官的事情，也是當事人的事情”，故法院對“訴訟及其要素的掌控權大大加強”是可理解的。［10]在法國，當事人對受法院職權行為影響的訴訟權利可以上訴，但法律始終排除對一類可能影響訴訟權利的法院行為的救濟，即司法行政措施。這是一種被認為是“不具有司法權性質”的法院內部行為，如院長將其權力委托其他法官行使，包括院長或庭長指派準備程序法官、作出合并或分開審理的裁定等。司法行政措施作用在于“確保程序的良好進行”，對其“絕對不能上訴”。［11]法國新民事訴訟法開篇第3條就規定，“法官保障訴訟正常進展，有規定期限與命令各項必要措施的權力”。具體而言，決定延期審理、命令另期開庭、命令重開辯論、訴之合并與分離、撤銷案件等行為，在法國都被定性為司法行政措施，即使影響當事人訴訟權利，也不可救濟。總體上，法國民事訴訟法對法院司法行政措施的界定范圍是比較寬的，對當事人訴訟權利影響較大。當然，法國也并不是任意擴大排除訴訟權利的救濟范圍，在某些章節或條款中，法律也直接確認某些法院的職權行為不屬于司法行政措施，不可排除救濟。

三 當事人訴訟權利的救濟模式

宏觀上，德國、法國和日本的當事人訴訟權利救濟模式采取的是一種“金字塔”式的救濟模式。在這種模式中，普通救濟方式一般開放適用，特殊救濟方式嚴格受限，層級越高的救濟方式所面對的救濟范圍越小。換言之，訴訟權利的救濟重心置于普通救濟，少部分訴訟權利進入特殊救濟通道。這種模式又可區分為以德國、日本為代表的“雙軌金字塔”模式和以法國為代表的“一元金字塔”模式。

第一，“雙軌金字塔”模式

德國和日本的救濟模式比較接近，均設置了兩種救濟體系以保障訴訟權利：第一種是訴訟權利的獨立救濟體系，即在本案訴訟尚未結束時，在訴訟進行過程中針對受法院職權侵損和影響的訴訟權利專設的簡易救濟體系。第二種是訴訟權利的附帶救濟體系，即與本案救濟一起，通過對法院判決聲明不服的形式，附帶對訴訟權利救濟的體系。

一是訴訟權利的獨立救濟體系。在德國和日本的法律中，獨立救濟作為訴訟權利救濟的主導模式，包括了異議、即時抗告、法律抗告或再抗告和再審等救濟方式。從抗告到法律抗告或再抗告，最后到再審，各救濟方式的適用面逐漸縮小，直至形成救濟的“塔尖”。具體而言，異議是向原審法院提出來的、不具有移審效果的非審級救濟方式。日本民事訴訟法的異議是訴訟權利的主要救濟方式，而非補充救濟方式，異議甚至被稱為“準抗告”，適用范圍比德國廣。新堂幸司教授認為，作為訴訟主體的當事人，必須被賦予對法院主宰程序的適法性進行監督、以維護自己程序利益的權能，這種權能體現為當事人可聲明異議。日本民事訴訟法規定，當事人認為受命法官或受托法官的裁判行為、司法輔助人員處分行為等有損及自身訴訟權利時，均可向法院提出異議申請。對該異議申請的裁判，當事人如果不服，還可抗告。

抗告是向上一級法院提起的、具有移審效果的救濟方式。抗告和異議的聯系在于，兩者均是訴訟權利的簡易救濟，法院處理救濟無需言辭辯論。主要區別在于，其一，受理法院不同，異議向原審提起，而抗告向上一級法院提起；其二，異議屬原審救濟，不另開審級，而抗告屬審級救濟，是上訴形式之一；其三，抗告有體系化的制度規定，而異議沒有，由此可見抗告的法律地位要高于異議；其四，適用范圍上，抗告遠寬于異議。日本學界認為［7]，作為終局判決之前提的“中間性裁判”，允許當事人提出不服以接受上級審的判斷，如果將“程序進行的附隨性或派生性程序事項”的解決，也由控訴處理，整體案件解決會因“程序事項解決”而延遲，導致程序不經濟。因此，對于一些與案件實體關系不大的事項，包括影響當事人訴訟權利的裁判，可通過“與終局判決相區別的獨立”的簡易程序盡快解決。這里所指的“簡易程序”就是抗告。在德國和日本法律中，直接影響當事人訴訟權利的法院中間性裁判，如涉及管轄異議權、申請回避權、訴訟資料閱覽權、文書更正申請權、請求裁判權、公正審理請求權的裁判等，當事人都可抗告。

對抗告裁判不服，當事人還可再提法律抗告或再抗告。法律抗告和再抗告適用條件比較嚴格。法律抗告存在于德國法律中，目的在于使“有原則重要意義的問題”得到澄清，著眼于法律發展和保障法律統一，是一種法律審查。再抗告存在于日本法律中，其僅僅適用于原審“有憲法解釋錯誤”、有“違反憲法的事項”、“或違反法律明顯地影響裁判”等特定情形。由此可見，法律抗告或再抗告的提起不但有當事人角度的“私益”基準，也有國家角度的“公益”基準，是一種加入法院審查許可抗告，救濟面大大縮小。至于法律抗告能否提起再審救濟，德國民事訴訟法并沒有明確規定。但學界認為，“不能再審就可能出現權利保護漏洞”，“類推擴展”再審在訴訟權利救濟中的應用是無疑義的［12]。日本法律允許對法院中間性裁決提起再審申請，這種再審申請不是對于判決的再審之訴，但條件類似于終局判決的再審，是一種“準再審”［7]。

二是訴訟權利的附帶救濟體系。除了獨立救濟體系外，德國和日本還存在一個由控訴、上告和對判決再審等構成的附帶救濟體系。附帶救濟一般是通過對案件的判決不服，附帶提起訴訟權利的救濟，救濟的“塔底”是控訴，“塔尖”是再審。德國的控訴法院可對原審法院違反程序、損及當事人程序性權利的情況進行審查。但如果法院不是違反強行性規范，這種審查一般要求當事人事先提出。違反強行性規定一般是指原審程序有重大瑕疵，如合議庭組成錯誤、不當拒絕當事人延期申請、不合法的公告送達等。上告是控訴的上一級救濟方式，相對于控訴，上告涉及訴訟權利的救濟范圍大幅縮小，如德國民事訴訟法規定的申請回避權利、管轄異議權、辯論權等，日本民事訴訟法規定的涉及當事人公正審理請求權的審判組織不合法、違法專屬管轄規定、侵犯辯論權等情況。上告是法律審，日本法律規定當事人不但要有對原判決的不服利益，而且還應存在違憲情形。此外，德國和日本法律的再審事由也涉及到訴訟權利救濟，但范圍很小。

第二，“一元金字塔”模式

在法國，訴訟權利與案件實體救濟共用一個救濟通道，不存在類似于德國和日本的獨立的訴訟權利救濟軌道，因此，可將此種模式概括為“一元金字塔”模式。依據法國法律，此模式有普通上訴和特別上訴等救濟方式，前者包括向上訴法院上訴以及缺席判決的異議；后者包括取消裁判異議、再審之訴和向最高司法法院上告。

法國學者認為，民事裁判要尊重當事人作為“訴訟程序進行的主宰者”的地位，程序權利要受到嚴格保護。在裁判前，當事人如果未被告知或傳訊、未充分辯論，或因缺乏自行辯護力不能理解或反對相對方主張，未能主張自身要求等情形，法院不能判決。［13]法國新民事訴訟法專設第二編，對當事人訴訟權利進行保護和規范。法國民事程序法中，上訴法院的上訴審是一種包括案件實體問題和訴訟權利事項的全面審理。由于缺席判決的異議在廣義上仍屬上訴方式，因此，在法國，當事人訴訟權利的初次救濟方式就是上訴。與德國和日本不同的是，由于法國民事訴訟程序的職權因素相對濃厚，某些訴訟權利的上訴救濟須經法院審查。以影響當事人的適時裁判請求權的法院延期審理裁定為例，《法國新民事訴訟法典》第380、380－1條規定，如有“重大及正當理由，可對法院延期審理決定上訴”，但上訴救濟須經上訴法院批準；對上訴法院決定不服的，還可以向最高法院上告，但是這種上告僅以“違反法律規則”為限。

在法國，上告是向最高法院提起的特殊救濟方式之一。上告的審查對象是原判的合法性問題，屬于法律審。特別的，法國的上告不同于德國和日本法律，其并非審級救濟，而是一種法律適用監督性質的特殊救濟。法國民事訴訟法規定，某些侵損訴訟權利的情形能成為絕對上告之情形。如該法第607條規定，對程序上抗辯、不受理以及附帶事件作出裁判并且終止訴訟的終審判決，可向最高司法法院上告。按照此條規定，如當事人不服法院遲延審理的適時裁判請求權、受通知權受損等，均可向最高法院提起上告。除了上告外，法國民事訴訟法的再審是一種涉及法律和事實的重新裁判。法國民事訴訟法沒有直接規定涉及當事人訴訟權利的再審事由，依據法國巴黎法院1978年1月13日判例，“第595條準許提出再審之訴的原因所做的列舉為完全列舉”［14]，因此一般來說，受法院裁判影響的當事人訴訟權利在通常情況不可成為再審救濟事由。換言之，在洋溢著職權主義的法國民事訴訟中，當事人訴訟權利通常情況下難以成為再審之訴的啟動事由，上告更似當事人訴訟權利救濟的“塔尖”。

四 對我國民事訴訟權利救濟制度完善的啟示

對欠缺程序正義傳統的中國法律而言，強化與域外民事訴訟法制的對話非常必要。通過比較研究，借鑒他國經驗，發現“認真對待當事人的訴訟權利”啟示性元素，是轉變我國“重實體、輕程序”傳統思維的重要步驟。

第一，采取肯定式確認和否定式排除相結合的方式界定訴訟權利救濟范圍

在我國民事司法中，程序公正的理念比較薄弱，以肯定方式確認并擴大訴訟權利的救濟范圍，是對訴訟權利的一種硬性捍衛，有利于喚起訴訟主體對程序正義的認識。德國、日本等國民事訴訟法也多采取這種方式來確認救濟范圍，雖然我國也有關于救濟范圍的肯定性規定，但范圍界定遠不能滿足當事人參與程序的需要。所以，立法有必要進一步拓展訴訟權利救濟范圍。但是，僅有救濟范圍的單向度肯定又過于簡單，把握不好可能走向訴訟權利保障的另一個極端，即在制度上形成另一種觀感——所有受法院職權行為影響的訴訟權利，都可不加限制地訴諸救濟。這顯然是不現實的，并可能使訴訟權利的正當救濟滑向濫用救濟的反面。加強訴訟權利的保障是一種必須，但不能理解為對任何可能影響訴訟權利的法院職權行為，都要一律設置救濟加以鉗制。所以，德國、日本和法國民事訴訟法均有排除當事人訴訟權利救濟的規定，防止當事人利用救濟來操控程序，阻礙程序展開。在我國民事訴訟法上，必須要處理好救濟范圍肯定和救濟范圍排除的關系，這也是平衡當事人訴訟權利保障和法院職權正常行使、平衡程序促進和權利救濟的需要。

第二，原審救濟和移審救濟的結合

當事人訴訟權利救濟要重視原審救濟和移審救濟的結合。原審救濟是利用原程序、通過原審法院采取的救濟；移審救濟一般是由上級法院實施的救濟。原審救濟是無需另開救濟程序，消耗的司法資源更少，效率更高，適用也更簡單、更方便。移審救濟一般是審級救濟，必須將爭訟事項及救濟對象轉移至原審的上級法院，由上級法院利用一個全新的程序決定救濟，成本相對較高，但移審救濟契合了程序中的“回避”規則。重視原審救濟是德國、日本民事訴訟法的特點之一，異議是其中典型的原審救濟方式。修改后的德國民事訴訟法第321a條規定，對于某些侵犯法定聽審權的情形，當事人須首先在原審程序內部尋求救濟。在日本，異議適用范圍更廣，當事人可方便地提起異議救濟。此外，兩國法律中的抗告雖然屬于移審救濟，但德國法律要求，在程序上抗告須經過原審法院、向原審法院提出，且原審法院可以對抗告審查是否正當并作處理決定，原審法院的肯定處理決定可能使抗告“變得多余”。日本民事訴訟法第333條規定抗告要通過原裁判法院提交，原法院可進行再次審查，為原審自我糾錯提供機會，如果原審法院發現裁判確有錯誤，可自行更正并導致抗告程序終結。對此，我國民事訴訟法不但要強化異議等原審救濟在訴訟權利救濟中的適用范圍，同時要強化移審救濟中的原審法院審查功能，以節省救濟成本。

第三，構筑“金字塔式”救濟模式

相比域外訴訟權利救濟的“金字塔”模式，用“梯狀”模式來形容我國當事人民事訴訟權利的救濟制度更加貼切。這是一種底面大于上面的梯狀結構，由異議、復議和上訴構成較大的底面，申請再審構成頂面。“梯狀”救濟模式中，雖然總體上普通救濟方式適用范圍要寬于特殊救濟方式適用范圍，但在救濟方式的最高層級中并沒有形成類似德國、日本和法國救濟模式中的“金子塔”的“塔尖”。再審作為最后或最高層級的救濟方式，其救濟面仍然較寬，救濟入口過大，很多訴訟權利能夠、甚至是繞開普通救濟直接進入最后層級的救濟。如我國民事訴訟法第179條列舉了數量不菲的、直接涉及到訴訟權利的再審事由，即使是沒有列明，當事人也可援引“對違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定的情形”的彈性規定使訴訟權利進入再審救濟。對比之下，我國再審救濟入口遠超德國、日本民事再審范圍，啟動和適用條件更寬松。同時，我國當事人訴訟權利進入再審的阻斷性規定，法律幾乎沒有涉及。因此，借鑒域外法律經驗，夯實訴訟權利的基礎性救濟，增加普通救濟方式的過濾和阻斷功能，使再審作為“金字塔”的“塔尖”救濟方式而存在，防止特殊救濟方式的普通化，這是非常必要的。

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