論結果無價值論的貫徹
——基于司法案例的展開

彭志剛 張 峰

(中國社會科學院 法學所，北京 100089；浙江省海鹽縣人民檢察院，浙江 嘉興 314300)

一、行為無價值論與結果無價值論的對立

違法與責任是認定犯罪的實體。“今天，在不法中(并且首先也是在作為不法類型的行為構成中)區分行為無價值和結果無價值，已經是很尋常的事了。”注[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論(第1卷)》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第209頁。一般認為,對于與結果切斷的行為本身的樣態所作的否定評價，被稱為行為無價值；對于行為現實引起的對法益的侵害或者威脅(危險)所作的否定評價，被稱為結果無價值。行為無價值論堅持“違法性的根據在于行為本身的樣態(反倫理性)以及行為人的主觀惡性，即行為本身惡是違法性的根據；結果無價值論堅持“違法性的根據在于行為對法益的侵害或者威脅的結果，即結果惡才是違法性的根據。”注參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第164頁。結果無價值論與行為無價值論是在客觀主義刑法的基礎上對于犯罪構成三階層認識的爭論。費爾巴哈的權利侵害說被認為是客觀主義刑法理論的起源，隨后又逐漸讓位于法益侵害說，尤其是李斯特提出的形式違法性與實質違法性問題。形式違法性為“對國家規范的違反”, 實質違法性是指行為“對社會有害反社會的或非社會的”、是“侵害社會的舉動”、是“對法益的侵害或者威脅”。注[日]木村靜子:《違法與責任》，載阿部純二等編：《刑法基本講座》第3卷, 法學書院1994年版, 第8頁。

行為無價值論是在對上述客觀主義違法論進行批判的基礎上形成的，主要受到德國刑法學中目的行為論的影響。威爾澤爾對行為無價值論曾有過經典的表述：“不法不只是在內容上與行為人相分離的結果引起的法益侵害, 行為只有在作為一定行為人的所為時才是違法的。行為人在其目的活動的客觀行為中進行怎樣的目的設定,行為人是以何種心情進行行為的, 這種場合行為人存在怎樣的義務, 所有這些與可能產生的法益侵害一起決定著行為的不法。所謂違法性常常是對與一定的行為人相關聯的對行為的否認。”注[日]大冢仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版, 第132頁。也就是說，“結果無價值只是判斷違法性的一個資料, 甚至只是客觀的處罰條件。”注參見[德]Welzel：《目的的行為論序說》，[日]福田平、大冢仁譯,有斐閣1965年版, 第1頁以下。威爾澤爾認為：法益侵害并不能完全說明行為的違法性，只是判斷違法性的一個資料，而行為無價值則是與結果無關而獨立存在的。威爾澤爾的“人格不法論”認為,只要存在行為無價值就可以認定為犯罪，而不需要結果無價值，這就賦予了行為無價值對于犯罪認定的決定性作用。特別是在具體的犯罪認定時，行為無價值論認為存在沒有侵害法益的犯罪行為，而法益侵害結果則只是用于限制處罰范圍的客觀處罰條件。[注]何立榮：《我國刑事責任立法研究》，《江西社會科學》2012年第6期。

在行為無價值論看來，判斷行為是否違法的要素是行為自身主觀的樣態、客觀的樣態。行為無價值論者認為, 客觀行為作為或者不作為的存在是重要的, 但是, 在強調社會倫理規范重要性的場合, 行為人主觀上的內心演化過程, 是否有“惡”的動機、目的等更應當受到高度重視, 不能割裂侵害事實與行為者之間的關系。[注]周光權：《行為無價值論之提倡》，《比較法研究》2003年第5期。德國目前的通說受到了威爾澤爾的影響，界定法益侵害危險的依據是社會相當性。[注]“所有處于共同體生活的歷史形成之社會道德秩序之內的行為，都是社會相當性。”轉引自陳璇：《德國刑法學中的結果無價值與行為無價值及其啟示》，《法學評論》2011年第5期。社會相當性理論并進而影響到日本，在福田平教授的倡導下得到進一步發展。福田教授主張并不是所有法益侵害都構成違法，只有那些不具有社會相當性的法益侵害才構成違法。[注][日]山口厚：《日本刑法學中的行為無價值論與結果無價值論》，金光旭譯，《中外法學》2008年第4期。

主張結果無價值論與堅持法益侵害說的學者是同一的。結果無價值論認為故意只是對于犯罪客觀事實的認識，屬于責任要素，而非違法性要素。因此，故意對于違法性認識的評價沒有任何意義。有責性的判斷是建立在違法性的基礎之上的，而只有客觀要素才是違法性的基礎。結果無價值論者堅持認為,在法益的侵害或侵害危險的結果業已發生的情形之下,主觀上的動機、目的等因素并不能改變這種法益侵害或侵害危險的有無及其程度。[注]陳樸生：《刑法專題研究》，臺北三民書局，1989年版，第133頁。對于法益侵害的判斷是基于行為客觀、外形的要素即“結果”的側面，不管行為人主觀能力、意識內容如何，只要客觀上違反法律，就具有違法性。

結果無價值論在日本一直作為有力學說，內藤謙、中山研一、曾根威彥、山口厚等教授認為違法性的評價如果考慮到主觀要素的話，無法保障違法性的客觀化，其實質是行為無價值論的標準。因此，客觀的違法性與主觀的有責性界限是明確的，違法性的客觀評價是不能加入任何主觀要素的，行為人主觀的心理要素屬于責任問題。例如內藤謙教授從“構成要件=結果無價值論的違法行為類型”說的立場出發，將作為構成要件之內容的法益侵害或危險視為客觀的侵害或客觀的危險性的同時，認為其存在與否或程度的判斷應該以行為的客觀要素為基礎。[注]參見[日]內藤謙：《刑法講義總論》(上)，有婓閣1983年版，第216頁。

二、結果無價值論的堅持

(一)刑法理念的揚棄

“行為無價值論和結果無價值論對立的背后，隱藏著學者的國家觀、法律觀、人生觀的對立。”[注]黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社，2007年版，第38頁。也就是維護社會倫理還是保護個人生活法益的刑法哲學觀的對立。行為無價值論的基本刑法觀存在著“全體主義”和國家主義的傾向，無論是木村龜二主張的“實質的違法性,是從法的全體即全體法秩序的觀點來看,行為違反被國家所承認的社會生活目的”,還是小野清一郎支持的“違反國家的法秩序的精神目的”,還是團藤重光贊賞的“實質地違反作為全體的法秩序”或者“違反法秩序基底社會倫理規范”[注][日]大冢仁：《 刑法概說(總論)》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第312頁。，仍多多少少保留著道德主義的傾向。我國傳統社會中“處罰惡性”的觀念還根深蒂固，儒家傳統文化中彌散的泛道德主義也違背了法律本身意義上的正義觀念。結果無價值論堅持在個人與他人、社會的利益矛盾中，判斷行為的基準還是要從個人主義的觀念出發，沒有社會相當性的行為不是刑事處罰的對象，客觀的違法性只包含侵害法益的行為。保護法益才是刑法的目的所在，所以，“結果無價值之自由主義和個人主義基底與法治一脈相承,與限制刑罰權之民主刑法相趨一致,結果無價值與法治理念具有天然的親和性”[注]釗作俊、李勇：《結果無價值初論》，《法律科學》2005年第6期。。

現代社會的倫理價值觀具有可變性、多樣性，而道德標準也具有不確定性，法治國家必須保障具有不同價值觀的公民共同生活在一個寬容的社會里。侵害法益的行為是否應受到刑事處罰還是要通過利益的比較來判斷的。某種情形下的法益侵害行為不受刑事處罰并不是其行為符合倫理道德的要求，而是在此種法益侵害行為和該行為所要保護的利益之間進行比較，這應是一種實質性的判斷。即使在兩個同等法益只能保存其一的情況下,也不能簡單地將其評價為違法，畢竟犧牲的法益與保存的法益具有同等的價值，并不存在社會總量的減少。結果無價值論以法益侵害為考察標準，使得刑事處罰極限明確化，從而有助于保障公民的自由，有助于發揮刑法的自由保障機能。[注]熊永明、盧中石：《我國刑法修正的立場分析》，《江西社會科學》2012年第6期。

(二)客觀的違法性

判斷違法性時要不要考慮行為人的主觀要素是區別行為無價值論與結果無價值論的根本標準。行為無價值論認為,構成要件包括故意和過失，將保障法律的明確性，是罪刑法定原則的體現。例如, 盜竊、詐騙等概念本身就包含了主觀要素。如果將誤以為是自己的傘而實際上拿走了他人的傘的行為認定為盜竊, 或者將誤記貨款后請求他人多交付一萬元的行為認定為詐騙, 進而肯定其具有構成要件符合性, 反而違反罪刑法定主義。[注]張明楷：《行為無價值論的疑問——兼與周光權教授商榷》，《中國社會科學》2009年第1期。由于結果無價值論在認定行為的違法性時，完全不考慮行為的樣態，不考慮行為所伴隨的意思，拋棄主觀要素，因此，該理論并不妥當。

但是結果無價值論從來沒有否認過成立犯罪需要行為人主觀上具有故意、過失，只是認為故意、過失屬于責任要素，而不是對客觀犯罪事實的認識，不屬于違法性評判的范疇。而行為無價值論則混淆了違法性要素與責任要素的區別。根據責任主義原理，刑罰是以行為人具有非難可能性為條件的，在構成要件是違法類型的前提下，應當將故意、過失作為責任要素對待。如果認為主觀要素可以通過客觀要素還原，則責任要素的故意也成了客觀要件，這樣，所有犯罪要素中的主觀要素就沒有存在的必要了。因此，“誤拿他人的傘和誤使他人多交款的行為, 都使他人值得刑法保護的法益遭受了侵害, 不具有合法性, 相反應肯定其行為的客觀違法性。由于盜竊、詐騙只能由故意構成, 故即使肯定上述行為具有構成要件符合性與違法性, 也因為沒有責任而不成立犯罪。就此而言, 結果無價值論并未違反罪刑法定原則。”[注]張明楷：《行為無價值論的疑問——兼與周光權教授商榷》，《中國社會科學》2009年第1期。在法益侵害已經存在的客觀事實面前，主觀上的要素并不能改變任何客觀事實，更為重要的是行為樣態，比如侵害行為的方式、方法也是判斷違法性的重要因素，其實質也是屬于侵害法益的危險程度因素，既表明侵害了其他法益，也可能表明其對法益侵害的危險性增強，而不是行為方式、方法的反倫理性。

應該指出的在德日刑法理論中，行為無價值論經歷了從一元的行為無價值到兼容結果無價值的二元行為無價值理論的發展過程。[注]張軍：《犯罪行為評價的立場選擇》，《中國刑事法雜志》2006年第6期。大多數德國學者認為，行為無價值不僅包括故意等主觀要素，而且還包含客觀要素。客觀要素包含行為法益侵害的可能性、特殊的行為方式及客觀的行為人要素。“僅僅從其實質內容出發將結果無價值理解為利益或者法益侵害，這還不足以使結果無價值成為不法的組成部分。因為，實質不法總是以形式不法為其前提條件的。換言之，實質不法必須與規范具有某種聯系，及它必須體現出不應當這一規范內涵。”[注]參見陳璇：《德國刑法學中的結果無價值與行為無價值及其啟示》，《法學評論》2011年第5期。日本的大冢仁教授也認為：“違法性的實體首先在于對法益的侵害、威脅，脫離這種意義的結果無價值，僅僅以單純的行為的無價值為問題，是不允許的……行為無價值以結果無價值為前提,同時使作為結果無價值的事態的刑法中的意義更為明確……”[注][日]大冢仁：《 刑法概說(總論)》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第312-313頁。二元行為無價值論主張并不是所有法益侵害都構成違法，而是在認定違法性的時候，必須納入行為無價值。但是對于二元行為無價值論的基礎地位也存在著兩種學說，一種就是大冢仁教授的以“結果無價值”為基礎的二元行為無價值論；另一種是以“行為無價值”為基礎的二元行為無價值論。我國學者周光權教授對此論述為：“行為無價值和結果無價值是違法性判斷的兩個基石性范疇，但是行為無價值具有優先地位，法益保護的實現包含于對社會倫理秩序的保護之中。”[注]周光權：《法治視野中的刑法客觀主義》，清華大學出版社2002年版，第186頁。二元行為無價值論認定違法性時既考慮結果無價值又考慮行為無價值，相對于結果無價值論僅僅考慮結果無價值來說，二元行為價值論的違法性的范圍應當進一步縮小，應當起到保障人權的作用。然而，事實上卻恰恰相反，二元論所認定的違法范圍要大大寬于結果無價值論認定的范圍。一般而言，處罰未遂犯是例外，處罰預備犯更是例外中的例外，但在以行為無價值為基礎的二元行為無價值論使得未遂犯與預備犯的處罰成為常態。更為難以折中的是，二元行為無價值論本身的理論基礎決定了其實質上還是行為無價值論，尤其是當出現行為無價值與結果無價值沖突的時候，更無法解決那些雖然有法益侵害的事實，但不違反社會倫理秩序，或者只違反社會倫理秩序而沒有法益侵害事實的犯罪認定問題，可是結果無價值論則能夠圓滿地予以解決。

三、結果無價值論的立場——以案例為切入點

(一)關于未遂犯

案例：犯罪嫌疑人曹某因車費問題與三輪摩托車主楊某發生爭執后決定報復被害人，遂購得水果刀一把。謊稱坐車為由騙得被害人于深夜將其送至一偏僻處，犯罪嫌疑人曹某用左手按住被害人的額頭，被害人楊某隨即反抗，犯罪嫌疑人曹某右手用水果刀在被害人喉嚨處橫向劃了一刀，后因被害人反抗激烈而逃跑。經法醫鑒定，被害人楊某因頸部損傷致頸部軟組織單個創口長度達5厘米，損傷程度構成輕傷；頸部損傷及咽喉，損傷程度構成輕傷。

應該說從認定犯罪的方法而言，司法人員往往首先習慣于訊問犯罪嫌疑人當時的真實想法，究竟是想殺人還是想傷害，因此，確定犯罪嫌疑人曹某的主觀意圖成為關鍵。但從本案來看，犯罪嫌疑人曹某歸案后的多份供述均辯稱自己沒有殺人的意圖，只是想“弄傷被害人”，但客觀上結合犯罪嫌疑人打擊的部位為要害，這就導致了司法認定上存在較大難度。是否存在法益侵害是結果無價值論判斷違法性的基準。未遂犯認定的危險性判斷中應該不考慮主觀要素，只需以查實的客觀事實為基礎進行法律意義上的因果關系評判即可。關于這件案件的犯罪事實，我們應當首先根據客觀行為及其造成的結果，確定行為的性質，然后考察行為人是否具有與之相符合的主觀心理狀態。只要犯罪嫌疑人曹某認識到自己所實施的行為客觀上具有致人死亡的危險，就應認定為故意殺人罪(未遂)。本案中犯罪嫌疑人曹某實施的侵害行為是有預謀的，其所持的水果刀殺傷力要大于生活中的常用物品，攻擊被害人的部位咽喉屬于要害，其所實施的割喉行為嚴重危及被害人生命的事實是客觀存在的，只是由于被害人的反抗才未能得逞，且又不具有排除犯罪事由的情況，只要犯罪嫌疑人曹某行為時神志清醒就會對此有認識，因此，我們應當認定犯罪嫌疑人曹某的行為為故意殺人罪(未遂)，而非故意傷害罪。

(二)關于傾向犯[注]所謂傾向犯，是指行為人必須表現出行為人的特定內心傾向的犯罪，只有當這種內心傾向被發現時，才能認為其行為具有構成要件符合性。參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》(第二版)上，中國人民大學出版社2011年版，第451頁。

案例：犯罪嫌疑人寧某與同事王某在KTV一包廂內唱歌，期間，寧某采用撫摸、親吻王某的方式意圖與被害人發生關系。在得知被害人王某處于經期后，仍繼續撫摸被害人并提出“要么上面，要么下面，要么用手”，最終被害人王某為其手淫。犯罪嫌疑人寧某具有強奸的意圖，但最終實施了猥褻婦女的行為，而在司法實踐認定中強制猥褻與奸淫行為卻很難予以界定，往往是交織在一起的：猥褻是挑起性欲的一種方法,因而經常作為發生性關系的前奏。因此，犯罪分子先對婦女實行猥褻, 繼而發生性行為成為犯罪常態。而我國司法實踐中僅以行為人主觀上是否具有奸淫目的來認定強奸罪，但行為人意欲通奸、意欲發生性關系都可謂“具有奸淫目的”，于是，強奸罪的處罰范圍在實踐中經常被擴大適用。

結果無價值論認為對于在客觀行為一致的前提下，僅僅以行為人主觀要素不同來認定犯罪事實行為是有違客觀主義的。犯罪嫌疑人寧某在客觀上采取的撫摸、親吻等方式實際上也是一種猥褻行為，并且也違背了被害人的意志，但寧某的奸淫行為并未實現，寧某后續的行為實則為求奸行為，強制行為只是作為猥褻的手段，在被害人選擇為其手淫的情況下，犯罪嫌疑人寧某也沒有反對。寧某的客觀行為侵害了被害人的性的羞恥心，并且寧某自身也意識到其具有強制猥褻的法益侵害性，具有責任非難性，也就同時滿足了刑事可罰性，應當認定為強制猥褻婦女罪。況且，從規范意義來理解，“強奸行為也是強制猥褻行為的一種，但由于刑法特別規定了強奸罪，理所當然認為強奸行為不屬于強制猥褻罪的行為。”[注][日]大冢仁：《刑法概說(總論)》，有婓閣2005年版，第99頁。對此，我國學者也進一步指出：“不要求行為人主觀上處于刺激或者滿足性欲的傾向，也完全可以從客觀上區分是否是猥褻行為，因而完全可以區分罪與非罪。”[注]張明楷：《刑法分則的解釋原理》(第二版)上，中國人民大學出版社2011年版，第455頁。因為根據結果無價值論，即使行為人主觀上沒有處于刺激或者滿足性欲的傾向，但所實施的客觀行為是損害了女性的性的自主權，已經具備了違法性，這與行為人的主觀沒有關系，而是客觀行為決定的。并且行為人也認識到了該行為的法益侵害性，則具備了作為責任要素的故意，因此，完全符合強制猥褻婦女罪的構成要件。