論刑法干預市場經濟之市民刑法觀
——以經濟犯罪的刑事審判為視角

龍興盛

(湖南大學法學院，湖南長沙410082;長沙市中級人民法院，湖南長沙410007)

因為人類逐利與貪婪的本性，經濟越軌行為在各種社會形態中都大量存在，在市場經濟社會尤其如此，這時刑法對市場經濟的干預就顯得必要起來。樹立市場經濟刑法干預的市民刑法觀其作用在于對刑法干預市場經濟提供明確的準則和導向，這種理念貫穿刑法干預市場經濟的全過程，是刑事法制基本精神的集中體現，對經濟犯罪案件的審判具有重大的指導意義。在該文中，筆者擬從三個案例談起，來看社會形態結構變遷導致刑法功能、觀念與文化的嬗變這一背景下市場經濟刑法干預的市民刑法觀的緣起、確立與刑事案件的審判。

一 案例介紹

案例一:何某涉嫌挪用資金案

何某系小牛公司的董事長，2007年12月，何某與他人簽訂《合作協議》約定:由其他股東共同出資2000萬元、何某所持有的專利技術出資作價878萬元成立新的投資公司。會后，其他股東先后通過匯款及匯票的方式，至2008年7月，匯到何某小牛公司2000萬元。但新公司的注冊工作，至案發時仍未開始。2008年3月和4月，何某先后從自己小牛公司的賬戶上轉出400余萬元至以其個人名義開設的股票帳戶上炒股，因所購股票崩盤，無法全數歸還其他股東，只好寫下保證，并將小牛公司的賬戶管理權移交其他股東。案發后，一審法院認定:何某構成挪用資金罪，判處有期徒刑4年。何某上訴后，二審發回重審。一審法院重新組成合議庭審理后，認為:新的投資公司尚未成立，不存在新的投資公司有臨時賬戶、有資金的可能，因此何某的行為，既未侵犯新的投資公司的財產權，也未侵犯最高檢察院相關司法解釋中所述的“為注冊新的公司所開設的臨時賬戶”中的資金，宣告何某無罪。

案例二:金某逃稅案

2005年1月20日，被告人金某注冊成立飛騰運輸有限責任公司。被告人金某以飛騰公司的名義按4.5%至6%收取開票費，為從事運輸業務的個人代開公路、內河貨物運輸業統一發票445份，代開運輸發票的金額總計8 762 189.86元，受票單位已申報抵扣稅款613 281.11元。金某為他人代開發票后，以飛騰公司名義按規定繳納了3.3%的營業稅及附加。檢察機關以虛開用于抵扣稅款發票罪起訴，法院經審理認為，公訴機關指控被告人金某的行為構成虛開用于抵扣稅款發票罪不當。因為構成虛開用于抵扣稅款發票罪，不但要有虛開的行為，還需要騙取稅款的目的。被告人金某為他人代開運輸發票的行為屬于虛開行為，但是，根據本案的證據，所能認定的事實是被告人在其他運輸從業人員向有關單位提供了運輸服務之后，為這些運輸從業人員代開運輸發票，并將3.3%的營業稅、城市維護建設稅以及教育費附加均已繳納，其行為導致的后果是其他運輸從業人員偷逃了3.3%的個人所得稅，受票單位憑運輸發票抵扣符合法律規定。因此，被告人并無騙取稅款的目的。法院判決認為，被告人金某犯逃稅罪，判處有期徒刑4年，并處罰金10萬元。

案例三:吳英集資詐騙案

2005年5月至2007年1月間，吳英以給付高額利息為誘餌，采取隱瞞先期資金來源真相、虛假宣傳經營狀況、虛構投資項目等手段，先后從林某等11人處非法集資人民幣7.7億余元，用于償付集資款本息、購買房產、汽車及個人揮霍等，實際詐騙金額為3.8億余元。一審判決以集資詐騙罪判處被告人吳英死刑，剝奪政治權利終身，并處沒收其個人全部財產。被告人吳英不服，提出上訴。浙江省高級人民法院經重新審理后，對被告人吳英集資詐騙案作出終審判決，以集資詐騙罪判處被告人吳英死刑，緩期兩年執行，剝奪政治權利終身，并處沒收其個人全部財產。

上訴三個案例均發生在市場經濟的運行過程中，公權力均對三個經濟行為進行了干預，最終的結局是案例一中的何某無罪，案例二中的金某被判處較輕的罪名，案例三中的吳英免死。從形式上來看，三個案例均由司法機關依法進行處理，案例一中的何某系因不符合挪用資金的構成要件而被判處無罪;案例二的金某因其騙取稅款不能認定而沒有支持檢察機關的指控;案例三中的吳英因為民間借貸背景的特殊性而沒有被立即執行死刑。但從案件背后處理的思維來看，均體現了刑法干預經濟從國權主義向民權主義的轉變，以及刑罰理念由國家刑法轉變為市民刑法。

二 市民刑法的確立與發展

“市民刑法是對刑法的重新定位，它以人身自由、人格尊嚴、權利平等、權力均衡、契約自由等為基礎，注重刑法的人權保障功能，并在罪刑法定的基本框架下構建刑法的價值觀。”［1］在西方刑法史上，市民刑法是由刑事古典學派確立的。“貝卡利亞在抨擊以罪刑擅斷為特征的封建專制刑法后，確立了以罪刑法定為中心的市民社會的刑法原則。費爾巴哈則明確提出了市民刑法的概念，并將無法律即無犯罪，無法律既無刑罰視為市民刑法的要義。可以說西方市民刑法的構建之路實際上就是平等、自由、人權、正義等啟蒙思想在刑法中的確立和發展之路。”［2］那么，在我國，市民刑法觀的產生與發展經歷了怎樣一個過程?會對司法產生怎樣的影響?又與經濟刑法的社會本位原則有什么關聯呢?

(一)市民刑法在我國的產生與確立

新中國建國以來，在傳統的刑法思維下刑法是專政的工具。這體現在刑法對經濟的干預方面，刑法也是極力維護著社會主義經濟制度，強調的是單方面的犯罪鎮壓的功能，如對投機倒把行為用刑法予以嚴懲。而隨著我國從傳統社會進入現代社會，刑法的功能、目的均發生了一定的變化，一些新的刑法理念得以倡導并在司法實踐中得以貫徹，尤為顯著的是刑法思想從國權主義向民權主義的嬗變，刑法由國家刑法轉變為市民刑法。“國權刑法時代，突出的是刑法的社會保護功能……而在民權刑法中，刑法不僅限制公民行為，更重要的是用來限制國家刑罰權，具有政治國家與市民社會的某種契約性。正是這種契約性，使民權刑法獲得了正當性，使民權刑法建立在憲政基礎之上，也使作為法治國刑法的民權刑法在性質上根本區別于專制社會的國權刑法。也即，在民權刑法中，其不僅注重保護社會，而且同時也注重人權保障。”［3］在市民刑法思維下，民生是刑法的立論基礎，刑法對市場干預的基本價值取向是民本位與社會本位，而并非傳統的國家本位。“社會本位的價值觀確立了社會的獨立意義，注重對社會機能與結構的分析，由此塑造了刑事實證學派的人文品格。”［4］

市民刑法觀的產生與市民社會的構建是密不可分的。我國市場經濟從上世紀七十年代末起步，經歷了三十余年的發展，逐步建立了趨向成熟的市場經濟體制。隨著經濟體制的變革，社會的變革也隨之發生，市民社會悄然崛起。連鎖反應是，社會結構的變遷導致了刑法觀念與刑法思想的嬗變，市民刑法觀在這種背景下產生了。不過由于政治國家在當前社會結構形態下還頑固地存在，“在中國傳統刑法文化中，國家主義的色彩極為濃厚，這是中國傳統社會國家權力觀念發達的必然產物，由此使得傳統的刑法文化以國家利益和社會秩序的穩定為最高價值，并且形成重刑主義的刑法思想”［5］，市民社會并沒有全面確立，在二元社會中市民刑法觀同樣沒有全面確立。但不同于刑法對其他領域的干預，在刑法干預市場經濟過程中，確立并堅持市民刑法觀是市場經濟的基本要求。從法經濟學的角度考量，刑法干預市場經濟應當最大限度地使社會整體經濟效率最大化，而不是讓刑法成為經濟發展的絆腳石，通俗地講，刑法為經濟要保駕護航，而非綁架經濟。二元社會中暫不奢望市民刑法觀全面確立，至少應當在刑法干預市場經濟過程中也就是經濟刑法中全面確立，這也是法治國與市場經濟的基本底線。

(二)市民刑法觀在現有立法與司法過程中的體現

已故知名刑法學者馬克昌先生主張我國的刑法應該從國家刑法轉變為市民刑法，從強調國家權威轉向強調保障公民人權［6］。應該說，在經濟刑法的立法過程中貫徹了市民刑法觀。97刑法以后，雖然我國通過了八個刑法修正案，增設了大量的經濟犯罪，擴大了經濟犯罪圈。但某些罪名不過是原來已有罪名的細化，經濟犯罪的整體刑罰幅度進一步降低而不是提高。另一方面，最高人民法院指導各地法院出臺了新的財產犯罪數額標準，這些數額標準一方面將入罪的門檻提高，另一方面將“數額巨大”或“情節嚴重”的起點提高，因而一方面將一部分經濟違法行為排除在刑法規制之外，另一方面將入罪的經濟違法行為整體刑罰幅度降低。比如從2012年5月1日起湖南省將職務侵占的“數額較大”起點由一萬元提高到二萬元，挪用資金“數額較大”起點由二萬元提高到三萬元。

市民刑法思想在司法實務層面上也得到了確立與發展，如最高人民法院明確要求對非法經營罪適用刑法第二百二十五條第(四)項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，如果系法律法規沒有明文規定的情形，應當層報最高人民法院的批準。根據最高法院的要求，對諸如非法經營黑的士、非法經營保安業務等行為如果要以非法經營罪定罪處罰，應當經最高人民法院同意批準。如同死刑復核權上受最高人民法院限制和減少了死刑的適用一樣，此舉限制和減少了非法經營罪的適用，防止了公權力對經營活動的恣意介入，是市民刑法思想在刑事審判過程中的落實與體現。

回到文頭的案例，對于何某涉嫌挪用資金案而言，刑法最終沒有干預，雖然公安機關動用刑事手段干預了經濟糾紛，但最終司法未能確認，由此看出司法將國家對市場經濟的干預限制在一定的范圍;而從金某逃稅案和吳英集資詐騙案來看，國家雖對兩者的行為進行了刑法干預，最終金某輕罪輕判，吳英也沒有判處死刑立即執行，司法也將國家干預限制在一定的深度。三則案例在一定程度上體現了國家在干預市場經濟的廣度和深度上的市民刑法觀。

(三)市民刑法與經濟刑法的社會本位原則

經濟刑法的社會本位原則是筆者借鑒經濟法的社會本位原則提出的一個概念，是指經濟刑法要以社會公共利益作為法律立法、執法與司法的出發點。社會本位原則強調法律的終極目的是促進社會的共同利益與人民的福祉，謀取人類的共同安全，提高全社會的公共福利，凸顯以民為本的價值觀。西塞羅說，人民的幸福是最大的法，那么，社會本位原則正是這一法律名言的運用，體現出法律從國權主義向民權主義的嬗變［7］。

國家刑法就是以國家為中心價值取向，國家利用法實現其政治統治，建立和維護有利于統治階級利益的秩序;而市民刑法以人民的最大幸福為中心價值取向，追求由人民組成的社會公共總體利益的最大化，注重人類社會整體發展的均衡，保障社會整體效率的提升，這種以人民總體權利為價值取向的法就是民權主義。社會本位的法制，超越統治階級的國家利益與狹隘的個人利益，而關注真正的社會利益，其固有的基本價值取向是以民為本。法的社會本位性是國權主義法向民權主義法轉變后的固有特性，刑法的社會本位原則與市民刑法是一對孿生兄弟。

三 市場經濟刑法干預社會本位原則的司法適用

市民刑法理念要求減少經濟違法行為入罪的趨勢。“從根本上來說，各種經濟關系與經濟矛盾還是通過市場的自發調整得以解決，過分嚴厲的刑罰與市場經濟的內在邏輯是矛盾的。”［8］對于越軌的經濟違法行為，社會管制的方式有民事法、行政法、經濟法、刑法等諸多法律手段。按照刑法的謙抑性原則，刑事手段只在不得已的時候才對經濟違法行為進行規制，所以在對經濟違法行為入罪之時，應當非常謹慎。市場刑法理念下，只有其他法律責任不能有效規制經濟違法行為的情況下，才能將經濟違法行為入罪。但在現有犯罪圈與刑罰量既定的情況下，通過司法貫徹市民刑法顯得尤為必要。市民刑法也只有在司法適用中得到徹底的貫徹才有生命力。

(一)對經濟犯罪的非刑罰處罰或輕緩刑罰

法院系刑事程序的最后一環，在經濟犯罪案件中貫徹市場刑法觀具體表現為:對于法律沒有明文規定即使具有社會危害性的經濟行為以無罪論處;對情節顯著輕微的經濟違法行為宣告無罪，對輕微的經濟犯罪免予刑事處罰;對經濟犯罪選擇寬緩的刑種。就該文的案例一而言，何某挪用其他股東的資金對其他股東的權益確實造成了侵害，但該經濟違法行為完全可以通過民事訴訟的途徑來解決，如其他股東主張民法上的締約過失責任、違約責任或其他民事責任。法院最終對何某判處無罪是市場干預經濟市場刑法觀的結果。

(二)對經濟犯罪注重罰金刑的適用

在西方國家，罰金刑的作用與重要性沒有人再質疑。罰金刑在懲治經濟犯罪過程中，可發揮巨大的作用:罰金刑剝奪罪犯的經濟利益，具有更大的威懾功能;罰金刑可以避免短期自由刑交叉感染的弊端;罰金刑還可以增加國家財政收入，增加社會共同福利。“許多經濟學家和Becker一樣反對適用監禁刑，因為其執行成本遠遠高于罰金的執行成本。Posner也認為，在經濟犯罪的案件中，與所耗甚巨的監禁刑相比，高額罰金明顯是更好的威懾手段。”［9］罰金刑雖然優點頗多，國外也沒有太多爭議，但在國內而言，罰金刑遭受非議不少。國外連罰金刑易科制度都已常態化，國內對罰金刑附加刑的適用都心存芥蒂，確實值得反省。

(三)對經濟犯罪嚴格限制死刑的適用

死刑應該算得上是人類最糟糕的法律制度。大多數學者均認為，應當廢除死刑。如果說要逐步廢除死刑的話，那么在經濟犯罪中完全可以廢除死刑。刑法修正案八對13個經濟性非暴力犯罪取消死刑，代表了對經濟犯罪廢除死刑的趨勢。如果立法暫時還做不到完全廢除經濟犯罪的死刑，那么司法應當嚴格對死刑的適用作出限制，慎殺、少殺。經濟犯罪侵犯的是財產利益或者國家經濟管理秩序，如果對這類犯罪施以極刑，會導致原本寬松的經濟環境受到抑制，市場主體的活躍性也會受到制約，從社會層面來看，對經濟犯罪適用死刑的代價超過其威懾產生的效益。比如就吳英案件來看，對吳英適用死刑就會對潛在的集資詐騙者產生更大的威懾嗎?沒有人敢做出實證的肯定回答。吳英集資案有其存在的社會基礎，也就是民間借貸的生存問題，國家更應該從制度層面上引導民間借貸，規范民間借貸，消除集資詐騙的土壤，而不能以國家的利益為出發點，一殺了之。這時刑法的干預就應當貫徹市民刑法觀，從市民刑法思想出發，怎么樣都得不出應對吳英適用死刑立即執行的結論。

［1］杜寶慶.市民刑法的價值理念分析［J］.暨南學報(哲學社會科學版)，2007，(6).

［2］姚建龍.論刑法的民法化［J］.華東政法學院學報，2001，(4).

［3］劉憲權，吳允鋒.改革開放的深入與刑法新理念的建立［A］.2008年度上海市社會科學界第六屆學術年會文集(年度主題卷)［C］.上海:上海人民出版社，2008.

［4］陳興良.刑法的人性基礎［M］.北京:中國方正出版社，1999.

［5］陳興良.法治國的刑法文化——21世紀刑法學研究展望［J］.人民檢察，1999，(11).

［6］宮步坦.馬克昌談國家刑法與市民刑法［J］.楚天主人，2011，(9).

［7］鄭鵬程，龍興盛.論社會本位原則在經濟刑法中的確立與適用［J］.湘潭大學學報(哲學社會科學版)，2012，(5).

［8］陳興良.刑事政策視野中的刑罰結構調整［J］.法學研究，1998，(6).

［9］［瑞典］漢斯·舍格倫，約蘭·斯科特.經濟犯罪的新視角［M］.陳曉芳，廖志敏，譯.北京:北京大學出版社，2006.