論市場主體退出權

葛方林

(西南政法大學經濟法學院，重慶 401120)

論市場主體退出權

葛方林

(西南政法大學經濟法學院，重慶 401120)

隨著中國市場經濟制度的確立和不斷完善，中國經濟正由數量上的擴張轉向質量上的提升。在這種情況下，市場主體是否擁有完整的市場退出權并且能夠自由行使，就成為反映市場經濟質量提升和發育成熟的標志之一。從學理維度看，關于市場主體退出權理論的一般性、基礎性研究有助于完善市場主體退出權制度，修補其整個制度中的法律漏洞，減少法律沖突。從實踐層面看，一個完善的市場退出權制度，一方面可以維持市場主體正常的新陳代謝，保持市場經濟的動態平衡，另一方面可以實現憲政秩序下的制度競爭。

市場主體退出權;公共利益;制度競爭;憲政秩序

市場如同一個生態系統，市場主體不僅可以進入，而且市場主體因為各種原因也可以退出市場，市場通過這種動態的調整，保持著自身的活力，其中市場主體自由行使退出市場的權利，稱之為市場主體退出權或者市場退出權。在市場經濟條件下，市場主體在決定進入或者退出某一產業時，不僅要考慮產業自身因素即利潤率以及成長前景，而且還要考慮市場主體所在地區政府的制度。市場主體在對不同地區政府的制度進行選擇的過程中，市場退出權是連接市場主體與政府的中介。早在亞當·斯密時期就已認識到市場退出權的功能，他在《國民財富的性質和原因的研究》一書中提出資本所有者不同于土地所有者，資本所有者是世界公民，可以自由流動，選擇最優的稅收制度和產權制度，而資本所在國政府也必須滿足資本所有者的要求，否則資本所有者退出該地區，該國政府的收入也將會減少。1956年美國經濟學家蒂布特(Tiebout)在美國的《政治經濟學刊》上發表了《一個關于地方支出的純理論》，他認為具備消費者和投票者雙重身份的社區居民，在考察不同社區的稅負和公共產品后，通過“用腳投票”選擇適當的社區生活。居民“用腳投票”引發地方政府間的競爭，從而促使地方政府提高公共產品提供的效率和質量，隨后奧茨(Oates)在1969年的《政治經濟學刊》上發表《財產稅和地方公共支出對財產價值的影響》一文，對蒂布特的理論進一步深化，認為理性消費者在選擇社區居住時，將對地方公共服務帶來的收益與稅收負擔的成本進行權衡。后來，人們將二者的理論統稱為“蒂布特—奧茨假說”。當前中國所遇到的問題與亞當·斯密、蒂布特以及奧茨的闡述頗有幾分相似之處，地方政府為了發展本地區經濟圍繞著資本展開了激烈的競爭，他們提供給市場主體優厚的條件——低稅率、零地價、完美的基礎設施和投資環境，市場主體基于自身利益最大化的考慮在眾多地方政府中選擇一個稅負最低、公共產品最好的地方政府進行投資，而退出自己不滿意的地區。中國經濟在飛速增長的同時，中國政府對市場進行積極干預，以推動經濟結構的轉型，市場主體退出權對推動經濟結構的轉型具有重要意義。經濟法是規范國家干預經濟的現代性法律，它基本上圍繞著市場與政府間的關系而展開，市場退出權作為連接市場主體與政府的中介，無論是對于政府干預市場還是市場干預政府都有非常重要的作用。因此，筆者擬從經濟法的視角對市場主體的市場退出權進行一般性、基礎性分析。

一、經濟法視野下研究市場主體退出權的意義

(一)研究市場主體退出權的理論意義

市場主體同自然人一樣都有一個從出生到死亡的自然過程。比如，市場主體通過向市場管理部門登記進入市場，這相當于市場主體的出生;市場主體通過解散、破產、兼并等方式退出市場則相當于市場主體的死亡。經濟法、行政法、民商法以及刑法等各個法律部門對市場主體從進入市場到退出市場進行了全程規制。其中，民法從個體本位的角度對市場主體的整個存在過程進行基礎性的規定;經濟法則是從社會公共利益的角度對市場主體的整個存在過程進行全程規制;刑法也對市場主體在存在過程中的各種行為進行了規制。比如通過判定虛假出資罪和妨害清算罪對市場主體在進入市場和退出市場中的犯罪活動進行打擊。與此對應，法學對市場主體從出生到死亡整個過程進行非常系統的研究，產生了市場組織制度理論、市場準入制度理論、市場競爭制度理論。但是，我們卻沒有對市場主體退出權理論進行一個基礎性的研究。當前，市場主體退出權理論研究主要問題是:一方面對市場主體退出權理論的研究主要停留于具體制度層面，尚未對市場退出權制度的理論基礎展開研究。比如法學界很少對市場退出權制度的經濟學、政治學以及法理學基礎進行研究，因而市場退出權理論的正當性不足。另一方面，市場主體退出權理論的研究一般分散在具體的制度中，缺乏系統性研究。這就可能導致各種具體的市場退出權理論之間發生沖突和矛盾，使市場退出權理論產生許多硬傷。筆者對市場主體退出權理論進行基礎性研究，一方面可以解決市場主體退出權制度間的沖突與漏洞，提高市場主體退出權理論的自洽性，同時還可以增強市場主體退出權自身的正當性和合法性。

(二)研究市場主體退出權的現實意義

經濟法具有兩大功能:其一，克服市場缺陷，其二，規范政府干預權的行使，以克服政府失靈。經濟法通過規制市場主體退出權的行使，對經濟法矯正“市場與政府的雙重失靈”具有重要的現實意義。

市場失靈有許多類型，但就處于經濟社會轉型期的中國而言，市場失靈往往包含著政府失靈的因素，而且這些政府失靈因素其本身就是導致市場失靈的一個極為重要的原因。例如，中國轉型期的經濟過熱問題，在市場中表現為市場主體間的“過度競爭”或者說“惡性競爭”，其主要表現為企業開工率過低，產能嚴重過剩以及價格大戰等。這不僅導致了市場秩序的紊亂，而且也導致了社會資源的浪費。張維迎教授將惡性競爭定義為:“價格小于邊際成本的定價行為。”［1］筆者認為過度競爭是指參與市場競爭的任何一個市場主體所期望的利潤都小于零的狀態。過度競爭是市場主體在市場競爭中的“零和博弈”狀態，這種博弈沒有贏家。無論是根據經濟學理論，還是從人性的角度看，如果企業陷入虧損時，市場沒有退出壁壘，那么企業就會選擇退出市場，從而減少損失。但是，在轉型期的中國，不少行業都處于惡性競爭狀態，惡性競爭大多和重復建設相關，而這些重復建設的背后都有政府主導或推動的影子，即便是這些行業處于微利(低于同期銀行活期存款利率)或者虧損狀態，市場主體也無法順利地退出該行業。而在一些不存在重復建設的行業中，該行業中的某些國有企業也因為歷史的原因長期處于虧損狀態，但是卻無法退出市場。市場主體無法順利退出市場的一個重要原因是其退出市場的自由意志受到了政府公權力的不當干預，市場主體是否選擇退出市場主要是基于經濟利益的考量，而政府除了要考慮經濟因素外，更多的是要考慮政治因素和社會因素，比如社會穩定、就業問題等。政府將自己的責任強加給市場主體，造成了市場主體在考慮退出市場時不僅僅要進行成本和收益的考量，而且也要將政治因素和社會因素納入其預算之中，這樣，市場主體退出的“市場價格”必然被扭曲，市場主體不能順利退出市場，市場經濟的動態平衡被打破，以過度競爭為特征的市場失靈在所難免。作為國家干預經濟之法的經濟法，應當通過消除公權力對市場主體退出市場的不當干預，即消除不合理的市場退出障礙，為市場主體退出權的行使創造一個寬松的制度基礎，以解決市場經濟中過度競爭的問題，實現市場主體間的良性競爭，保障市場主體正常的新陳代謝，最終實現市場經濟的均衡發展。

政府失靈同樣也是困擾經濟發展的難題，比如政府運行效率低下、政府不受產權約束以及政府公權力尋租等。由于政府作為唯一的合法使用“暴力”的機關，其產生之日就有強制性與壟斷性的特征，因而，政府不可能像市場競爭中的私人主體一樣，對轄區內的市場主體和民眾提供高效而優質的公共產品;政府不受產權約束在轉型期的中國主要表現為地方政府不當征稅、罰款、收費等。當然，不同地區的地方政府其政府失靈程度存在差異，市場主體通過行使市場退出權，從政府失靈程度較高的地區遷出，遷入政府失靈程度較低而政府運行效率高的地區，這樣該地方政府就面臨著效率更高的其他地方政府的競爭壓力，地方政府不得不改善其自身的運行效率，否則它將失去財政收入的來源。市場主體退出權的行使可以在一定程度上化解政府失靈問題，因為它將市場的自由競爭機制復制到政府運行中。這種機制主要有兩個理論基礎:一是美國經濟學家查爾斯·蒂布特的地方性公共產品理論，他在《一個關于地方支出的純理論》一文中強調，居民“用腳投票”引發地方政府間的競爭，從而促使地方政府提高公共產品提供的效率和質量。誠如他所言，“地方政府代表了一個在公共產品的配置上(作為對居民偏好的反映)不遜色于私人部門的部門”［12］。二是奧地利裔英國經濟學家哈耶克的“分散性知識與信息理論”①詳見弗里德里希·馮·哈耶克:《哈耶克文選》，馮克利譯，江蘇人民出版社，2007年版。，行為人的決策權力與其掌握的信息和知識相一致，才能保證決策的效率和正確性。“將市場自由競爭機制復制到政府運行中”的做法對經濟社會轉型期的中國，具有更為特殊的意義。自改革開放以來，中央政府就一直向地方放權讓利，尤其是1994年中國開始實行分稅制，中國地方政府在法律上具備了相對獨立的利益主體地位。此外，根據中國當前的地方政府領導干部任用制度，地方政府主要官員的升遷主要由中央政府控制，中央政府主要依據地方政府官員任內的地方政府經濟績效來決定其升遷。市場主體行使市場退出權能夠對地方政府官員的升遷產生很大的影響，可以對地方政府及其官員濫用經濟干預權力的行為產生一定的約束。可見，市場主體退出權的行使可以促成地方政府之間的競爭，而地方政府競爭的背后則是制度競爭。市場主體通過行使市場退出權，以“用腳投票”的方式給予地方政府一定的壓力，這種壓力促使它不斷進行制度創新。當然，在法制不健全的環境下，地方政府競爭容易衍生出副產品——地方保護主義。地方保護主義屬于地方政府競爭的一種表現形式［3］。經濟法不僅是政府干預經濟之法，而且更是干預政府之法，經濟法通過規范地方政府經濟干預權的行使，解決地方保護主義問題，從而建立一個統一、自由公平的市場競爭秩序，最終實現資產的優化配置。

二、市場主體退出權的法律界定

筆者認為，市場主體退出權其實就是市場主體按照法定程序在法律規定的范圍內，為了獲得競爭優勢或者其他利益，暫時的或永久終止其主體資格、或者退出特定產業、地域市場的權利。

(一)市場主體退出權的內涵

筆者主要對市場主體退出權進行基礎性研究，因此，筆者將從權利的構成要素——資格、自由、能力、利益等四個方面對市場主體退出權的內涵進行界定。

第一，資格。誠如英國法學家米爾恩所言:“權利概念之要義是資格。說你對某物享有權利，是說你有資格享有它。”［4］根據權利的“資格”說，市場主體享有市場退出權是一種資格，即市場主體可以自由退出市場的資格。如果市場主體可以正常經營，市場主體的意思機關具有行使市場退出權的資格，其中非法人企業的業主享有行使市場退出權的資格;而法人企業則相對比較復雜，在封閉型公司中股東擁有行使市場主體退出市場的資格;在開放型公眾公司中，一般是公司的董事會具有行使市場退出權的資格。如果市場主體無法正常經營，比如市場主體陷入債務危機，根據利益相關者理論，公司債權人事實上也具有行使市場主體退出權的資格，即向司法機關申請破產清算。

第二，自由。市場主體享有某種“資格”是市場主體自由退出市場的前提性條件，一旦市場主體獲得這種“資格”后，“自由”就成為市場主體退出權行使的外部表現。誠如梁啟超先生所言:“自由者，權利之表證(征)也。”根據權利“自由”說，市場主體退出權的行使主要體現為兩個層面:(1)決定是否行使市場退出權的意志自由，即市場主體自行決定是否退出市場，法律授予了市場主體選擇的權利，從而決定了市場主體是否退出市場;(2)對市場退出權進行處分的意志自由。市場主體在法律許可范圍內可自由支配市場主體退出權，比如轉讓、變更或者取消。這兩個層面保證了市場主體退出權內容的完整性。

第三，能力。根據權利“能力”說理論，即使市場主體獲得了退出市場的“資格”，但是如果缺乏行使市場退出權的能力，那么這種權利就不能稱之為權利，因而，市場主體能夠自由地退出市場體現為一種潛在能力。法律通過對市場主體的授權與限權使市場主體退出權得以實現。其中民商法是授權法，賦予了市場主體退出市場的能力。比如市場主體可以申請破產、解散或者進行合并。但是，市場主體退出市場并不僅僅涉及到自身利益，它所產生的負外部影響可能會侵犯其他主體利益。經濟法從社會本位出發，對市場主體退出權的行使進行適當干預，進而實現個體與社會的共生、個人自由與市場秩序的均衡。

第四，“利益”是市場主體退出市場最主要的動機和目的。無論是“資格”、“自由”還是“能力”，只有針對真實客觀存在的“利益”才有意義。依據權利“利益”說理論，對于市場主體來說，如果它退出市場不能獲得任何的利益，那么市場主體退出權的行使對于它來說就沒有任何意義，而這種權利只是一種虛幻的權利。一般而言，市場退出權的行使，都是市場主體為了尋求一定的利益，比如減少企業虧損、降低企業稅負、尋求更加自由的投資環境，或者進入利潤更高的產業而退出原來的產業。總而言之，市場主體決定是否退出市場，首先要考慮的就是能否增進自己的利益，用邊沁的話講就是“一項行動增大共同體幸福的傾向是否大于它減少這一幸福的傾向，并且這一傾向是否能夠給利益有關者帶來實惠、好處、快樂、利益或幸福，或者是否能夠防止利益有關者遭受損害、痛苦、禍患或不幸”［5］。根據邊沁的理論，行使市場退出權的市場主體是追求自身利益最大化的經濟人，“退出市場的利益”是市場主體退出權行使的最終目的，當然，這種市場主體退出權中的“利益”是法律認可的利益。

綜上所述，筆者從權利的四個構成要素——資格、自由、能力、利益對市場主體退出權的內涵進行基礎性闡述，其中，資格是市場主體退出權行使的前提性條件;自由則是市場主體退出權行使的外在表現;能力體現了市場主體退出權可以行使的最大范圍;利益則是市場主體退出權行使所追求的目標。

(二)市場主體退出權的外在表現形式

根據不同的劃分標準，市場主體退出權可以劃分為不同類型，而不同類型的市場主體退出權其行使的自由度存在一定差異，即是說，它們行使過程中遭受政府公權力限制的程度存在一定的差異。

1.依市場主體意思自治程度對市場主體退出權進行劃分

依據市場主體的意思自治程度，市場主體退出權表現為:市場主體從市場中主動退出、市場主體從市場中被動退出、兼具主動因素和被動因素的市場退出。(1)市場主體從市場中主動退出。主要表現為以下幾種方式:企業所有者主動解散企業;出現企業章程所規定的解散企業的事由;因企業組織變更比如企業合并、分立而解散企業。(2)市場主體被動的從市場中退出。在市場主體退出權這種表現形式中，市場主體缺乏意思自由。具體表現為:市場主體違反強制性法律規定而被消滅主體資格，例如營業執照的吊銷、企業被撤銷或者關閉;企業債權人向司法機關提起訴訟申請企業破產。(3)兼有主動因素和被動因素的市場退出。這種市場主體退出權表現形式，是指市場主體可以主動行使市場退出權，但是在行使過程中要受到公權力的干預，或者在公權力的支持下才能夠順利退出市場。例如，持有一定表決權的股東在公司出現僵局的時候，向司法機關申請解散公司;市場主體以債務人身份向司法機關申請破產保護。

2.根據市場主體退出市場的范圍進行劃分

從市場主體退出市場的范圍看，市場主體退出權包括市場主體從市場中完全退出和有限退出。(1)市場主體從市場中完全退出。類似于自然人的死亡，這是指作為一個整體的市場主體從市場中全部退出，并且辦理了注銷登記手續，市場主體的主體資格從此就不復存在。(2)市場主體的有限退出包括兩種情況:一是市場主體停止它所經營的部分產品或者服務;二是市場主體撤銷其部分分支機構。市場主體的有限退出作為市場退出權的一種表現形式其主要意義在于，在特定行業，比如金融行業，無論是停止經營某種產品或者服務，還是撤銷部分分支機構，都必須接受監管機構的監管，履行一定的程序。

(三)市場主體退出權的理論基礎

市場主體退出權并不是筆者主觀臆造的，它不僅客觀存在，而且還具有一定的理論基礎。

1.市場主體退出權理論的經濟學基礎

假定沒有市場退出障礙，如果市場主體提供產品的平均成本高于其價格時，市場主體就陷入虧損狀態，作為一個理性的經濟人它會選擇退出。當然，市場主體不存在退出障礙，只是我們設想的理想狀態，這種理性狀態只是一種假設，市場主體行使市場退出權時必然把所有成本包括市場退出成本納入它的預算中。自20世紀60年代以來，由于信息技術的飛速發展，市場主體退出權使成本急劇下降。“如果一個區位喪失了成本競爭力，生產設施大都會遷往別處”［6］，“經濟企業家們用腳投票:他們退出，采取我們可稱之為‘區位替代’的行動”［7］。隨著生產要素在現代市場經濟重要性的變化，資本和技術已經成為市場主體退出權行使所必須考慮的基本要素。亞當·斯密在《國民財富的性質和原因的研究》一書中也提出了資本所有者不同于土地所有者，資本所有者是世界公民，可以自由流動，選擇最優的稅收制度和產權制度，而資本所在國政府也必須滿足資本所有者的要求，否則資本所有者退出該地區，該國政府的收入也將會減少②詳見亞當·斯密:《國民財富的性質和原因的研究》(下卷)，郭大力，王亞南譯，北京商務印書館，2007年版，第408頁。。

2.市場主體退出權理論的政治學基礎

根據公共選擇理論，中央政府與地方政府之間是一種博弈關系，而地方政府之間則主要是一種競爭關系。在中國經濟社會轉型期，由于憲政民主制度不完善，政府尤其是地方政府常常濫用公權力，地方政府間的競爭就成為公民約束地方政府公權力的一種有效選擇。如果地方政府不能給轄區內的居民或者市場主體提供令他們滿意的公共產品和法律制度，或者地方政府征收過高的稅收，那么他們就會行使市場退出權選擇稅負低而公共產品供給狀況良好的地區定居或者投資。如果過多的居民或者企業從該地區遷出，那么該地區的經濟不僅會停滯甚至會倒退，而且政府財政收入也必然下降，該地區的公共機構由于沒有足夠的經費，因而也就難以正常運行。進一步講，該地區經濟的不景氣，不僅使地方政府失去了與中央政府進行博弈的最重要籌碼，比如地方政府必須有足夠的經濟績效才能從中央政府獲得各種優惠政策，否則就會被經濟發達地區的地方政府搶走;而且地方政府主要官員也會因此失去了升遷資格。因為“政績”是當下中國地方政府官員晉升的主要依據，而地方的經濟表現則是衡量其政績的主要標準。所以，市場主體退出權是研究連接中央政府與地方政府以及地方政府間關系的重要切入點。而對中央政府與地方政府以及地方政府間的關系進行研究有助于深化對市場主體退出權理論的認識。

3.市場主體退出權的法理基礎

財產權與自由遷徙權是公民的基本權利。市場主體同普通公民一樣也同樣享有這兩項基本權利。其中，市場主體中的自然人享有這些基本權利自不待言，市場主體中的法人以及非法人組織也同樣享有這些權利。比如，作為大陸法系代表性國家的德國在其《基本法》中規定，這些權利不僅適用于公民，也適用于公司法人［8］。同樣，作為普通法系代表性國家的美國，其聯邦法院根據憲法第14修正案的法律平等保護條款適當地發揮其司法能動作用，將憲法和法律對這些權利的保護覆蓋到市場主體中的法人以及非法人組織上。因此，對于公民享有的財產權和遷徙權，市場主體也同樣享有。筆者認為，市場主體退出權是公民財產權的自然延伸，它是財產權的占有、使用、收益、處分等權能在市場退出領域的具體表現，市場主體退出權其本質就是市場主體對自己所有的財產進行自由處分。無論是國際人權公約，還是各國憲法，都明確規定了公民的私有財產權不受侵犯，國際人權公約、憲法和法律也就成為市場主體退出權成立的法理基礎。另一方面，公民的遷徙自由也受到了國際人權公約和各國憲法的普遍承認，市場主體退出權也體現了公民遷徙自由的精神。比如，市場主體的地域型市場退出，即市場主體退出某一地區轉向其他地區經營或者投資，其本質就是公民遷徙自由在市場法制領域的體現。市場主體是勞動者、管理者和資本的聯合，市場主體退出權行使的效果“依賴于貿易自由、遷徙自由和貨幣兌換自由，以及保障這些自由的元規則”［9］。成熟的市場經濟國家一般對這三項自由都予以承認。例如，歐共體條約就規定了四大自由，即“商品流通自由、人員流動自由、開業自由和服務自由、資本流通和支付往來自由”［10］，這四大自由是市場主體退出權得以有效行使的重要保障。

三、對市場主體退出權的限制及其限度

由于市場主體是有限理性的經濟人，它在行使市場退出權時必然產生負外部性問題，從而導致市場秩序的紊亂。國家基于社會公共利益的考慮，通過經濟法授予政府以經濟干預權力，對市場主體退出權的行使進行適當干預。具體而言，當市場主體退出權行使導致負外部性影響，造成市場失靈時，國家可通過“內部約束”和“外部限制”這兩種經濟法制措施對其進行干預。

(一)市場主體退出權行使時的內部約束

市場主體退出權的內部約束主要是指，市場主體在退出市場之前所必須主動履行的義務。根據經濟學理論，這些義務就是市場主體退出權行使必須支付的成本。這些成本落實到法學中就變成了市場主體的義務。市場主體在退出市場之時不僅需要積極履行必要的法定義務，而且還必須履行不侵犯他人權利和利益的消極義務，這些義務都是市場主體退出權行使的內在自我限制。筆者將其稱為市場主體退出權的內部約束。此種內部約束通常體現為以下幾個方面。

1.沉沒成本對市場主體退出權行使的限制

依據經濟學理論，某些資產具有一定的專用性，即它只能用于特定的用途，而不能通用。當市場主體從特定行業退出并進入其他行業的，這些具有專有性的資產難以在新的行業繼續發揮作用，因而，我們將其成為沉沒成本。如果市場主體嚴格按照成本—收益進行經營，市場主體作為一個理性的經濟人，它在決定行使市場主體退出權之前首先會考慮沉沒成本，如果市場主體尚未彌補沉沒成本，它一般不會行使市場退出權。同樣，市場主體在進入市場之前，它也要考慮到未來退出市場時，市場主體的資產有多少不能轉讓或者用于其他用途，即必須計算企業的沉沒成本，這有助于市場主體理性作出投資決策，從而避免因盲目投資而導致的惡性競爭問題。

2.債務清償義務對市場主體退出權行使的限制

市場主體行使市場退出權必須首先清償其所欠債務，市場主體清償債務的義務也構成了限制市場主體退出權行使的重要因素。這些債務既包括私法之債，也包括公法之債。比如，市場主體在退出市場之前必須償還普通債權人的債務、勞動者的工資，這屬于私法之債;此外，市場主體還必須繳清應納稅款，這是公法之債。

3.環境保護義務對市場主體退出權行使的限制

市場主體退出市場后必須履行退出市場后的環境保護義務，這樣，市場主體履行相應的環境保護義務也構成了限制其市場退出權行使的內部約束因素。此類環保義務主要是市場主體轉產、停產后必須對廢舊設備和具有放射性、有毒性、污染性的原材料以及半成品等進行安全處理。中國環境保護法對市場主體退出市場必須履行后續的環境保護義務作了非常詳細的規定。比如，《危險化學品安全管理條例》第27條規定，經營危險化學品的企業在退出市場之前，必須對危險化學品及其原料、生產儲存設施進行必要的安全處理。

(二)市場主體退出權行使時所受到的外部限制

在市場主體退出權行使的實踐中，市場主體退出市場不會同亞當·斯密所說的那樣會自動增進社會公共利益;相反，市場主體退出市場所產生的負外部性影響有時還會損害社會公共利益。國家為了維護社會公共利益，并保護其他社會群體的個體利益，國家一般要對市場主體退出權的行使進行適當限制和干預，這就構成了對市場主體退出權行使的外部約束。這種外部約束主要體現在以下幾個方面。

1.基于經濟安全而對市場主體退出權行使進行限制

經濟安全主要是指一個國家的經濟主權、正常的經濟秩序和經濟主體的正當利益不受威脅和侵犯的客觀狀態。積極的經濟安全指國民經濟能夠健康和可持續的運行;消極的經濟安全指國家能夠抵御各種威脅經濟安全的不利因素的能力。與中小企業相比，大型企業尤其是那些類似通用汽車公司的巨型企業，它們市場退出權的行使對國家的經濟安全影響非常大。它們在行使市場主體退出權過程中不僅會對企業的股東以及其他社會相關利益群體的利益產生各種正面和負面的影響，而且還會影響到國家利益，特別是對國家的經濟安全構成潛在或者現實的威脅。如果不對大型企業市場退出權的行使加以干預和限制，那么它們在自身利益的驅動下，就可能做出非理性行為。比如，大型企業在行使市場退出權時只是從自身利益的角度來計算退出市場能夠給自己帶來多大利益，并沒有考慮它這種行為對國家經濟安全的影響。由于大型企業在其所屬行業以及國民經濟中占有比較大的比重，因而，它的市場退出權行使必然會導致市場結構發生變化，并有可能損害經濟安全。比如2008年美國雷曼公司破產所導致的多米諾骨牌效應。所以，政府為了維護國家經濟安全，對大型企業市場退出權的行使實施適當的干預，從而保障大型企業市場退出權行使所產生的負外部性不至于影響經濟良性運行。在干預過程中，政府必須作出恰當的價值選擇，即對安全與效率的權衡。當然，政府對安全與效率的追求采取的是一種中庸的態度，如果極端追求安全，政府對所有的要素都進行管制，那么市場主體就缺乏最基本的經濟自由，也就不存在真正的市場;相反，如果政府將天平完全傾斜到效率，我們就會進入到霍布斯所說的叢林社會，這樣任何人都不會有自由。如果說安全代表國家干預所追求的目標，效率代表市場調節所追求的目標，那么國家所追求的目標就是一種國家干預與市場調劑的混合狀態，即既有安全又有效率。為此，政府首先依據一定的宏觀經濟數據，對宏觀經濟運行狀況進行分析，然后在經濟安全與經濟效率之間選擇一個黃金分割點。如果經濟健康運行，那么政府主要追求經濟效率目標，政府一般不會對市場主體退出權的行使進行過多的限制，以保證市場經濟正常的新陳代謝。相反，當國民經濟陷入系統性危機時，政府對市場主體退出權的行使所實施的干預就主要圍繞著如何維護國家經濟安全來展開，政府必然會對市場主體退出權的行使實施力度較大的干預。

以金融市場為例，無論是發達國家還是發展中國家，都對金融企業市場退出行為進行了限制和干預，尤其是針對大型金融企業被動型市場退出，各國金融法一般規定了中央政府的救助責任，而且在金融監管實踐中，政府一般也盡力對這些金融機構實施救助。比如2008年美國政府對AIG集團(美國國際集團)的救助。這主要是由于金融行業的自身特征決定了，金融風險具有傳染性，哪怕是一個金融機構退出市場，其產生的市場恐慌也足以影響整個金融系統的穩定，進而損害金融安全。而經濟安全的核心就是金融安全，一旦由于金融機構的不當退出行為導致金融市場出現問題，那么整個宏觀經濟肯定要受到影響。事實上，盡管中國的國有商業銀行目前不存在破產風險，但這并不表明監管部門對此無所考慮和防范。在實踐中，對于大型金融機構的市場退出行為尤其是被動型比如通過破產的方式退出市場，無論是成熟的市場經濟國家還是經濟轉型的國家都實施高強度的干預。這不是依據市場規則，而是基于政治、經濟和社會壓力［11］。除了金融機構整體性市場退出外，金融機構根據市場經營的需要，也可以通過撤銷分支機構、停止經營某種金融產品作出局部性退出的行為。當然，即使是金融機構局部性退出，也必須接受金融監管機構的監管，履行相應的義務。

2.基于市場秩序而對市場主體退出權的行使進行限制

市場主體的有序退出是指市場主體依據法定程序履行市場退出的必要義務，最后“干干凈凈”地從市場中退出。如果市場主體從市場中無序退出，將會破壞正常的市場交易秩序，導致市場主體間無法正常交易，甚至引發普遍性市場失靈，造成市場的恐慌。比如，曾經有一段時期東南沿海的“跑路”風波就引發了市場恐慌。國家為了維護正常的市場秩序，對市場主體退出權的行使進行必要的干預和限制。例如《公司法》、《個人獨資企業法》、《合伙企業法》規定企業通過解散、破產的方式退出市場，即以合并以外的方式退出市場，不僅需要履行企業清算義務，向企業債權人發出通知，清償債務，而且在法律規定的期限內，市場主體還需要向企業登記機關提交清算報告，進行注銷登記。國家對不同類型企業的市場退出權的行使，所實施的干預和限制程度存在著較大的差異。非法人企業如個人獨資企業或者合伙企業，受到的干預和限制程度最低，無需嚴格執行企業清算程序;而普通法人企業如公司則必須嚴格履行清算義務。除此之外，還有一些特殊情況，如城鄉個體工商戶即所謂的自雇型企業，由于其規模微小，它市場退出權的行使對市場秩序的影響微乎其微。國家公權力對個體工商戶的市場退出權行使幾乎不作任何干預，個體工商戶只需按照民事法律的規定就可以退出市場。相比之下，像金融企業、城市公用事業企業這種特殊企業，國家一般通過專門立法對其市場退出權行使進行規制。如果市場出現無法預見的特殊情況，嚴重威脅市場秩序，政府一般會制定規范性文件對嚴重威脅市場秩序的市場主體進行干預和限制。

可見，國家基于市場秩序對市場主體退出權的行使進行干預，主要根據市場主體的規模，市場主體受到干預的程度與其規模成正比。如果市場主體規模比較大，它的市場退出權行使對市場秩序就會產生比較大的影響，那么國家干預程度就比較高;相反，如果市場主體規模較小，國家的干預程度就比較低，如國家對個體工商戶的市場退出權行使幾乎不作干預。當然，國家基于市場秩序的考慮，對市場主體退出權行使所進行的干預必須遵守適度原則。

3.國家為了保護社會弱勢群體利益而對市場主體退出權行使進行限制

社會中的弱勢群體與強勢群體是相對而言的，但是像消費者、勞動者、失業者以及殘疾人這些人群則是社會中相對固定的弱勢群體。國家為了保護這些社會弱勢群體利益而對市場主體退出權行使進行限制。《消費者權益保護法》第35條規定消費者的合法權益受到經營者的侵害，即使經營者因分立或者合并而退出市場，分立后或者合并后的市場主體必須向消費者承擔賠償責任。此外，金融法律制度中對金融企業市場退出權行使進行了干預，以保護作為弱勢群體的金融消費者利益。金融企業退出市場后，法律規定了個人存款、保險金的優先受償權。

城市公用事業企業所提供的產品和服務是消費者日常生活的必須。消費者每天都需要用水、用電、乘坐公交，需要一個清潔的環境，如果城市公用事業企業在退出市場之前沒有提供相應的過渡性措施，那么就會直接影響消費者的正常生活，損害其合法權益。因此，城市公用事業企業的市場退出權行使一般都受到政府的嚴格限制，它們在退出市場之前必須按照政府的要求制定一些過渡性措施，從而保障消費者的正常生活。例如，建設部的《城市生活垃圾管理辦法》第35條規定了城市環衛企業在決定停業歇業半年前就需要向當地政府市政管理部門提出申請，經批準后方可歇業或者停業。并且市政管理部門必須制定相應應對措施。

殘疾人就業權關乎其基本生存權，對于經營狀況不大好的殘疾人福利性企業，政府要對其市場退出權行使作出一定程度的干預和限制，防止這些企業在退出市場之時損害殘疾人這種弱勢群體的就業權，從而保護其基本的生存權不受侵犯。當然，具有公益性質的殘疾人福利企業很少存在退出風險，因為它依據的不是市場規則，更多的是從社會關懷和政治壓力的角度來維系其經營。

(三)國家對市場主體退出權進行干預和限制時所要受到的約束

政府對市場主體退出權行使進行干預主要是基于社會公共利益的考慮，但是社會公共利益也需要被嚴格界定。社會公共利益不僅劃定了市場主體退出權的行使范圍，即市場主體退出權的行使以不侵犯社會公共利益為限，而且也劃定了政府公權力的邊界，即政府對市場主體退出權行使所進行的干預以社會公共利益為限，超過了這一邊界則屬于對權力的濫用，這二者是對立統一的。在法治環境下，政府出于社會公共利益的考慮對市場主體退出權的行使進行干預并非無限度，相對于市場主體退出權，社會公共利益本身并不具有超越性。它必須受到一些原則的約束。

首先，政府出于社會公共利益的考慮對市場主體退出權的行使進行干預，必須保障市場主體的基本生存權。在某些情況下，市場主體退出市場可能關乎市場主體的基本生存權，“人類自由的最終與不可侵犯的領域確實存在;它超越所有公共權力的干預”［12］。這時政府干預一定要量力而行，否則會導致巨大的社會成本。《商業銀行法》第64條和第66條規定了商業銀行如果出現或者可能出現支付危機，從而影響存款人利益時，銀監會可以對危機銀行實施接管，并行使商業銀行的經營管理權利。但是，這時如果危機銀行股東為了減少損失，就會考慮行使市場主體退出權，向司法機關申請破產保護，向金融監管部門申請關閉分支機構或者停止經營某項金融業務。然而，在接管期間，接管組織掌握了危機銀行的經營管理權力，危機銀行的股東無法通過行使市場退出權以減少自己的損失。相反，如果監管機構錯誤地判斷了當時的宏觀經濟環境，人為地抑制了這些金融機構市場退出權的行使，不僅會損害銀行股東和客戶的利益，而且會引發嚴重的道德風險，從而危及更多群體的生存權。因此，在市場主體退出市場涉及其生存權領域時，公共權力基于公共利益需要對它的干預和限制也就比較謹慎，手段也比較溫和。

其次，政府基于社會公共利益，對市場主體退出權的行使進行干預，必須遵循一定的公法原則，如法律保留原則和比例原則。這主要是為了防止政府對公權力的濫用，以保護市場主體退出權的正當行使。

最后，如果市場主體在行使市場退出權過程中受到國家公權力的不當干預，市場主體應當獲得司法救濟，其所受到的損失也應得到充分的補償。

四、完善中國市場主體退出權制度所要實現的目標

中國正處于經濟社會轉型時期，在政府的主導下，經濟社會發生了巨大的變化。但是，法律制度與經濟社會的變化相比，則比較滯后，法律對社會變化的回應性不足。市場主體退出權制度具有明顯的轉型特征，比如市場主體退出權制度的身份性特征明顯，國有、民營、外資在權利的行使過程中受到的待遇不同;又如市場主體行使市場退出權過程中受到公權力的過度干預;再如與中國的市場化程度相比，市場主體退出權制度尤其是特殊市場主體，如金融機構的市場退出權制度落后于經濟的發展。

在經濟社會轉型時期的中國，理想的市場退出權制度和現實的市場退出權制度存在很大的差距，理想的市場退出權到底如何，其實現的目標是什么?筆者認為，從整體上講，理想的市場退出權制度要實現的目標包括兩個層次，筆者將其稱為直接目標與間接目標。

(一)完善中國市場主體退出權制度的直接目標

維持市場主體正常的新陳代謝實現市場經濟的動態平衡，是完善中國市場主體退出權制度所要實現的直接目標，這是一個宏觀性目標。因為一個完善的市場主體退出權制度，能夠使“物競天擇、適者生存”的市場競爭法則的作用得以充分發揮，這樣一方面可以保障市場主體一旦競爭失敗就得“依法”退出市場［13］，從而為其他市場主體騰出生存空間，以便優化市場結構;另一方面，完善的市場主體退出權制度可以保障市場主體自由流動，從而通過“用腳投票”選擇投資環境更好的地區進行投資。完善的市場退出權制度通過以上兩條路徑，保證市場主體自由進入、退出市場，從而實現市場經濟的動態平衡。

一個完善的市場主體退出權制度除了要實現宏觀上的直接目標外，還需要實現一些具體性目標。一個完善的市場主體退出權制度，一方面，能夠將市場主體退出權行使所產生的負外部性影響內部化，從而保障國家的經濟安全，保障市場秩序和經濟自由的實現;另一方面，一個完善的市場主體退出權制度可以防止政府對公權力的濫用，保障市場主體可以公平的行使市場退出權，保護市場主體的基本生存權，并對受市場主體退出權影響的社會弱勢群體給予特殊的關懷。

(二)完善中國市場主體退出權制度的間接目標

實現憲政秩序下地方政府間的制度競爭是完善中國市場主體退出權制度的間接目標，這是理性狀態下的市場主體退出權制度所能實現的終極目標。地方政府之間的制度競爭簡稱政府競爭。政府競爭的概念最早源于美國經濟學家布雷頓提出的“競爭性政府”(competitive governments)概念［14］。他認為在聯邦制體制下，聯邦的組成單位，比如州政府之間、州政府內部之間以及州政府與其他行為主體之間是一種競爭性關系，它們在選票和稅收壓力下，必須提供合意的公共產品和服務，以滿足轄區內居民和經濟組織的要求。在居民和經濟組織擁有退出權即可以自由流動的情況下，政府必須給居民和經濟組織提供最優的公共產品和公共服務才能吸引居民在當地定居、經濟組織在當地投資。這類似于企業之間的競爭，政府之間、政府內部部門之間以及政府與政府之外行為主體之間為了提高自身的吸引力，也會圍繞居民和資源相互競爭［14］。

地方政府間的制度競爭理論作為一種適用于聯邦制體制的經濟學理論，那么它是否適用于經濟社會轉型期的中國呢?中國是單一制國家，從理論上講，地方政府間的制度競爭理論不適用于中國。但是在中國經濟社會轉型期，在經濟領域，中央政府和地方政府之間的關系與聯邦制國家中聯邦政府與州政府間的關系非常相似，無論在法律上還是在具體的政治實踐中，中央政府給予地方政府很大的自主性，并且中央政府承認了地方政府尤其是省級地方政府相對獨立的利益主體地位。具體而言，表現為兩個方面:其一，地方政府享有相對獨立的財政權力。首先，《預算法》規定地方政府是一個獨立的預算單位;其次，在中國1993年“分稅制”改革之后，中央政府與地方政府之間的財權和事權得到相對清晰的界定，地方政府具有了固定的征稅對象;再次，中國《企業國有資產法》第4條規定對于除央企之外地方性國有企業，由地方政府代表國家履行出資人職責享有出資人權益。其二，地方政府獲得了相對獨立的經濟社會管理權力，主要體現在兩個方面。首先，中國《憲法》、《立法法》授予了地方政府立法權，地方政府在不違背法律保留的原則下，可以對地方經濟社會事務進行立法。其次，轉型期以來，中央政府將大量的經濟管理權力下放給地方政府，地方政府可以在法律規定的范圍內對地方經濟事務進行管理。通過以上分析，可以發現中國地方政府具有相對獨立的利益主體地位，在經濟領域具有類似于聯邦制國家州政府的地位。因此，筆者認為，地方政府間的制度競爭理論同樣可以適用于經濟社會轉型期的中國。

在中國經濟社會轉型期，政府間尤其是地方政府間的制度競爭是一種普遍現象，這是推動中國經濟持續增長市場化轉型的一個關鍵因素。正如張五常先生在《中國的經濟制度》一書中所講的地方政府間的競爭是中國經濟30年來持續快速增長的一個關鍵因素③詳見張五常:《中國的經濟制度》，北京:中信出版社，2009年版，第158-170頁。。由不同地方政府所提供的“制度商品”構成了一個“制度市場”，市場主體作為消費者在“制度市場”中對不同地方政府所提供的“制度商品”進行比較，市場主體通過行使市場退出權，選擇最優的“制度商品”。其中，市場主體退出權的行使，主要表現為將其產業從一個地區遷入到另一個地區。這樣無形中就給了制度產品的提供者——地方政府帶來了巨大的競爭壓力，這種壓力轉變為地方政府不斷進行制度創新和制度變遷的動力。比如，落后地區地方政府為了追趕經濟發達地區就不得不學習先進地區的制度，一般是通過法律移植的方式進行制度創新，在法律移植的過程中，通過學習其他法律制度背后的理性，結合本地區的社會經濟情況，制定出新的法律。而先進地區地方政府為了維持已有的優勢不斷改進已有制度，進行制度的自主創新，通過發現社會中的制度，運用規范性的語言加以表述。這樣中國的經濟制度在這種競爭過程中被不斷創新。

“制度市場”同普通商品市場類似，如果說普通商品市場的競爭秩序需要市場競爭規制來維護，那么“制度市場”的競爭秩序則需憲政規則來維護。筆者認為憲政秩序是實現地方政府間良性制度競爭的前提條件。在制度競爭中，為了爭奪“制度商品”的消費者——擁有市場退出權的市場主體，作為“制度商品”的生產者——地方政府同樣會出現類似市場競爭的不正當競爭問題以及制度競爭的失敗者。在制度競爭中，憲政秩序的基本功能在于為“制度市場”提供一種制度競爭規則，并建立一種解決地方政府間制度競爭沖突的機制。對合法的制度競爭者給予保護，比如通過制定法律將地方政府制度創新的成果在全國推廣。對違憲的制度競爭予以制裁，比如通過違憲審查制度撤銷地方政府所制定的侵犯其他地區利益以及違反上位法的地方性法規，從而解決地方政府在制度競爭中的爭議，并救助失敗的制度競爭者，從而實現“制度市場”公平有序的競爭秩序。這樣就凸顯了中央政府在制度競爭中的作用。具體而言，中央政府在制度競爭中主要承擔三種角色:其一，中央政府基于人權保障的考慮，為地方政府制度競爭劃定一個制度底線。因為地方政府在競爭過程中，為了吸引具有市場退出權的市場主體前來投資，即招商引資，常常以犧牲勞動者、消費者以及環境為代價發展本地區經濟，這嚴重侵犯了公民的人權。因此，中央政府基于人權保障的考慮，為地方政府制度競爭劃定一個制度底線，制定一些強制性規范，以保障公民的基本人權。比如中央政府在《勞動法》中規定勞動者的最低工資標準，在《產品質量法》中規定產品質量的3C標準，在《環境保護法》中規定環境保護標準等。其二，救助失敗的競爭者，中央政府通過轉移支付制度對制度競爭失敗的地區進行救助。其三，解決地方政府間在制度競爭中的沖突。比如，中央政府通過建立違憲審查制度，對地方政府制度競爭中的沖突進行裁決，處罰制度競爭中的不正當競爭者和惡性競爭者，保護合法競爭者，從而維護統一的市場經濟秩序。

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On the Market Withdrawing Right

GE Fanglin
(School of Economic Law，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，P.R.China)

With the China's market economy established and constantly perfected，the China's economy has been converting expanding in quantity into upgrading in quality.In this background，whether the market subject possesses integral market withdrawing right and can freely exercise the right is one of signs of the full-fledged market economy.From an academic perspective，the general basic theory of the market withdrawing right will contribute to improving market withdrawing right system，revamping the whole legal loopholes in the system，reducing the conflict of laws.From a practical perspective，a perfect market withdrawing right system can not only maintain the market subject's normal metabolism and realize the dynamic balance of the market economy，but also realize institutional competition in constitutional order.

market withdrawing right;public interest;institutional competition;constitutional order

F123.9

A

1008-5831(2013)02-0048-10

2012-06-28

2012年度教育部哲學社會科學研究重大課題攻關項目“民間借貸與非法集資風險防范法律問題研究”(12JZD038);2012年度教育部哲學社會科學研究重點項目“新時期金融法變革中的消費者保護研究”(12AFX012);西南政法大學2011年度研究生科研創新項目“公益性與自利性的沖突與平衡——對我國地方政府行使國家干預權的分析”(2011XZYJS061)

葛方林，男，河南獲嘉人，西南政法大學2010級經濟法學博士研究生，主要從事經濟法學研究。

(責任編輯 胡志平)