公共利益沖突時美國聯邦法院的司法實踐*
——以專利案件的預先禁令為視角

李曉郛

美國時間2011年4月15日，蘋果公司到美國聯邦地區法院（加州北區）起訴三星公司的智能手機和平板電腦侵權，由此引發了一場曠日持久的專利“世紀大戰”（以下簡稱“蘋果專利案”）。從2011年5月18日聯邦地區法院作出第一次判決開始，截止到2013年2月20日，WESTLAW網站上已經可以查到有關“蘋果專利案”的24個判決。雖然案件至今仍未結束，但是先前兩大公司在“預先禁令”（preliminary injunction）的授予上針鋒相對，引人注目。判斷“公共利益”是聯邦法院授權預先禁令的核心要素之一，國內與預先禁令類似的是訴前禁令，學者們進行了許多討論和探索，但在是否將公共利益作為授予訴前禁令的判斷要素以及如何處理公共利益沖突的問題上，國內學界研究不多。美國聯邦法院的司法實踐可以為中國法律制度的設計和執行提供思路和參照。

一、美國訴前禁令的授予標準

國際法和各國國內法一般都有關于“判決作出前禁止侵犯專利權行為”的內容。WTO一攬子協議之一的TRIPs協定主要在第三部分“臨時措施”（provisional measures）規定了此類禁令的內容。《美國專利法》（Patent Act of 1952）要求“在專利侵權案件中，法院應當合理地遵循衡平原則，授予禁令和阻止任何侵害專利權的行為”；并且給予聯邦法院在發布預先禁令上的自由裁量權。美國采用的是預先禁令和“臨時禁令”（temporary injunction）兩種。這兩種禁令的區別在于前者需要經過聽證、法庭審理等程序才可授權，而后者主要是基于極端情況，由法官“片面”、快速作出決定。①See 35 U.S.C.§283（1952）.

美國有關預先禁令的授予標準來自于聯邦法院的司法實踐。聯邦最高法院在2008年“溫特訴美國自然資源保護委員會（Natural Resources Defense Council）案”（以下簡稱“溫特案”），通過總結之前的判例確立了授予預先禁令的四個條件：第一，實體上原告有勝訴的可能性；第二，如果不能獲得救濟，原告將遭受無法彌補的損害；第三，原告受到不衡平之傷害；第四，公共利益傾向于授予禁令作為救濟。大法官們認為，“預先禁令是一項非常規的救濟措施，不能看做是一種權利”②See Wyeth v.Levine，553 U.S.674，689（2009）.；在每一個案件中，法院“必須平衡各種損害的主張以及必須考慮授權或者反對救濟對當事方的影響”③See Amoco Production Co.v.Gambell，480 U.S.531，542（1987）.；在進行自由裁量的時候，法院需要“對禁令這種特殊救濟所產生的公眾影響進行特別關注”④See Weinberger v.Romero-Barcelo，456 U.S.305，312（1982）.。實踐中，聯邦地區法院和巡回法院都有權將禁令延期⑤See Nken v.Holder，556 U.S.418，427（2009）.，是否延期禁令的標準和授權的標準相似，但是在具體做法上聯邦各個巡回法院存在一定差異，比如管轄“蘋果專利案”的聯邦第9巡回法院就認為“雖然四項條件都必須考慮⑥See Sofinet v.I.N.S.，188 F.3d 703，707（1999）.，但是一般來說，前面兩項條件是最重要的⑦See Humane Soc.of U.S.v.Gutierrez，558 F.3d 896，896（2009）.，比如，簡單地證明‘無法彌補的損害可能性’不一定符合第2項條件‘無法彌補的損害’”⑧See Abbassi v.I.N.S.，143 F.3d 513，514（1998）.。

二、聯邦法院在“蘋果專利案”中對公共利益沖突的處理

蘋果公司認為三星公司的兩款手機產品（“Galaxy S 4G”和“Infuse 4G”）侵犯了蘋果公司“D618677”號和“D593087”號設計專利，三星公司“Galaxy Tab 10.1”平板電腦則侵犯了蘋果公司“D504889”號專利。蘋果公司還認為，以上三項三星公司產品加上“Droid Charge”手機都侵犯了蘋果公司“D7469381”號專利。如果蘋果公司能夠證明這四項三星公司產品構成專利侵權并符合相關條件，聯邦地區法院將授予相應的預先禁令。

（一）“蘋果專利案”中有關預先禁令的三次不同判決

1.第一次判決。在“D618677”號和“D593087”號設計專利的問題上，聯邦地區法院（加州北區）認為授予預先禁令是不公平的。四個條件中，雖然蘋果公司能夠證明勝訴的可能性，但是無法說服法院“一旦缺乏預先禁令，蘋果公司將受到無法彌補的損害”。況且，聯邦地區法院認為衡平利益傾向于三星公司，并且互相沖突的公共利益沒有特別傾向于哪一方。在“D504889”號專利的問題上，由于聯邦地區法院認可三星公司對專利有效性的質疑，加上蘋果公司無法證明勝訴的可能性，法官Koh對于“不衡平之傷害”和“公共利益”條件不再進行判斷，反對授予預先禁令。在“D746 9381”號專利的問題上，雖然蘋果公司已經證明了被侵權和專利有效的極大可能性，符合第一個條件。但是，由于蘋果公司不能證明因為缺乏預先禁令將導致無法彌補的損失，而且金錢賠償無法彌補這種損失，因此聯邦地區法院認為即便“不衡平之傷害”和“公共利益”考量都傾向于蘋果公司，但是“蘋果公司不會因為缺乏預先禁令而受到無法彌補的損害”。綜上，聯邦地區法院反對授予蘋果公司有關上述四項專利中的任何一項預先禁令⑨See Apple Inc.v.Samsung Electronics Co.,Ltd，Slip Copy，2011 WL 7036077，6（N.D.Cal.）（2011）.。

2.第二次判決。2012年5月14日，蘋果公司通過上訴獲得“一縷曙光”：雖然聯邦第9巡回法院同意不對“D593087”號、“D618677”號和“D7469381”號專利授予預先禁令，但是要求聯邦地區法院重新考慮有關“D504889”號專利的預先禁令。⑩See Apple Inc.v.Samsung Electronics Co.,Ltd，678 F.3d 1314，1333（2012）.

聯邦巡回法院將地區法院部分判決發回重審的做法體現了“溫特案”中大法官的觀點：法院應當謹慎使用預先禁令這項非常規的救濟措施，是否授權必須建立在四個條件都作出判斷的情形下；雖然“D504889”號專利的有效性存疑（涉及第一個條件），地區法院還是應當考慮最后兩個條件——“不衡平之傷害和公共利益”。法官Bryson援引“eBay案”的判決：聯邦巡回法院在上訴中直接處理要求事實程度如此高的訴求（預先禁令）是不合適的，因為“判斷是否授權預先禁令的初審法院”是地區法院?See eBay Inc.v.MercExchange,L.L.C，547 U.S.388，394（2006）.；在最后兩個條件未判定的情形下，巡回法院不具有充分依據判斷（地區法院）是否濫用自由裁量權（反對預先禁令）。聯邦地區法院既沒有判斷三星公司因為被禁止銷售“Galaxy Tab10.1”平板電腦可能遭到的損失程度，也沒有對三星公司因為禁令受到的潛在損失與蘋果公司無法獲得臨時救濟的潛在損失之間進行比較，這樣的做法是錯誤的。事實上，聯邦地區法院也未考慮出售三星公司“Galaxy Tab10.1”平板電腦對公共利益造成的風險。

3.第三次判決。2012年6月26日，聯邦地區法院重新作出判決，授權蘋果公司“D504889”專利的預先禁令（本次審理的最終判決于2012年7月1日作出）。

蘋果公司得到預先禁令判決的第二天，三星公司請求聯邦地區法院（加州北區）將預先禁令延期：或者在上訴期間內不執行預先禁令，或者等待聯邦巡回法院有關預先禁令的處理，聯邦地區法院于2012年7月2日和7月3日兩次開庭處理三星公司的要求，最后仍是拒絕延期禁令。

（二）“蘋果專利案”中聯邦法院對于公共利益沖突處理的不同觀點

在“蘋果專利案”的審理中，兩大公司均提出了自己對公共利益的看法。三星公司認為，禁令將會損害競爭，而蘋果公司認為反對禁令將侵蝕知識產權，并且鼓勵專利侵權。在“D504889”號專利的有效性存疑的情況下，聯邦地區法院認為公共利益因素不傾向于哪一方。聯邦地區法院曾經同意第三方——Verizon Wireless公司和TMobile公司通過行政程序提交“法庭之友”（amicus curiae）的意見。這些第三方認為，預先禁令將影響他們把產品出售給消費者的能力。聯邦地區法院意識到授權預先禁令對第三方的后果，但是不認為這些存在于在“法庭之友”中的主張能夠增加額外的說服力：“法庭之友”的意見涉及私人利益（能否銷售產品的利益），也可以看作是三星公司主張的重復；如果三星公司侵犯了蘋果公司的專利，第三方通過三星公司非法行為獲利和三星公司自身獲利都是法院不可接受的。?See Apple Inc.v.Samsung Electronics Co.,Ltd，Slip Copy，2011 WL 7036077，Footnote 23，（N.D.Cal）（2011）.

重審過程中，蘋果公司和三星公司各自補充了新證據。蘋果公司聲稱授予預先禁令將有助于公共利益，因為蘋果公司不僅在案情是非的判斷上具有很大的勝訴可能性，并且聯邦巡回法院“長期以來一直認可專利系統在鼓勵創新上的重要性”?See e.g.Celsis In Vitro,Inc.v.CellzDirect,Inc，664 F.3d 922，931（2012）；Sanofi-Synthelabo v.Apotex,Inc，470 F.3d 1368，1383（2006）.。蘋果公司接著指控三星公司是“侵權慣犯”，因為在聯邦地區法院作出“三星公司先前產品侵犯蘋果公司部分專利”的判決后的兩周，三星公司就發布了“Galaxy Nexus”產品。三星公司則認為，“公眾能夠在競爭中得利”，并且如果因為被指控侵犯四項非核心技術就把三星產品移出市場，“蘋果公司將失去最大的競爭對手”，公眾也無法從競爭中得利。法官Koh承認雙方都有正當的公共利益，但是考慮到蘋果公司在案情是非的判斷上具有很大的勝訴可能性（“D504889”號專利此時為有效），并且非常有可能受到無法彌補的損失，認為“公共利益”傾向于蘋果公司：雖然三星公司有權進行競爭，但是無權依靠侵權產品進行競爭。作為專利的擁有者，蘋果公司有權將抄襲自身發明的產品排擠出市場。為了保護專利權，也是為了鼓勵創新，聯邦地區法院同意授予預先禁令。?See Apple Inc.v.Samsung Electronics Co.,Ltd，Slip Copy，2012 WL 2401680，4（N.D.Cal.）（2012）.

聯邦地區法院在2012年7月2日的判決書中表示，正如之前解釋授予預先禁令的那樣，“不衡平之傷害”和“公共利益”條件都傾向于授權預先禁令。三星公司的動議不能改變這個結果，也不能說服聯邦地區法院將預先禁令延期。因為三星公司無法說服聯邦地區法院認同因為預先禁令而受到無法彌補的損害。相反，蘋果公司在案件是非的判斷上具有明顯的優勢。法官Koh甚至表示，如果聯邦地區法院在2011年12月2日發現“D504889號”專利是有效的，在那個時候就應該授予預先禁令；三星公司“Galaxy Tab10.1”平板電腦通過這7個月的過渡期，積累了不少財富；而且，公共利益傾向于快速解決這個事件。在聯邦地區法院和巡回法院之間來回審查以延長程序的做法，不會促進公共利益。

聯邦地區法院認為將“Galaxy Tab10.1”平板電腦的預先禁令延期不會導致一個公平的結果，并援引聯邦第9巡回法院法官Michel的意見，“法院應當判斷上訴成功的可能性以及對當事方和公共利益的影響”。?See Standard Havens Products,Inc.v.Gencor Industries,Inc.，897 F.2d 511，513（1990）.聯邦地區法院遵循本區巡回法院的重審意見認為，三星公司在之前訴訟中無法證明勝訴的可能性，并且新的證據還是無法改變聯邦法院對案情的判斷。而且，即便預先禁令不延期，三星公司也不會面臨無法彌補的損害：三星公司自己也承認，禁令給其帶來的只是很小的損害因為三星公司還有其他平板產品，并且“Galaxy Tab10.1”平板電腦已經被重新設計了。相反，延期預先禁令可能給蘋果公司帶來無法彌補的損害。因此，衡平因素傾向于蘋果公司。最后，延期不能服務于公共利益。將這些因素一起考慮，聯邦地區法院認為不應該將預先禁令延期。?See Apple Inc.v.Samsung Electronics Co.,Ltd，Slip Copy，2012 WL 2527044，8（N.D.Cal.）（2012）.

三星公司在2012年7月3日的法院審理中主張：“如果不允許禁令延期，這將給已經決定購買和期待三星公司‘Galaxy Nexus’產品的供應商和用戶帶來無法挽回的后果。”除了把干預第三方營業作為理由，三星公司還主張禁止銷售“Galaxy Nexus”產品將損害那些純粹喜歡由“Galaxy Nexus”產品提供“安卓”（Android）系統的用戶們——他們將無法用相同價格買到“Galaxy Nexus”的替代品。最后，三星公司主張：“從現狀考慮，暫時延期將保護公共利益。”

法官Koh認為，先前在授權預先禁令時已經解釋過，“不衡平之損害”和“公共利益”條件都傾向于同意授權禁令。三星公司的動議無法改變或者說服聯邦地區法院延期預先禁令。雖然一些用戶可能會因為無法購買“Galaxy Nexus”產品而失望，但是正如三星公司自己重復的那樣，“Galaxy Nexus”并不是三星公司在市場上唯一的智能手機產品。考慮到蘋果公司在案件是非證明上的強大優勢，聯邦地區法院認為“保護有效和被侵權的專利”最有利于公共利益。?See Apple Inc.v.Samsung Electronics Co.,Ltd，Slip Copy，2012 WL 2576136，9（N.D.Cal.）（2012）.

三、聯邦法院在“溫特案”中對公共利益沖突的處理

“蘋果專利案”中，聯邦法院認為公共利益傾向于蘋果公司的原因在于其擁有專利權和將受到不可彌補的損失，社會上人人都擁有專利保護的權利。在遭到侵權指控的情形下，三星公司要求競爭的權利以及競爭給公眾帶來利益的說法顯得說服力不足。由此引發一個問題，如果蘋果公司不能證明專利的有效性或者專利處于爭議狀態時，亦或者原告能夠證明自身觀點的科學性或者正當性，即滿足授予預先禁令的第一個條件時，是否影響其他條件，比如“公共利益”的判斷，進而影響整個預先禁令的判決。“蘋果專利案”無法給出這個問題的答案，但是作為條件源頭的“溫特案”卻給了另一種思路，并引起學界反思。

（一）“溫特案”中有關預先禁令的五次不同判決

和“蘋果專利案”類似，“溫特案”也不是單純判斷是否存在公共利益或者將公共利益與私人利益進行比較，而是涉及不同公共利益之間的沖突處理。“溫特案”的背景是環保組織認為美國海軍在訓練中使用中頻主動聲納（Mid-frequency active sonar）將對南加利福利亞水域內的大量海洋哺乳動物造成嚴重損害，主張海軍違反了《美國國家環境政策法》（National Environmental Policy Act）、《瀕臨滅絕物種法》（Endangered Species Act）、《行政程序法》（Administrative Procedure Act）和《海岸地區管理法》（Coastal Zone Management Act）的規定，要求聯邦法院授予預先禁令。

比“蘋果專利案”更加曲折，聯邦法院在是否授予預先禁令的問題上“糾結了”五次——先后作出了五次判決。第一次判決，聯邦地區法院（加州中區）法官Copper同意授權預先禁令。第二次判決，聯邦第9巡回法院認為地區法院的預先禁令禁止的范圍過于寬泛，要求聯邦地區法院重審，縮小預先禁令的范圍。?See Winter v.Natural Res.Def.Council，502 F.3d.859（2007）.第三次判決，聯邦地區法院修改了預先禁令，針對海軍在南加利福利亞水域內使用聲納的行為設定了6項限制，主要有2項要求：其一是當船只距離海洋哺乳動物2200碼的時候，海軍應當關閉中頻主動聲納；其二是當出現“表面接觸”（surface ducting）時，海軍應當將聲納減小6分貝。?See Winter v.Natural Res.Def.Council，530 F.Supp.2d.1110（2008）.之后，海軍以“特殊情形”為由，從環境質量委員會（Council on Environmental Quality）獲得以替換做法遵守《美國國家環境政策法》的授權。這樣，海軍就能夠用已有方法通過自愿減輕程序繼續進行訓練。但是聯邦地區法院反對海軍的此類做法。第四次判決，聯邦第9巡回法院認為環境質量委員會對“特殊情形”的解釋存在合法性問題，并且“不衡平之傷害”和“公共利益”條件都傾向于原告，因此同意授予預先禁令，但是修改了禁令的內容。?See Natural Resources Defense Council,Inc.v.Winter，518 F.3d 658（2008）.案件于2008年10月送到了美國聯邦最高法院，大法官們以6票贊成對2票反對作出了最后一次判決——反對授權預先禁令。

與“蘋果專利案”聚焦于專利權歸屬不同，“溫特案”中三級聯邦法院對授予預先禁令的爭議集中于公共利益沖突的處理，即環境利益與國家（軍事）安全孰輕孰重的問題。雖然聯邦最高法院首席大法官Robert根據四個條件書寫判決書，但是公共利益的衡平是整個判決書的重點和主線。

（二）“溫特案”中聯邦法院對于公共利益沖突處理的不同觀點

聯邦最高法院的判決書以200多年前美國第一任總統華盛頓（George Washington）在第一屆大陸會議上的發言開頭，“保衛和平的最有效方法之一是為戰爭做好準備”，大法官們通過引經據典暗示了國家（軍事）安全至上。判決書中不僅有羅斯福（Franklin Roosevelt）總統關于海軍的解釋——“海軍發揮作用之道是到海上實踐”，也有若干個聯邦最高法院的先例，比如，“軍事力量的布置、訓練、裝備和控制，這些都是復雜、敏感和專業的決定”?See Gilligan v.Morgan，413 U.S.1，10（1973）.；“我們應當格外尊重軍事首腦在這些重要軍事利益上的專業判斷”?See Goldman v.Weinberger，475 U.S.503，507（1986）.；“描述出對國家和人民新的嚴重威脅的人既不是這個法庭上的成員也不是多數的聯邦法官”?See Boumediene v.Bush，553 U.S.723，797（2008）.。聯邦最高法院認為本案中，巡回法院和地區法院都嚴重低估了預先禁令對海軍實際訓練能力的負擔以及對國家防御這項公共利益造成的負面作用。?See Winter v.Natural Res.Def.Council，555 U.S.7，24（2008）.

聯邦最高法院認為，衡平利益和公共利益的考量是非常重要的，但是聯邦地區法院在決定預先禁令的問題上顯得草率。聯邦地區法院有關四項條件的整個考量主要就是一句話：“法院也同意‘不衡平之損害’條件傾向于授權禁令，正如對環境、原告、公共利益的損害勝于被告受到的損害——如果阻止其在限定的時間內、在州的某個區域禁止使用經常訓練中的設備、禁止使用中頻主動聲納。”正如聯邦巡回法院法官Fletcher之前將地區法院預先禁令延期的說明，“聯邦地區法院沒有認真考量公共利益”?See Natural Resources Defense Council,Inc.v.Winter，502 F.3d 859，863（2007）.。但是聯邦最高法院依然認為，雖然巡回法院的陪審團在審查地區法院自由裁量權時表達了自己的觀點，但是這樣的決定還是存在問題。

雖然大法官們不質疑（環境）利益的嚴重性，但是從衡平角度以及整體的公眾利益考慮，聯邦最高法院認為傾向于海軍。雖然對于原告來說，經過研究和觀察，無法估計數量的海洋哺乳動物很有可能受到傷害。但是相比較而言，美國海軍如果部署一個訓練不足的反潛力量，將使艦隊的安全陷入危境。主動聲納是偵測和追蹤敵方“柴油發電潛艇”（diesel-electric submarine）的唯一可靠技術。作為三軍統帥，美國總統也已經決定主動聲納的訓練是“國家安全保證的必需”（essential to national security）。海軍在真實環境下通過主動聲納進行的訓練所產生的公共利益勝于原告主張的利益。聯邦最高法院也承認，軍事利益并不總是優先于其他考量。但是在這個案件中，尋找公共利益的存在這樣一個問題與法院要解決的核心問題聯系不大。?See Winter v.Natural Res.Def.Council，555 U.S.7，26-27（2008）.

“溫特案”審理結束之后，一些學者立即對其提出了批評，認為大法官們對公共利益沖突的處理“簡單粗糙”。?See Lisa Lightbody，Winter v.Natural Resources Defense Council,Inc.，Harvard Environment Law Review，Vol.33，pp.593-602（2009）.特別是聯邦最高法院認為海軍使用聲納屬于“特殊軍事利益”的部分顯得說服力不足，甚至不如2003年“埃文斯案”聯邦地區法院的做法——通過區分“戰時”和“平時”協調利益沖突：法官Laporte允許海軍在戰時或者威脅加大時進行聲納訓練，但是在和平時期海軍進行聲納訓練就可能成為問題。?See Natural Resources Defense Council,Inc.v.Evans，279 F.Supp.2d 1129（2003）.

大法官Ginsburg和Souter在“溫特案”中持反對意見，他們支持聯邦巡回法院的判決：“溫特案”牽涉到《美國國家環境政策法》的一個關鍵問題，即本案中海軍是否必須提交一份環境影響報告。海軍并未質疑自身必須履行義務，如果在訴訟前海軍能夠依照《美國國家環境政策法》的要求完成環境影響報告，當事方和公眾都可以從這份環境評估中獲利，海軍也可以不受干擾地進行訓練。但是，海軍行動在先，而且阻撓環境影響報告目的的實現；為了合法性，海軍不從國會尋求豁免，反而是通過一個沒有權力的行政委員會去撤銷或者修改《美國國家環境政策法》的要求。兩位大法官認為，從管理措施的角度，完成環境影響報告、減輕損害，聯邦地區法院已經謹慎地進行了利益平衡，沒有濫用自由裁量權。?See Winter v.Natural Res.Def.Council，555 U.S.7，43（2008）.這樣的意見再次提醒了社會，即便是“法官造法”的英美法系國家，正當程序原則在公共利益沖突的判斷上依然不可或缺。

四、國內法院處理專利案件訴前禁令的建議

（一）中國訴前禁令的相關法律法規

加入WTO之后，中國修改了涉及知識產權的法律法規，全國人大（及常委會）沒有采用“禁令”的說法，而是統稱為“訴前停止侵犯專利權行為”（實踐中，“訴前禁令”包括了訴前、起訴時和訴中的禁令，但是為了方便和行文需要，本文統稱“訴前禁令”）。相關的法律法規及司法解釋主要見于《民法通則》（第118條）、《民事訴訟法》（第9章）、《專利法》（第7章）、《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》和《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》（以下簡稱《若干規定》）。

綜合以上規定，申請訴前禁令必須具備三個條件：第一，“專利權人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯專利權的行為”；第二，“如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害”；第三，提供擔保。符合上述條件的申請人就可以通過人民法院“責令停止有關行為的措施”。雖然《若干規定》第10條允許“當事人對裁定不服的，可以在收到裁定之日起10日內申請復議一次”，“責令被申請人停止有關行為是否損害社會公共利益”是法院審查復議申請的條件之一，但是“復議期間不停止裁定的執行”。

最高人民法院2004年2月在《關于訴前責令停止侵犯專利權、商標權、著作權行為案件編號和收取案件受理費問題的批復》中規定：“關于訴前責令停止侵犯專利權、商標權、著作權行為案件的受理費問題，由于這類案件沒有爭議金額，應當根據《最高人民法院〈人民法院訴訟收費辦法〉補充規定》第3條第5項之規定，按每件交納人民幣500元至1000元案件受理費收取。”在這個范圍內，各地數額不一，比如，上海的做法是“每件交納800元，由申請人預交”。但是專利案件可能涉及“天價”的賠償金，比如，蘋果公司在2012年8月份從陪審團獲得10.5億美元的巨額賠償。

這就牽涉一個問題，如果僅僅依靠形式審查就裁定被申請人停止侵權行為，是否有損公共利益？這可能就會遇到類似聯邦法院在“蘋果專利案”、“溫特案”、“埃文斯案”等面臨的難題，即不是處理公共利益與私人利益之間的沖突，而是考慮不同公共利益之間的沖突。如開頭所述，下文主要從公共利益沖突的角度討論中國專利案件中授予訴前禁令的條件或者標準。聯邦最高法院對“溫特案”的判決之所以受到詬病，很大一個原因就是法官“個案分析”的結果過分保護一種利益、削弱另一種利益，這樣的處理不一定有利于公共利益的發展。?周衛：《美國司法實踐中的環境利益評價——以溫特案為視角》，載《法學評論》2010年第6期，第90～95頁。持反對意見的兩位大法官的意見值得深思，本文建議從正當程序角度完善中國訴前禁令的內容。

（二）將公共利益的判斷作為授予訴前禁令的要件之一

可以考慮將《若干規定》第11條的四個方面的內容作為授予預先禁令的審查對象：“第一，被申請人正在實施或即將實施的行為是否構成侵犯專利權；第二，不采取有關措施，是否會給申請人合法權益造成難以彌補的損害；第三，申請人提供擔保的情況；第四，責令被申請人停止有關行為是否損害社會公共利益。”

法院授予訴前禁令應當慎之又慎。聯邦第9巡回法院的法官Prost曾經寫到，“判斷公共利益的標準在于同時從范圍和效果考量，同意禁令是否能夠在保護專利權人利益和公眾因為禁令的消極效果之間達到一個可行的平衡”?See I4I Ltd.Partnership v.Microsoft Corp.，598 F.3d 831，863（2010）；Broadcom Corp.v.Qualcomm Inc.543 F.3d 683，704（2008）.。聯邦最高法院大法官Kennedy曾經在“eBay案”表達這樣一種看法，用于幫助法院在四個條件上的判斷——認識專利的本質和專利持有者的經濟目的：“當專利發明僅僅是公司試圖制造產品的一小部分時，如果原告尋求禁令的目的是為了達到談判不能解決的問題，在這種情況下，用法律賠償金補償侵權行為已經足夠，發布禁令并不服務于公共利益。”?See eBay Inc.v.MercExchange,L.L.C，547 U.S.388，396-397（2006）.上述法院的做法對于中國法院授予訴前禁令也是一種啟迪，畢竟不能僅僅從金錢利益上衡量公共利益、處理公共利益沖突。

當法院無法判斷公共利益傾向于何方當事人時，可以借鑒“蘋果專利案”中聯邦法院的做法：如果申請人具有案件是非判斷的極大可能性（專利權有效）以及將遭受難以彌補的損害時，可以認為公共利益傾向于申請人。

中國法院在“難以彌補的損害”判斷上考慮較少，由于這個條件有可能影響公共利益的處理，因此有必要借鑒美國聯邦法院的司法實踐。特別是被侵權專利不屬于產品的核心技術時，法院不應當傾向于授予訴前禁令。以2011年12月2日“蘋果專利案”的一次判決為例。法官Koh認為，當蘋果公司在相同市場上使用專利和制造產品的時候，蘋果公司從來沒有宣稱或者證明“D7469381”號專利是必須的或者是尋求禁令產品的核心技術。蘋果公司也沒有顯示用戶是基于“D7469381”號專利保護的“快速恢復”（snap back）特性而作出購買決定。?See Apple Inc.v.Samsung Electronics Co.,Ltd，Slip Copy，2011 WL 7036077，39（N.D.Cal）（2011）.聯邦地區法院通過其他聯邦地區法院案例進一步說明：比如德州東區法官Davis曾在判決中寫到，“處理知識產權糾紛時，如果存在爭議的專利是被侵權產品的核心技術，只有金錢的賠償是不夠的”?See Commonwealth Sci.&Indus.Research Org.v.BuffaloTech5.Inc，492 F.Supp.2d 600，606（2007）.。在另一起專利侵權案件中，“微軟公司把侵權技術作為自身軟件的一小部分，而任何微軟視窗軟件或者微軟辦公軟件的用戶都不大可能將其作為購買此類產品的動因”，因此法院認為不存在無法彌補的損失問題。?See z4 Technologies,Inc.v.Microsoft Corp.，434 F.Supp.2d 437，440-441（2006）.聯邦地區法院因此認為，作為配合被指控產品使用的“D7469381”號專利不是不可或缺的，也不是產品的核心技術，因此不存在無法彌補的損失。?See Apple Inc.v.Samsung Electronics Co.,Ltd，Slip Copy，2011 WL 7036077，39（N.D.Cal）（2011）.

從聯邦法院的其他實踐來看，還有三種情況，中國法院同樣應當傾向于不授予訴前禁令：第一種情況，如果被申請人沒有制造侵權專利產品進行銷售而只是使用侵權專利產品，授予訴前禁令帶給被申請人的困難將大于申請人缺少訴前禁令的困難，但是如果被申請人購買并轉售侵權專利產品，法院則應當考慮授予訴前禁令；第二種情況，如果申請人沒有投資開發專利（技術），授予訴前禁令將使被申請人用來投資的大量資產閑置，法院應當考慮拒絕訴前禁令；第三種情況，如果申請人和被申請人同時投資專利（技術）并制造生產，而且被申請人只擁有規模很小的公司（標準可由受理法院根據行業情況制定），對申請人的市場占有率和利潤不會造成沖擊，法院應當考慮拒絕訴前禁令。?和育東：《試析專利侵權訴前禁令制度存在的問題》，載《法學雜志》2009年第3期，第61～63頁。

（三）將聽證程序作為授予訴前禁令的強制程序

TRIPs第50.4條規定：“當一方申請在開庭前采取臨時措施時，相關各方應當得到及時通知，至少在執行措施后不能延誤通知。在通知之后的合理期限內，如果被告要求，應當給予其復審，包括獲得陳述的權利，以此決定該臨時措施是否需要修改、撤銷或者確認。”與國際通行做法不同，中國法院對于聽證程序的態度是“可有可無”——《若干規定》的要求只是TRIPs規定的最低標準：只有在法官認為需要核對事實的情況下,才會傳喚當事人進行詢問，此時，并不一定是雙方當事人都需出席，有時只詢問一方當事人。?張曉薇：《知識產權訴訟訴前禁令探析》，載《知識產權》2008年第3期，第64～67頁。這等于宣告法院在審查過程中無須經過雙方當事人的辯論（聽證）環節。雖然《若干規定》第10條允許進行復議，但是當事人在復議過程中是否需要出庭仍然缺少細則，因此聽證在復議中也不是強制程序。

雖然2002年廣東省佛山市中級人民法院首先將聽證程序運用于訴前禁令申請審查之中，全國各地陸續借鑒了佛山市的做法，有些省市還形成指導性意見，比如，《安徽省高級人民法院關于訴前停止侵犯知識產權行為有關法律適用問題的實施意見》、《山東省高級人民法院關于印發知識產權民事糾紛案件采取訴前禁令、訴前證據保全和訴前財產保全措施若干問題的意見》均明確規定，“必要時法院應當召集當事人雙方舉行聽證”。

筆者贊同其他學者的觀點，引入聽證程序是改造訴前禁令的關鍵步驟。?姚劼靖：《知識產權訴前禁令制度的反思與重塑：以程序正義為視角》，載《甘肅行政學院學報》2007年第4期，第105～111頁。從處理公共利益沖突的角度，辯論原則是聽證程序的核心要素，可以遵循以下規則：第一，申請人和被申請人行使辯論權的范圍包括（訴前禁令）程序和實體兩方面的爭議問題；第二，辯論過程中口頭、書面等形式均可；第三，需要立法者或者司法者明確，如果證據未經辯論質證將被認為缺乏有效性而喪失作為裁定的依據；第四，判決書中應當依據前述四個條件，寫明授予/不授予訴前禁令的理由，法院對于聽證和辯論內容的分析和處理也應當寫入判決書中。

作為法學重要概念的“公共利益”的最特別之處，在于概念內容的“不確定性”，是為典型的“不確定法律概念”。這種不確定性，具體表現在“利益內容”和“受益對象”的不確定性。?黃學賢：《公共利益界定的基本要素及應用》，載《法學》2004年第10期，第10～13頁。

美國判例法對公共利益的司法實踐是賦予執法者和法官解釋這些不確定用語的自由裁量權，由執法者根據其法律理念和對法律目的、原則、精神的理解，就具體個案的情形作出最適當的解釋。如果相對人有疑義或者異議，可以訴諸法院。其目的在于通過正當程序緩和法律在個案中的剛性，防止僵硬和機械的法治主義以過分的形式公正損害實質公正。?吳高盛：《公共利益的界定與法律規制研究》，中國民主法制出版社2009年版，第76頁。由于不同的人（利益集團或者圈子）對于同一個問題會產生不同的結論，關于公共利益界定的討論就轉換為：誰來作出決定。這里的重點不是決定的內容、處理的結果，而是誰有權作出決定。同時司法制度可以起到一個監督或者修改的作用。?王景斌：《論公共利益之界定——一個公法學基石性范疇的法理學分析》，載《法制與社會發展》2005年第1期，第129～137頁。

筆者贊同國內學者的觀點，民主是公共利益的最有效制度。?張千帆：《“公共利益”是什么？——社會功利主義的定義及其憲法上的局限性》，載《法學論壇》2005年第1期，第28～31頁。從專利案件的預先禁令角度出發，可由法院組織與案件無關的人民陪審員（9名至15名）對公共利益進行判斷，并根據人民陪審員們的意見處理公共利益的沖突。

（四）完善復議程序和有關時效的規定

《若干規定》第10條允許進行復議，但是沒有規定進行復議的組織，法院的司法實踐有三種：第一種，不論當事人是否提供新證據，均由原合議庭進行復議；第二種，不論當事人是否提供新證據，均另行組成合議庭進行復議；第三種，以當事人是否提供新證據為區分，如果當事人提供新證據，則由原合議庭進行復議，如果當事人未能提供新證據，則另行組成合議庭進行復議。在法律沒有明確規定復議組織的情況下，特別是原審法院作為復議機關的時候，第三種做法比較合理：第一種做法，如果由原合議庭對舊材料進行復議，復議可能流于形式；第二種做法，如果由新合議庭對新材料進行復議，復議效率可能會降低。

全國人大（及常委會）對較嚴厲的強制措施，有通過上級法院復議程序進行監督的傾向，比如《民事訴訟法》第116條：“對（罰款、拘留）決定不服的，可以向上一級人民法院申請復議一次。”另外，TRIPs第50.4條的規定，可以解讀為“復審包含上級法院對下級法院行為進行監督的內容”。參考美國聯邦法院的司法實踐，結合其他學者的意見?胡充寒：《我國知識產權訴前禁令制度的現實考察及正當性構建》，載《法學》2011年第10期，第146～152頁。，可以在一定情形下賦予上級法院復議權，以確保程序的中立和公正：當事人不服訴前禁令決定的，如果無法提供新證據，可以在10天（現行規定）至15天內向上級法院申請復議一次，上級法院受理后，在20天至30天內（專利案件的緊迫性及聽證程序的需要）進行審查，以確定是否需要修改、撤銷或者確認；如果能夠提供新證據，則由原審法院另行組成合議庭進行復議。另外，考慮法院的工作量和避免發生“爛訴”，可以參照案件標的金額，適當調高申請訴前禁令和復議的費用。

根據《若干規定》第9條，“當事人的申請符合第4條的，法院應當在48小時內作出書面裁定”。實踐中法院對“48小時”的起算有三種做法：第一種是以接受當事人申請為起算點；第二種是以申請符合初步審查的法律形式要件為起算點；第三種是以進行審查后為起算點。第三種做法目前被廣泛接受，但是還是存在時間過短的問題。日本學者認為這一規定有利有弊：“一方面可以通過迅速行使權力，有利于強化專利權的效力；另外一方面，由于專利案件的復雜性，以日本的經驗，申請之后48小時內作出裁定是不太可能的事情。”?［日］中島敏：《中國〈專利法〉中的新問題——論制止侵權中的臨時禁令制度與先用權的要件制度的設立、法律效力問題》，劉新宇譯，載《科技與法律》2003年第4期，第101～107頁。如果不審查專利的有效性將會提高錯誤授予訴前禁令的可能性，因為沒有證據顯示中國專利的質量高于美國專利的質量，事實上，在中國專利復審委員會的無效請求程序中，被宣告無效的專利比例未明顯低于美國無效專利案件的比例。根據國內各地法院的司法實踐，將審查時限定在15日（涉外案件可以考慮延長到20日）是比較科學合理的，與當事人的起訴時限保持一致，避免因為申請人的不起訴而使得法院撤銷禁令的多余之舉。

附錄：蘋果三星專利案件的判決統計

序號 案件編號 審理法院 判決時間5 2 8 2 F . R . D . 2 5 9 U n i t e d S t a t e s D i s t r i c t C o u r t , N . D . C a l i f o r n i a , S a n J o s e D i v i s i o n . A p r i l 4 , 2 0 1 2 6 S l i p C o p y , 2 0 1 2 W L 1 4 1 3 3 8 5（N . D . C a l .） U n i t e d S t a t e s D i s t r i c t C o u r t , N . D . C a l i f o r n i a , S a n J o s e D i v i s i o n . A p r i l 2 3 , 2 0 1 2 7 S l i p C o p y , 2 0 1 2 W L 1 5 9 5 7 9 3（N . D . C a l .） U n i t e d S t a t e s D i s t r i c t C o u r t , N . D . C a l i f o r n i a , S a n J o s e D i v i s i o n . M a y 4 , 2 0 1 2 8 6 7 8 F . 3 d 1 3 1 4（1 0 2 U . S . Q . 2 d 1 6 3 3） U n i t e d S t a t e s C o u r t o f A p p e a l s , F e d e r a l C i r c u i t M a y 1 4 , 2 0 1 2 9 1 0 S l i p C o p y , 2 0 1 2 W L 1 9 8 7 0 4 2（N . D . C a l .） U n i t e d S t a t e s D i s t r i c t C o u r t , N . D . C a l i f o r n i a , S a n J o s e D i v i s i o n . J u n e 4 , 2 0 1 2 1 1 S l i p C o p y , 2 0 1 2 W L 2 4 0 1 6 8 0（N . D . C a l .）（1 0 4 U . S . Q . 2 d 1 4 0 1） U n i t e d S t a t e s D i s t r i c t C o u r t , N . D . C a l i f o r n i a , S a n J o s e D i v i s i o n . J u n e 2 6 , 2 0 1 2 1 2 S l i p C o p y , 2 0 1 2 W L 2 5 7 1 7 1 9（N . D . C a l .） U n i t e d S t a t e s D i s t r i c t C o u r t , N . D . C a l i f o r n i a , S a n J o s e D i v i s i o n . J u n e 3 0 , 2 0 1 2 1 3 8 7 7 F . S u p p . 2 d 8 3 8 U n i t e d S t a t e s D i s t r i c t C o u r t , N . D . C a l i f o r n i a , S a n J o s e D i v i s i o n . J u l y 1 , 2 0 1 2 1 4 S l i p C o p y , 2 0 1 2 W L 2 5 2 7 0 4 4（N . D . C a l .） U n i t e d S t a t e s D i s t r i c t C o u r t , N . D . C a l i f o r n i a , S a n J o s e D i v i s i o n . J u l y 2 , 2 0 1 2 1 5 S l i p C o p y , 2 0 1 2 W L 2 5 7 6 1 3 6（N . D . C a l .） U n i t e d S t a t e s D i s t r i c t C o u r t , N . D . C a l i f o r n i a , S a n J o s e D i v i s i o n . J u l y 3 , 2 0 1 2 1 6 8 8 1 F . S u p p . 2 d 1 1 3 2 U n i t e d S t a t e s D i s t r i c t C o u r t , N . D . C a l i f o r n i a , S a n J o s e D i v i s i o n . J u l y 2 5 , 2 0 1 2 1 7 --F . S u p p . 2 d --, 2 0 1 2 W L 3 6 2 7 7 3 1（N . D . C a l .） U n i t e d S t a t e s D i s t r i c t C o u r t , N . D . C a l i f o r n i a , S a n J o s e D i v i s i o n . A u g . 2 1 , 2 0 1 2 1 8 S l i p C o p y , 2 0 1 2 W L 4 0 9 7 7 5 1（N . D . C a l .） U n i t e d S t a t e s D i s t r i c t C o u r t , N . D . C a l i f o r n i a , S a n J o s e D i v i s i o n . S e p . 1 7 , 2 0 1 2 1 9 S l i p C o p y , 2 0 1 2 W L 4 4 9 0 5 5 8（N . D . C a l .） U n i t e d S t a t e s D i s t r i c t C o u r t , N . D . C a l i f o r n i a , S a n J o s e D i v i s i o n . O c t . 1 , 2 0 1 2 2 0 6 9 5 F . 3 d 1 3 7 0（1 0 4 U . S . Q . 2 d 1 4 0 1） U n i t e d S t a t e s C o u r t o f A p p e a l s , F e d e r a l C i r c u i t O c t . 1 1 , 2 0 1 2 2 1 S l i p C o p y , 2 0 1 2 W L 5 6 3 2 6 1 8（N . D . C a l .） U n i t e d S t a t e s D i s t r i c t C o u r t , N . D . C a l i f o r n i a , S a n J o s e D i v i s i o n . N o v . 1 5 , 2 0 1 2 2 2 --F . S u p p . 2 d --, 2 0 1 3 W L 4 1 2 8 5 9（N . D . C a l .） U n i t e d S t a t e s D i s t r i c t C o u r t , N . D . C a l i f o r n i a , S a n J o s e D i v i s i o n . J a n . 2 9 , 2 0 1 3 2 3 --F . S u p p . 2 d --, 2 0 1 3 W L 4 1 2 8 6 1（N . D . C a l .） U n i t e d S t a t e s D i s t r i c t C o u r t , N . D . C a l i f o r n i a , S a n J o s e D i v i s i o n . J a n . 2 9 , 2 0 1 3 2 4 S l i p C o p y , 2 0 1 3 W L 4 1 2 8 6 4（N . D . C a l .） U n i t e d S t a t e s D i s t r i c t C o u r t , N . D . C a l i f o r n i a , S a n J o s e D i v i s i o n . F e b . 1 , 2 0 1 3 S l i p C o p y , 2 0 1 2 W L 1 6 7 2 4 9 3（N . D . C a l .） U n i t e d S t a t e s D i s t r i c t C o u r t , N . D . C a l i f o r n i a , S a n J o s e D i v i s i o n . M a y 1 4 , 2 0 1 2