滿樹梨花絕難結出蘋果
——兼論蘇力教授的本土資源論

周建軍

滿樹梨花絕難結出蘋果
——兼論蘇力教授的本土資源論

周建軍*

制度經濟學的研究表明，在正式制度與傳統文化（地方性知識）的沖突中，并非只有正式制度向非正式約束妥協一種進路。一方面，秋菊想要討個說法卻實現不了的困惑既是罔顧國情抑或地方性知識的一路向西的立法運動的產物，也是傳統文化的“頑固”表現。另一方面，蘇力教授所倡導的注重本土資源，尊重地方性知識的本土轉向指出了盲目抄襲西方法律制度及其原理的不足，但是，這種提法本身也有一些問題。說到底，當代中國的法治進路應當是一種尊重地方知識背景下的制度變遷。

制度變遷 沖突 本土轉向 一路向西

《秋菊打官司》早已化身成為中國社會及其法治建設的一個縮影。秋菊對“村長可以踢她的丈夫，但不能往要命的地方踢”的邏輯及其只想“討個說法”——即使遇到的司法官員都是好的（甚至包括愿意將自己告上法庭的“公安局長”），卻實現不了的困惑，引發了蘇力教授對于中國法治建設的“本土”思考：“我主張對任何觀點都保持一種開放的心態。然而我的確對那種大寫的普適真理持一種懷疑，因為這種大寫的真理有可能變得暴虐，讓其他語境化的定義、思想和做法都臣服于它。在近現代歷史上這種經驗教訓并不少見……這兩部電影（另一部是《被告山杠爺》）還揭示了中國當代法治建設的另外一個問題。由于種種因素，中國農村社會在一定程度上、在一定領域內是超越正式法律控制的，因為政府還不能提供足夠的‘法律’服務來保持這些社區的秩序。”①蘇力：《法律與文學》，三聯書店2006年版，第377、378頁。蘇力教授的意思，主要是說中國社會的法制建設（尤其移植于西方社會的法律制度）表現差強人意，為此亟需一種轉向，面向鄉土，重視中國社會中那些起作用的，也許并不起眼的習慣、慣例，注重經過人們反復博弈而證明有效、有用的地方性法律知識及其制度。

秋菊的困惑以及蘇力教授對本土資源（轉向）的思考，歸結到一點，就是中國的法治建設向東、向西，抑或何去何從的問題。其中，是否存在普適的權利、原理和制度以及如何考量民間社會想要討個說法卻總實現不了的困境，也都是上述問題的重要體現。結合中國社會的實際情況，筆者認為中國的法治建設恰似滿樹梨花絕對結不出蘋果，相關的立法、司法工作還需要深入研究制度沖突及其變遷的范式，進而引領法治進路的科學轉向。

一、一路向西：滿樹梨花

新中國的法制建設，之所以問題這么嚴重，主要是1949年《關于廢除國民黨六法全書和確定解放區的司法原則的指示》造成的。王明起草的這個文件，一夜之間，導致原國民政府根據大陸法系原理，花費了三十幾年時間建成的“六法全書”全都成了“偽法統”。失去了基本法律制度的中國社會，一方面，政策壓倒法律成為一種常態，以致后來重拾法制的道路，也改不掉濫用政策的習慣。另一方面，立法是一門系統科學，原本也不是一件容易的事情。1978年以后，迫于改革開放和市場經濟的要求，開始真正重視起法律制度的建設。然而，這個時候，我們又犯了舍近求遠的毛病，置仍然適用于臺灣地區的“偽法統”于不顧，全面“抄襲”西方國家的法律。

既便以抄為主，又是三十幾年，民法典至今也抄不出來。然而，抄的畢竟是抄的。很多時候，抄出來的竟然還不如沒有，大體而言，也只算是聊勝于無。以公司法律制度為例，公然違背市場主體平等的基本要求，長期根據公司抑或企業的所有制來進行分門別類地立法。即便2005年修訂的《公司法》，仍然存在“國有獨資公司的特別規定”。其他的法律，諸如高高在上、不食人間煙火的《憲法》，維護壟斷的《反壟斷法》，還有一些飽受詬病，至今巋然挺立的勞動教養制度、死刑制度，等等，美其名曰要建立一種全新的法律，實則都是滿樹梨花，絕難結出彌補原罪抑或人性不足的青蘋果。

依此看來，秋菊的困惑絕不會只是鄉村里的個案。當然，也不只有平頭百姓才困惑。據《南方周末》報道，長沙市長張劍飛在接受《南方周末》記者采訪時指出：“中國的地方政府債務還有個問題，我們銀行存貸比是全世界最高的，存款利率是3，貸款利率是6，所以中國的銀行全世界效益最好……假如政府舉債10萬億，按平均利息7%計算，政府要付給銀行7000億。如果降低存貸差1個百分點，就是1000億。西方一些國家允許地方政府發債，如果政府債券利率是5%，老百姓肯定很愿意購買，比銀行3%的存款利息高，可以多得2個百分點的好處，而政府可減輕2個百分點的負擔。現在不允許地方政府發債，甚至還要提高利率。全國人民都在給銀行打工。”②鞠靖：《“市長不是城市的老板”——專訪長沙市長張劍飛》，載《南方周末》2012年10月4日。需要說明的是，在中國，銀行不僅是國有的，而且屬于非常強勢的權力單元。一方面，攜壟斷之地位，在堂而皇之賺取巨額利潤的同時，還能做到橫眉冷對千夫指；另一方面，充分利用自己制定的法律抑或規則，③在非法吸收公眾存款的行為方式的界定中，存在兩種典型的情況，即沒有吸收公眾存款的資質而吸收公眾存款以及金融機構違規吸收公眾存款。但是，中國人民銀行自己出臺的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》硬是將金融機構（主要是銀行）違規吸收公眾存款的情況排除在外，只處理沒有吸收公眾存款的資質而吸收公眾存款的行為。極力維護壟斷地位，甚至形成了一種“老虎屁股摸不得”的局面。源于這一點，還有一個很著名的案件：2006年，因銀行的取款機出錯，許霆“竊取”了銀行資金17.5萬元。在2011年修訂《刑法》以前，盜竊金融機構，數額巨大的，“處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產”。如此嚴厲的法定刑，遠遠地超過了對民眾深惡痛絕的貪腐犯罪的懲罰。于是，民怨沸騰了，置現行法律的規定于不顧，堅決要求法院判處許霆無罪，再一次表達了民眾對現行法律的不滿和困惑。

二、伊甸園里的青蘋果

創世紀的時候，我們的老祖宗因為誘惑吃下了伊甸園里的青蘋果，犯下了必須世代救贖的罪孽。然而，亞當、夏娃吃下了蘋果，不僅眼睛明亮了，知道自己是赤身裸體的，而且產生了“自我”的概念。爾今看來，伊甸園里的青蘋果就是人性惡（自我）及其分權、制衡制度的根源。一路下來，人類社會經歷過很多類型的治理模式、形態。其間，越是充分考慮到了人的自我本性，越是嚴格做到了分權制衡的制度，越能實現民眾及其國家的說法，也才少有制度上的困惑。套用一個頗為流行的詞匯，這一點是“普適”的。

盡管人類社會在人的存在和尊重、國家制度的分權與制衡、市場經濟的基本要求、犯罪的本質及其治理的政策等方面取得了一系列的共識，但是這些共識的實現往往需要結合各國的具體情況來落實。以市場經濟的基本要求為例：我們知道，多元、平等的市場主體是市場經濟的基本要求。基于這一點，國家原則上不能參與微觀的市場經營，國有企業只參與那些普通市場主體認為無利可圖抑或投入太大，短期難以見效，而又對公共利益具有重大影響的營業，如郵政、航天、博物館、社會保障，等等。為滿足相關制度的要求，俄羅斯采取休克療法，主要通過出售的方法將繼承自原蘇聯的國有企業私有化，我國主要采取逐步放寬的方法，引導私營企業進入國有企業的傳統領域。因此，普適的原理以及特殊的國情并非截然對立的雙方。即便兩者的結合，雖則沒有整齊劃一的路徑，但也存在一些兼顧普適原理與個別情形的共識。從這個意義上講，繼續西進還是轉向本土，原本不是一個非此即彼的問題。

然而，我們對西方法律制度抑或一些頗有共識的原理的移植也不是很徹底。問題甚至出現在一些關乎制度根本的環節：例如，抄他們的憲法形式，但又不愿意賦予憲法真正的適用性質；抄他們的陪審制度，但只能形成一種陪而不審的怪胎；抄他們的兩極化刑事政策，但又不放棄“嚴打”的刑事運動……從這個意義上講，說我們的法律制度一路向西，抑或照搬了西方社會的普適價值，未嘗不是一個誤會。既然如此，誤會原本無關向東抑或向西。秋菊所在的村落，村長代表的是主導民間社會的行政力量。真要按照普適的制度原理來設計，至少要有一個能夠真正制約相關行政力量的機構。在西方的法治國家，基層的民意機構往往承擔起了相關的職責。在國內，絕大多數情況下，村長既是行政力量的代表，也是相關民意的代表（甚至是最重要的民意代表），兩者重合，形成了“自己制約自己”的情況。于是，一切但憑村長發落。電影里頭，村長王善堂性格倔犟，處事老成持重。慶來（秋菊的丈夫）罵他“下一輩子斷子絕孫”——這是農村社會極難聽的話，他發火踢人也無可厚非；“李公安”要他賠償秋菊200塊錢，他給錢，但是將錢扔到了地上。盡管如此，秋菊難產，村長趕緊召集了一幫子村民將秋菊送到了醫院，算是救了秋菊母子的命。可以說，王善堂是個典型的鄉村干部，工作上，中規中矩；從人性的角度來說，不算多好，也不是多壞，再普通不過。正因為如此，《秋菊打官司》所折射出來的人性與困惑才是普遍的，具有制度層面的意義。

在蘇力教授看來，秋菊想要討個說法卻始終實現不了的困惑，原本是指鄉村社會里正式制度與地方性知識及其制度的沖突，構成其本土資源抑或鄉土轉向理論的基礎。眾所周知，鄉村社會的社會結構和思想觀念存在一定的穩定性，相對來說，習俗、習慣等傳統力量更加突出，因此正式制度與地方性知識的沖突才會表現得更加明顯。然而，考慮到自我的人性以及相關制度原理的普適性，秋菊的困惑以及山杠爺的被捕并非鄉村社會特有的問題，正式制度與地方知識的沖突也不只是發生在中國以及中國的鄉村社會。將有關的制度原理與中國社會的實際情況結合起來，關于中國法治建設的進路，不難形成以下四個方面的意見。

第一，人類文明發展到今天，不僅存在普適的基礎、原理和制度，也存在各個國家（地區）的個別情形，制度建設既要吸收人類文明的合理因素，避免無謂的摸索，也要結合我們的具體情況，切忌一抄了之。認識到這一點，我們才有可能吸收世界文明的合理因素，協調中國與各主要國家的關系，避免災難性的文明沖突，爭取在市場經濟和法治國家的對話、協商中實現兩岸四地的法治統一，造福于民族和國人。與之相反，否定制度文明的共識，不僅兩岸四地難以認同，不利于國家的完全統一，市場經濟和法治國家的建設也將受到極大的干擾。

第二，現行的法律制度，在滿足民眾需求的能力方面，存在嚴重的不足。秋菊只想討個說法，這也是民間社會解決矛盾的主要范式，但是，從基層“李公安”的調解到市里嚴局長的復議，以及后來的訴訟，竟然都置之不理。很顯然，這樣的法律（司法）既不符合西方法治文明的基本要求，也不符合民間社會的傳統和習慣，必然會產生一系列的困惑。

第三，制度建設要以矛盾的化解為根本目的，而不是相反的情況。從鄉民（熟人）社會的情況來看，拘留一個同村的人（即便不是村長），不僅會在原、被告之間產生世仇的現象，而且會讓告狀的人遭遇到鄉民的普遍反感。從某種意義上講，后者要比討個說法而難以實現所帶來的問題更加嚴重。

第四，鄉村社會并非一個食古不化的存在，法治建設完全可以在基層權力的流變與傳統習俗之間尋找到前進的道路。相當長的時間內，中國鄉村社會的治理大致遵循著“王權止于縣政”的做派，國家權力原則上不直接進入鄉村。至于法律制度的作用，用費孝通先生的話說就是“現行的司法制度在鄉間發生了很特殊的副作用，它破壞了原有的禮治秩序，但并不能有效地建立起法治秩序。法治秩序的建立不能單靠制定若干法律條文和設立若干法庭，重要的還得看人民怎樣去應用這些設備。更進一步，在社會結構和思想觀念上還得先有一番改革。如果在這些方面不加以改革，單把法律和法庭推行下鄉，結果法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病卻已先發生了”④費孝通：《鄉土中國》，人民出版社2008年版，第72頁。。1949年以后，受土改、承包到戶和各種運動的影響，中國鄉村社會發生了翻天覆地的變化。其中，諸如基層黨組織的建立，鄉村自治以及村民會議（代表）的出現，市場經濟以及民主觀念的傳播都是很關鍵的。一方面，這些情況正是費孝通先生所說的“社會結構和思想觀念上的改革”，鄉村法治建設具備了思想抑或觀念上的可能性。另一方面，尤其村民會議的出現，只要能真正承擔起制約鄉村行政權力的功能，鄉村社會完全可以率先形成權力制衡的局面，也就滿足了法治秩序的現實條件。

三、蘇力教授的本土轉向

亦如前文所言，以秋菊的迷惑不解以及山杠爺的被捕為標本，蘇力教授明確指出了中國法治建設的重大不足——“這兩部電影都揭示出在某種意義上中國當代法律正日益西化，即強調正式法律制度，強調西方式的糾紛處理辦法，強調西方的那種權利觀念，強調國家對司法權的壟斷性控制。”然而，“是否存在一種無語境的、客觀普遍的權利，并可以毫無疑問地據此建立一個普適的法律制度來保護這種權利。通常的觀點以及這兩部電影所展現的司法實踐中隱含的觀點就是這種普適的觀點。這種觀點認為，存在這種普適的權利界定，特別是一些西方學者通常稱之為基本性的權利上：安全、自由和財產權……但是，從秋菊的案件來看，這種觀點有很大的缺陷”⑤蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第25、33頁。。可見，蘇力教授認為當代中國的法制建設存在大寫真理（普適真理）的暴虐，在此基礎上進行法治建設應當更加尊重本土的資源。

蘇力教授的本土困惑，包括秋菊的困惑、山杠爺的被捕，等等，的確反映出中國法制建設普遍存在的一些問題。但是，細究起來，蘇力教授的觀點在是否存在普適的真理、法治轉向等問題上仍有值得商榷的余地。

第一，關于普適真理的存在性，筆者以為，在“西方學者通常稱之為基本性的權利”層面，迄今為止的人類文明已經形成了一些共識，包括但不僅限于安全、自由和財產權的保護。毋庸諱言，相當長的時間內，國內不僅形成了權利法定的傳統，甚至連國家的出現和存在也要拜賜于某些個人。但是，人們逐漸知道，權利法定的觀念不利于權力的制衡和治理的改善，以至于聯合國人權委員會起草的《世界人權宣言》（《世界人權宣言》和更為著名的《公民權利和政治權利的國際公約》、《經濟、社會、文化權利國際公約》共同構成“國際人權憲章”）第1條明確規定：“人人生而自由，在尊嚴和權利上一律平等。他們賦有理性和良心，并應以兄弟關系的精神相對待。”此外，上述公約的其他條文還分別規定：“所有人民得為他們自己的目的自由處置他們的天然財富和資源，而不損害根據基于互利原則的國際經濟合作和國際法而產生的任何義務。在任何情況下不得剝奪一個人民自己的生存手段。”（第1條第2款）“人人有權享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所確定的根據和程序，任何人不得被剝奪自由。”（第9條第1款）《世界人權宣言》頒布后，不僅要求所有會員國廣為宣傳，并且要“不分國家或領土的政治地位，主要在各級學校和其他教育機構加以傳播、展示、閱讀和闡述”。作為聯合國常任理事國以及人權理事會的成員國不僅承認《世界人權宣言》的有關規定，而且簽署了兩個人權公約。因此，我國政府也承認作為基本權利的自由、安全和財產權利的保護構成了“世界自由、正義與和平的基礎”。

問題的關鍵在于，秋菊的困惑及其折射出來的法制難題究竟是不是前述基本權利抑或意識形態的傳播造成的。對此，蘇力教授以秋菊“村長可以踢她丈夫，但不能踢她丈夫的下身”的說辭，秋菊想要討得的說法以及法律制度沒有將“斷子絕孫”規定為傷害的情況為例，指出“絕大多數人，如果不是全部的話，都知道秋菊的‘說法’大致是什么，僅僅是因為這個法律制度的設計和安排上沒有這個‘說法’的制度空間，因而這個制度就無法理解‘說法’這一不合所謂的現代法制模式的請求。換言之，只有符合這一法制模式的請求才構成訴訟請求，才能進入司法程序。在這里，制度的邏輯限制了一種人人知道的知識以及其他的可能性”⑥同注⑤，第26頁。。筆者以為，蘇力教授深諳中國社會及其法制建設的弊端，但是現行法律制度是否為秋菊“村長可以踢她丈夫，但不能踢她丈夫的下身”的說辭以及想要討得的說法預留了制度空間的情況，有待進一步的說明。

首先，秋菊“村長可以踢她丈夫，但不能踢她丈夫的下身”的說辭，暗含了地方性知識的作用，但是，并不排斥正式法律制度的作用。很顯然，“村長可以踢她丈夫，但不能踢她丈夫的下身”的說辭是當時的鄉村觀念的體現。在鄉村里頭，之所以“村長可以踢她丈夫”，主要有兩個方面的原因：一個是作為鄉村權力中心的村長的地位使然，另一個是慶來罵了村長“下輩子還斷子絕孫”。考慮到以上兩個方面的因素，尤其是“斷子絕孫”的咒罵，確實很傷人，因此村長可以踢她的丈夫。在當時的情況下，這是一種很樸素，也大致平衡的要求。但是，“下輩子還斷子絕孫”的咒罵畢竟不能等同于真正讓人斷子絕孫的行動。然而，村長往她丈夫“要命的地方”踢，破壞了前述的，大致平衡的觀念，需要一個“說法”來修復這種遭到破壞的關系。從這個意義上講，秋菊以及當地的社會觀念并不“必然”排斥法律制度抑或正式制度的介入。與之相反，如果法律制度介入的方式是適當的，則既能通過適當的“說法”來修復前述已經遭到破壞的關系，也可以做到對地方知識抑或地方觀念的尊重。

其次，關于秋菊想要討得的說法，法律制度原本也預留了一定的空間。秋菊想要討得的說法，用電影中的臺詞說就是“我就是不明白，村長怎么就不能給我認個錯呢？”“認個錯”，在法律上往往表述為賠禮道歉。按當時的法律制度，《民法通則》（1986年）第134條“承擔民事責任的方式”的第1款第10項明確規定了“賠禮道歉”的方式。此外，該條第2款還規定有關承擔民事責任的方式，“可以單獨適用，也可以合并適用”。也就是說，在秋菊最先找到鄉里，由李公安進行調解的時候，李公安完全可以依法滿足秋菊的說法，要求村長作出賠償并賠禮道歉。除民事法律中普遍規定了賠禮道歉的責任形式，當時的《刑法》（1979年）第32條（新《刑法》在第37條）在“非刑罰處罰制度”中規定了賠禮道歉的責任形式。不過，當時生效的《治安管理處罰條例》以及后來的《治安管理處罰法》都沒有規定賠禮道歉的責任形式，這是一個明顯的不足。由此可知，即使按照當時遠不完善的法律制度，秋菊想要村長道個歉卻遲遲實現不了的情況并不完全是法律制度沒有為老百姓的相關要求預留空間。恰恰相反，只要當時的法律制度（盡管很不完善）得到了嚴格的執行，秋菊的“說法”原本在李公安調解處理的階段就能得到實現。需要說明的是，“秋菊打官司”的時代（1992年），中國社會還處在法治建設的初期，當時的法律制度非常稚嫩，較之現今中國的法律制度（盡管問題也很嚴重），包括法治國家的基本原理、制度，都相差甚遠。話說回來，即便當時的法律制度實現不了秋菊頗為合理的說法，那也不足以說明西方社會普適的法治原理、基本權利以及正式的法律制度的設計和安排沒有“說法”的制度空間。

第二，在法治轉向的問題上，蘇力教授所倡導的注重本土資源，尊重地方性知識的提法指出了盲目抄襲西方法律制度及其原理的不足，但是，這種提法本身也存在一些不足。前者，用蘇力教授的話說：“我認為，在中國的法治追求中，也許最重要的并不是復制西方的法律制度，而是重視中國社會中那些起作用的、也許并不起眼的習慣、慣例，注重經過人們反復博弈而證明有效有用的法律制度。否則的話，正式的法律制度就會被規避、無效，而且可能會給社會秩序和文化帶來災難性的破壞。”⑦同注⑤，第36頁。為了證明上述結論，蘇力教授還引用了諾貝爾經濟學獎得主道格拉斯·C.諾思在著名的《制度、制度變遷與經濟績效》一書中的觀點，進而提出：“沒有任何社會是如此可塑、可以隨意捏造的。如果僅僅是為了‘法制現代化’而按照一種所謂的通行的模式立法和司法，我們就會發現這種通行的法律難以通行（例如已經頒行試行十年的破產法）。更重要的是，由于這種觀點傾向于將法律僅僅理解為國家的正式法典、法律組織機構和司法人員，而必然忽略了對這種制度的有效運作起決定作用的那種非正式的規則。”⑧同注⑤，第34～35頁。兩者結合起來，不難得出以下的結論：在中國的法治建設（追求）中，最重要的不是正式的法律制度，而是那些并不起眼的、非正式的習慣和慣例。就此而言，因為我們的法制建設曾經出現過一路向西的運動，所帶來的困擾至今還像牛皮癬一樣，讓人欲罷不能，因此蘇力教授提倡的，對本土資源以及地方性知識的關注（不妨稱之為“本土轉向”）勢必具有突出地位和貢獻。最重要的，蘇力教授稱之為“并不起眼的、非正式的習慣和慣例”，在諾思的著作中，也被稱為“非正式約束”，原本就屬于社會治理體系的重要組成部分。

在《制度、制度變遷與經濟績效》一書中，一方面，諾思教授明確指出了非正式約束的普遍存在和重要性：“正式的法律與產權為生活和經濟提供了秩序。然而正式規則，即便是在那些最發達的經濟中，也只是型塑選擇的約束的很小一部分（盡管很重要）。只要略加思索，我們就會發現非正式約束的普遍存在。”“我們通常用常規（routines）、習俗（customs）、傳統（traditions）或慣例（conventions）等詞匯來提到這些非正式約束的存在。并且，正式規則與非正式約束之間的復雜互動，與實施方式一起，型塑著我們的日常生活，指引著我們生活中的大部分現世活動。雖然規則與規范的組合變幻無常，但正如我們已經討論過的，不管怎樣，它們的結合總能帶給我們那種知道自己正在做什么以及正在往哪里去的舒適感覺。”⑨［美］道格拉斯·C.諾思：《制度、制度變遷與經濟績效》，杭行譯，格致出版社、上海三聯書店、上海人民出版社2008年版，第50、115頁。另一方面，諾思教授著重對正式制度和非正式約束的關系作出了說明：“在當代西方世界里，我們認為：是正式的法律與產權為生活和經濟提供了秩序。”“正式約束與非正式約束之間，只存在程度上的差異。”“正式規則能夠補充和強化非正式約束的有效性。它們能降低信息、監督以及實施的成本，并因而使非正式約束成為了解決復雜交換問題的可能方式。同時，正式制度也可能修改、修正或替代非正式約束。雙方談判能力的改變，將產生出對于不同的交換制度框架的有效需求，而其成敗，則取決于非正式約束。有時（但不總是），新的正式規則可能取代現存的非正式約束。”“產生穩定性的是一系列的復雜組合，其中包括嵌套在科層結構中的各種正式規則。在這種科層結構中，任何一種改變都只會產生比其原先狀態更高的成本。這其中也包含非正式約束，他們是規則的延伸，是對規則的詳盡闡述，是規則的先決條件。由于非正式約束已經成為人們習慣行為的一個組成部分，因而它們具有頑強的生存能力。這些約束使人們在日常的交換過程中不再需要隨時隨地地、費盡心機地思考每次交換的條件。”⑩同注⑨，第50、65、114～115頁。概括起來，諾思教授非常重視非正式約束的作用，認為普遍存在的非正式約束是正式規則的延伸和闡述，是正式規則發揮作用的先決條件。正式規則和非正式約束共同組成的制度體系，結合得很好的時候，能為民眾提供良好的指引作用，使其感覺到舒適。一旦正式規則與非正式約束發生沖突，不僅正式規則極難發生作用，民眾也會產生不知所措的困惑。由于非正式約束更多地受到人們的習慣行為、文化特征的影響，具有突出的持續性質，因此容易和正式規則、政治狀態的變化發生不同步（沖突）的現象。沖突的結果不外乎以下三種：1.修改、修正或替代非正式約束；2.倒逼正式規則；3.重構一套更高層面的規則。也就是說，正式規則與非正式約束的沖突，未必意味著正式規則有錯，也不只有正式規則退讓這一種結果。很顯然，秋菊所遭遇到的困惑就是正式規則與非正式約束發生沖突的表現。至于國內現今普遍存在的正式規則與非正式約束激烈沖突的結果，是修改非正式約束、倒逼正式規則還是重構一套更高層面的規則，還需要結合有關規則抑或約束的正當性、重要性及其沖突的具體情況來進行分析。

從制度經濟學的角度來講，秋菊的困惑以及蘇力教授的本土轉向都是制度沖突的表現抑或結果。只不過，蘇力教授認為，秋菊的困惑源于我們受到西方普適原理影響的正式規則與本土（尤其鄉村）習慣發生了沖突，沖突的結果就是“最重要的并不是復制西方法律制度，而是重視中國社會中的那些并不起眼的習慣、慣例，注重經過人們反復博弈而證明有效有用的法律制度”。然而，根據制度經濟學的原理，上述提法也存在兩個方面的問題。

首先，非正式約束并非當代中國法治追求中最重要的制度。盡管諾思認為非正式約束構成規則的先決條件，一定條件下，甚至可以成為決定性的力量，但是諾思并不認為非正式約束是最重要的制度，相反，諾思指出“正式的法律與產權為生活和經濟提供了秩序”。正式的法律抑或規則（包括產權制度），屬于最基本的制度，較之于制度的沖突、變遷具有更加重要的意義。為此，諾思教授的另一篇作品《第一次經濟革命》（與羅伯特·保爾·托馬斯合著）對產權制度的重要性作了專門的說明：“關鍵問題是，資源排他性產權的發展促成了這一變遷，即排他性產權對于谷物耕種和動物馴化進行了激勵。……當存在的是資源的公共產權時，對于獲得高水平的技術和知識幾乎就沒有激勵。與之相反，排他性的產權將激勵所有者去提高效率和生產率抑或在更根本的意義上，去獲得更多的知識和新技術。正是這種激勵的變化解釋了人類在過去的一萬年中所取得的巨大進步，而不再像是在原始狩獵、采集時代那樣緩慢的發展。”?DouglassC.North&RobertPaulThomas，TheFirstEconomicRevolution,TheEconomicHistoryReviewVol.XXX,No.2（1977）,p.230,241.需要說明的是，在制度經濟學界，諾思教授算不得徹底堅持產權理論的學者。關于產權制度的優越性，波斯納教授的論述更有說服力：“基本激勵來自于分配給社會成員的對于特定資源的排他性使用的排他性權利。如果每一片土地都分別為某個個人所有，在此意義上個人總是能排斥其他所有的人進入任何一片給定的土地，那么個人就將會通過種植或其他方法使土地價值最大化。”?RichardA.Posner，EconomicAnalysisofLaw（2nded.）,Boston:LittleBrown,1977,p.10.當然，產權只是正式規則的一部分，卻是構成市場經濟和法治建設的基礎。申言之，沒有良好的產權保護，不可能出現真正意義上的市場經濟，法治建設也就成了無源之水、無本之木。這一點，無關資本主義抑或社會主義，是從人性的自利情感出發，基于分工、交換（私有產權的保護是以分工、交換為核心的市場機制的基礎），促進全體福利的基本規律。

毫無疑問，中國社會的發展也需要基于產權的提倡、確定和保護，注重基本制度的建設，完善我們的市場制度，形成市場經濟與法治建設的協調發展。實際上，發端于1979年的改革開放，走過的正是一個“家庭聯產承包，變相承認農村土地產權——逐步放開國有壟斷，鼓勵私人進入其他經濟領域”，倡導多元市場主體，自由、平等競爭的過程。時至今日，我們確立了市場經濟和法治國家的目標，兩者之間的天然關系顯而易見，因此基于市場原理配置、完善相關經濟、法律制度就成為當下以及今后相當長一段時間的核心任務。任何時候，我們遵循了上述基本規律，我們的經濟、法治建設就能取得較好的發展；一旦違背（包括局部的違背，如2009年前后的“國進民退”），不僅經濟發展會遭遇困難，法治建設也絕難獨善其身。從這個意義上講，當代中國的制度建設，盡管出現了正式制度與非正式制度的劇烈沖突，但是，正式制度的缺乏以及自身的完善仍然是制度建設最為重要，也最為緊迫的任務。因此，中國共產黨的十八大報告不僅首次將全面建成小康社會和全面深化改革開放兩個目標相提并論，而且在加快轉變發展方式前面增加了一個“加快完善社會主義市場經濟體制”的提法。黨和國家的領導人李克強同志也在2012年11月21日召開的“全國綜合配套改革試點工作座談會”上明確指出：改革開放30年來，中國取得了舉世矚目的經濟建設和社會發展成就，這個甜頭我們已經嘗到。我們只能往前走，沒有退路。我國當前的問題首先是發展不平衡，城鄉不平衡，收入分配體制也與之密切相關。這里既涉及到戶籍制度改革，又涉及到土地管理制度和公共服務體系改革等一系列問題。眼下我國又碰到各種瓶頸制約，如能源、資源、環境等問題，抓住什么才能破解這種制約，實現可持續發展，轉變經濟發展方式？這就需要抓住牽一發動全身的改革突破口，像黨的十八大報告中所講的那樣：處理好政府與市場的關系。經濟領域要更多發揮市場配置資源的基礎性作用，社會領域要更好地利用社會的力量，包括社會組織的力量，把應該由市場和社會發揮作用的交給市場和社會，這也是改革的方向。因此，“改革要既有頂層設計，又尊重基層的首創精神”“改革還是最大的紅利”?杜涌濤、付雁南等：《李克強強調：改革是中國最大的紅利》，http://finance.people.com.cn/n/2012/1122/c1004-19667962.html，2012年11月22日訪問。，從十八大的報告以及李克強同志的講話不難看出，包括社會主義市場經濟體制、戶籍制度、土地管理、公共服務體系在內的基本制度仍然需要通過全面深化的改革開放來完善，再一次印證了我們對于基本制度缺乏的判斷——盡管正式制度與非正式約束發生了嚴重的沖突，但是中國的制度建設，最緊要并不是非正式的約束，而是正式的制度（基本制度）。

其次，正式制度與非正式制度的沖突，并非只有向非正式約束妥協一種進路。根據諾思教授的介紹，制度沖突、變遷的過程可以表述為：“一種相對價格的變化使交換的一方或雙方（不論是政治的還是經濟的）感知到：改變協定（agreement）或契約將能使一方甚至雙方的處境得到改善，因此，就契約進行再次協商的企圖就出現了。然而，契約是嵌套于規則的科層結構之中的，如果不能重構一套更高層面的規則（或違反一些行為規則），再協商或許就無法進行。在此情況下，有希望改進自身談判地位的一方就極有可能投入資源去重構更高層面的規則。就行為規范而言，相對價格的變化或偏好的改變將使其逐漸被削弱，甚或被其他規范替代。長此以往，規則就有可能被改變，或被棄之不顧，或不被實施。同樣地，一種習俗或傳統也可能會被逐漸侵蝕或替代。當考慮到議程權，或考慮到搭便車問題，或考慮到行為規則的韌性等種種因素時，上面這個簡單的模式還可以變得更復雜。”?同注⑨，第119頁。也就是說，諾思教授認為，制度變遷的過程主要取決于制度的相對價格變化。根據希望改進自身談判地位的主體所投入的資源與收益的情況，可能會出現正式規則的重構、替代，習俗或傳統被逐漸侵蝕或替代等結果。其中，正式規則的變遷往往需要動用大量的資源，非正式約束的變遷往往不需要個人抑或組織實施特別的活動。此外，考慮到文化、習慣的滯后性質，非正式約束與正式規則的變化往往也是不同步的，這也加劇了正式制度與非正式約束的沖突情形。

近現代以來的中國社會，正式制度變遷頻繁，因此引發的制度沖突也非常普遍。20世紀初期，中國的男人還要剃發垂辮，拖著個長辮子，女人要裹著腳，三寸金蓮才好看。然而，革命黨一聲令下，辮子沒了，裹腳布也不見了。絕大多數情況下，正式制度與非正式約束的沖突，終究是以非正式約束的逐漸被削弱、侵蝕，甚至被替代為結果的。也有例外的情況，例如鄉村的土地產權制度，建國以后實施的土地公有的制度就遭遇到了水土不服的情況。很顯然，土地公有（包括集體所有）的制度與千百年來的土地私有，并以家庭為單位組織耕種的傳統不盡一致。建國初期，廣大農村通過公社的方式來組織集體土地的耕種，俗稱“吃大鍋飯”，干多干少一個樣。從制度經濟學的角度，“吃大鍋飯”的管理模式非但不能減少制度實施的成本，反而極大增加了“搭便車”的現象，廣大的農業工作人員報之以磨洋工、虛報浮夸的方式，生產效率低下，造成了一系列的嚴重災難。1978年，安徽鳳陽的小崗村18位農民斗膽挑戰當時的公社制度，以“大包干”的方式促成了“家庭聯產承包責任制”的復活。2002年，國家直接以法律的形式（《農村土地承包法》）規定了“30年的耕地承包期”，并允許“其依法進行土地承包經營權流轉”，極大程度接近了土地私有的性質。從這個意義上講，我國農村土地的產權制度走過的正是一條正式制度不斷屈服于土地私有，以家庭為單位組織耕種的傳統的過程。實際上，這種發生于鄉村土地產權制度上的沖突——土地公有的正式制度與農村土地私有并以家庭為單位組織耕種的傳統的沖突，勢必導致基本土地產權制度的重構。重構的結果，必然是土地私有的產權制度的確立，但是，沖突的過程往往意味著土地公有的正式制度與土地私有的傳統的妥協。類似的情況還有很多，諸如我們的金融壟斷制度與民間的草根金融傳統之間的沖突。以2012年發生在浙江溫州的吳英案件為例：民眾一知悉浙江高院維持了一審對吳英的死刑判決，當即發出了一系列憤怒的聲討。民間的憤怒，不僅包括了對該案背后的腐敗問題的聲討，也包含了對吳英的支持，對普遍存在的民間借貸方式的認可。一方面，對普遍存在的民間借貸方式的認可，意味著草根金融的傳統對他們是有利的，相反，壟斷的金融制度侵犯了他們的傳統利益。另一方面，對吳英的支持，不僅代表了民眾的吁求，用諾思教授的話說，民眾的支持也意味著有希望改進自身談判地位的一方為重構更高層面的規則所投入的資源。

綜上可知，無論是制度經濟的理論還是制度變遷的實際，無不表明正式制度與非正式制度的沖突并非只有向非正式約束妥協一種進路。具體到制度沖突的進路，結合相關制度研究的成果，源起于可能通過制度變遷獲利的社會力量的訴求，為了改善自身的規則地位，他們往往會投入一定的社會資源，通過協商、再次協商，甚至革命的方式，重構一種更高層面的規則。沖突的結果，取決于相對價格的變化，也就是所投入的資源的具體情況。一般說來，越是有利于社會的，越能獲得更多的支持，所投入的資源也就越多。最終的情況，既有可能是新引入的制度的確立，往往意味著正式規則的確立，非正式約束的退讓；也有可能因為主張制度變革的一方所投入的資源有限，從而出現一種倒逼正式規則的局面，也意味著習俗、傳統的維系。需要說明的是，治理（區別于革命）意義上的制度沖突，根據多元利益妥協的公共政策原理，不是一種你消滅我抑或我消滅你的范式，而是一種你中有我，我中有你的局面。應用于正式規則與非正式約束的沖突，重構的更高層面的規則，應該是吸收了傳統因素的正式規則的確立，同時也意味著包含了正式規則內容的傳統抑或習俗的形成。

四、法治的進路：“漂”向何方

在中國，正式制度的建立以及法治的本土轉向還有一個難以逾越的注腳——“文革”的余毒。1979年9月，浙江人民出版社組織審讀、出版了美國女作家馬格麗泰·密西爾的小說《飄》，當即掀起了軒然大波。據浙江省當時主要負責出版工作的馬守良先生回憶：“在這個會上（1979年12月在長沙召開的‘全國出版工作座談會’，筆者注），就有人以出版《飄》為例批評浙江人民出版社，說是‘孫悟空大鬧天宮’，要天下大亂了。”這還不過是暴風雨的先聲：1980年1月27日和29日，一家地方黨報連續發表《〈飄〉熱和〈根〉熱》、《飄到哪里去？》兩篇文章，拉開了批判出版西方名著《飄》的序幕……“幾乎與此同時，內部通報批評，大小會議批評，來信批評，更是接連不斷。”1980年5月，在北京召開的全國出版局長會議，有位著名人士甚至言辭激烈地說：“《飄》要讓我們‘飄’到哪里去？”?韓曉軍：《要“飄”到哪里去》，載《三十年，思想這樣松綁——中國改革開放民間敘事》，浙江文藝出版社2008年版，第177～179頁。現在看起來，作為西方文化代表的《飄》早已在中華大地生根發芽，成為我們的傳統讀物。然而，同樣來自于西方的法律制度，又將飄向何方？

關于法治的進路，蘇力教授不僅提出了“最重要的并不是復制西方法律制度，而是重視中國社會中的那些起作用的，也許并不起眼的習慣、慣例，注重經過人們反復博弈而證明有效有用的法律制度”的論斷，而且對此做了進一步的解釋：“我對中國的法治建設持一種比較‘消極的’態度：應當尊重人們的原創性。這并不意味著我力圖保持現狀，而是因為中國正在變化，市場經濟的力量正在重新塑造中國社會的結構，法律規則作為社會生活的一維也必定會經歷重大變化。但誰也沒有能力預見并規定其未來，除了一個全知全能的上帝。”?同注⑤，第36頁。一席話，驚醒了睡眼朦朧中，長期摸著石頭過河的國人。很顯然，一路向西的立法運動絕難抄出中國的法治社會，更何況我們往往斷章取義，抄其法制的外觀，罔顧其自我人性以及權力制衡的本質，甚至于抄其法典形式而又舍棄更為重要的司法實際。因此，蘇力教授以本土轉向為旨趣直指該類立法運動的不足，登高一呼，起到了喚醒國人，再尋法治道路的作用。

一般說來，中國的法治道路存在兩個主要的進路——向東抑或向西。向東，是指從習俗、習慣及其本土制度出發，多以尊重文化抑或傳統的名義，逐步尋求制度的改善。這個方面，英國曾有君主立憲的先例；國內亦有摸著石頭過河，以聯產承包、三十年不變逐步落實農村土地產權，以國企依然巍峨挺立，同時放寬民營企業準入的口徑，逐步實現多元市場主體平等競爭的做派。向西，是指學習、借鑒西方法治國家的成功經驗，仿照他們的制度，改造我們的立法和司法。就此而言，亦有成功的案例，諸如新加坡、澳大利亞等國的法治路徑，就是參照他們曾經的宗主國改造而來的。即便現已成為法治范本的美國，也不過是一些歐洲人，打敗了印第安人以后，仿照各自國家的制度建立起來的殖民地的聯合體?這一點還可以從曾經屬于西班牙、法國殖民地的路易斯安那州仍然沿用大陸法系的立法體例得到說明。。包括中國，曾經的泱泱帝國，我們的制度也影響過許多的國家，不僅擴大了各國之間的交流，也促進了有關國家的發展。然而，我們在向其他先進國家學習制度的時候，不管是清末的洋務運動，還是現今的改革開放，總會出現一些嚴重的問題，以至于錢鐘書先生喟嘆：“不知怎么，外國一切好東西到中國沒有不走樣的。”“想中國真厲害，天下無敵手，外國東西來一件，毀一件。”?錢鐘書：《圍城》，人民文學出版社1991年版，第208頁。細說起來，前者將“中學為體，西學為用”作為指導思想，堅守著封建體制和文化的本位，妄圖師夷長技以制夷，最終只學到了先進制度的一些皮毛，落得一個帝后倉惶西逃的后果。后者頗為果敢，為了撇開姓資姓社的爭議，總設計師鄧小平同志不僅提出了“摸著石頭過河”的理論，而且喊出了“不管是白貓還是黑貓，抓到老鼠就是好貓”的口號——也就是說，誰為體、誰為用不再是最重要的問題，這才為全面推進改革開放奠定了良好的思想基礎，也才有了30年改革開放的中興局面。兩相對照，后者的改革力度遠甚于前者，尤其在引入的正式規則（主要是經濟規則）與文化傳統的沖突方面，義無反顧地支持了正式規則的引入，相應地也取得了遠甚于前者的經濟成就。由此可見，在中國社會的制度變遷中，傳統文化（制度）的地位和作用非常突出，有時甚至非常頑固，不考慮到這一點，甚至會出現制度改革功敗垂成的后果。即便是“摸著石頭過河”的改革開放，其經濟制度的改革也充分考慮到了傳統文化抑或地方性知識的作用。前文提到的農村土地產權制度的逐步回歸，民營企業在國有經濟一統天下的夾縫中崛起的事例，都存在現代制度與傳統文化抑或地方性知識的沖突——妥協。亦如前文所言，農村土地產權制度的回歸，走的是一條回歸傳統，再尋突破的道路；在企業制度的改革中，作為最適應現代市場的民營經濟，走的也是一條尊重現實（國有經濟一統天下），在國有經濟的夾縫中經由非法——合法——崛起的道路。以上兩個方面的情況，再一次證明了，正式制度與地方性知識的沖突并非只有向非正式約束妥協一種進路。

概而言之，秋菊的“困惑”反映了我們的法治建設存在嚴重的問題。用盧建平教授的說法：“雖然不正義比比皆是，但只要它在可以容忍的限度內，大家也就忍了，如果不正義超出了正常的范圍（踢人家下身后還不道歉），那就要起而訴之！如果制度不能伸張正義的訴求，那就是制度的不正義了，制度的改革也就成為必然！”具體到制度改革的進路，一路向西肯定是不行的，一個很重要的原因就是強大的本土資源的存在。但是，強大的本土資源既可能是法治的源泉，也可能是阻礙法治的力量。與此同時，本土資源的存在亦不能否認法治原理的普適性，更不能否認制度經濟的研究抑或制度建設的經驗早就表明了的——在正式制度與傳統文化（地方性知識）的沖突中，并非只有正式制度向非正式約束妥協一種進路。申言之，只要能充分地考慮到正式制度與非正式約束的沖突，正式制度亦能投入相當數量的資源，對非正式約束（地方性知識）加以因勢利導，讓引進的正式制度演變成為“經人們反復博弈而證明有效的法律制度”抑或地方性知識也是有可能的。

周建軍，昆明理工大學法學院教授，法學博士。