法治在何處
——中國社會轉型中的法治建設思考

莫敏，李建光

（1.梧州學院，廣西梧州543002；2.廣西民族大學，廣西南寧530006）

法治在何處
——中國社會轉型中的法治建設思考

莫敏1，李建光2

（1.梧州學院，廣西梧州543002；2.廣西民族大學，廣西南寧530006）

解決中國社會轉型問題的根本出路是推進法治建設。盡管中國法治進程步履維艱，似陷困境，但對比西方法治路，認清中國法治之關鍵，中國法治之路必定柳暗花明。

中國社會轉型；法治；民主

一、中國轉型問題之出路

近年來，我們耳聞目睹了許多經濟民生、社會文化與政治法律現象，如房價上漲、民眾大規模維權、勞資糾紛及沖突、公共事故及其查處、腐敗大案時有查處、“房叔”“房姐”的接踵曝光、法律界違反人權事件（湖南永州唐慧事件），以及中國周邊局勢及美國重返亞太，等等，讓人們既見慣不驚，又憂心忡忡。無疑，中國經濟社會發展取得如此驕人的成就，自有其理論、道路和制度上的優勢與自信。但社會矛盾激化、戾氣蔓延的各種跡象表明，如果不克服現有制度的弊端，不僅經濟發展難以持續，政治社會穩定也面臨巨大挑戰（1）。30多年的改革開放，是鴉片戰爭后中國文明超逾一個半世紀的社會歷史文化轉型的又一時段，也是春秋秦漢大轉型之后，3000年來又一最為偉大而艱巨的轉型，此刻正在步入關鍵的“攻堅階段”，風險與機遇聯袂登場。

那么如何啟動政改呢？初步概括，學界的建言主要有以下幾個方面。

1.培育現代國家理性，以優良政體宣示和承載國家理性

學者許章潤認為，中國轉型的四大任務：一是發展經濟社會，即構建現代市場經濟體系，建設現代多元開放社會；二是建構民族國家；三是建設優良政體；四是重締意義秩序。現代國家的成長就是它的政治統治形式，也就是主權空間內的政道和治道的自我完善。從16世紀的意大利城市共和國與西歐的君主制，到16世紀晚期、17世紀開始的王權國家或者絕對君主制，再到國家的絕對性受到結構和限制、絕對君主政制解體并逐步為共和政體所取代，以及最終自由民主立憲政制成為構建國家的普遍形式，實現了政治權力與國家利益的一體化。伴隨著現代政治特別是自由民主立憲政體的興起、建制化和完善，“以優良政體承載國家理性”的現代國家亦在漸漸地完善[1]。

2.突破改革理念，建設一個公平正義的社會

著名學者孫立平強調，中國現在是最需要變革的歷史時刻。目前有三個因素將決定著中國未來的走向：一是有的問題已經嚴重到了臨界點的程度；二是民心思變，新的變革已成為社會普遍的共識；三是體制本身要維持連續性，就是所謂“保江山”。面對這樣一種客觀的情況，一個能真正解決問題，同時又是建設性的理念是非常重要的。孫立平主張建設一個公平正義的社會。公平正義的理念至少有這么幾個特點：第一，有明確的價值目標，而且這個目標能得到社會廣泛的認同；第二，有建設性，既可以解決中國社會的實質性問題，又可以避免大的社會動蕩；第三，有巨大的潛力，這是一場真正的思想解放運動；第四，有廣泛共識，可以避免分歧和分裂，從而將阻力縮小到最低的限度。公平正義已經是今天中國社會的基本癥結。在社會轉型時期，造就社會變革動力的關鍵在于能否形成官民之間的良性互動。就目前的情況來看，反腐敗可能就是現實提供的一個可能的切入點。現在的問題是，在經歷了一段運動式反腐之后，能不能及時轉入可以導致制度變革的制度化反腐[2]。

3.強調法治先于民主，尋求法治新道

理論上民主與法治無疑是有機聯系的，但在實際上卻難以整體推進，是否存在從先后遞到都相互依存共進的問題？國外很多研究中國制造的學者持法治優先于民主的觀點。國內也持此見的學者強調，中國真要推行民主化，需要的前提條件最根本的還是法治。因為民主是一個涉及到誰來統治的問題，是一個更難的問題；而法治是屬于統治者能否也遵守已經制定的規則的問題，所以法治原則理應比較容易為當局所接受，對于民眾來說也理應更容易接受。是否遵守規則是國家權力合理化的第一步，沒有這一步談何民主？其中楊光斌教授指出，當下中國石化中的一個主要問題是政府過度壟斷資源而產生的腐敗、利益集團化的社會結構以及由此而導致的社會暴戾之氣，為此我們需要尋找解決問題的民主之道。以比較歷史的視野，當下中國民主建設的出路在于法治民主和分權民主而非選舉民主[3]。經濟學家郎咸平最近在討論法治問題時，認為香港和新加坡的政府是全世界最廉潔、最有效率的，中國的前途在于“新法治主義”，即由“精英政府”建立法治，完成“法治”化，而現在談民主為時過早[4]。

概括起來，上述看法盡管都各持己見，頗具爭議，但討論嚴謹，思路開闊，多有交集，其中最大共識就是強調解決中國轉型問題的法治之路。如反腐在制度層面（官員財產公示、擴大言論權利空間、限制權力、落實權利）向前推進，既是法治的根本價值追求，更是法治基本的程序構建。就目前的反腐敗來說，與其關心它是以什么方式開始，不如更關注它是以什么方式結束的。就法治對于民主的價值而言，法治與民主并非天然盟友。民主是一種少數服從多數規則，若要遵循既定的原則并保障個人權利，不致于出現“多數暴政”，就必須嚴格遵循較客觀的、尤其是載有明確的個人權利條款的法律規則。無須諱言，沒有法治的民主，殘缺而且危險。如此，中國的法治建設是否足以能夠承擔中國社會轉型諸多問題之重？

二、中國法治建設之困境

一般認為，法治是社會進步、社會文明的一項重要標志，是一種理想的政治法律制度模式。上世紀90年代，通常被學界認為是新中國法治進程的歷史飛躍。其標志較早的是1992年抗辯制改革或1993年的憲法修正，晚些的則要推遲到1996年八屆人大四次會議、1997年中國共產黨的十五大報告，或是將“實行依法治國，建設社會主義法治國家”明確寫入的1999年憲法修正案[5]。從那時起，憲法和法律在中國的政治和社會中的地位發生了根本性的轉變，被提升為指導和約束所有官民行為的普遍準則，建設社會主義法治國家成為基本的治國方略。在借鑒和移植西方法律的基礎上，中國初步建立了比較完善的法律體系。30多年的法治實踐，使我們在法治理念認識及法治實踐上都有了可喜的進步。但是，法治作為一種文明、一種生活方式、行為規范，遠未成就。從清朝末年開始，我們學習和借鑒西方法治，時至今日，已有上百年時間，但我們在法治方面的差距卻仍然很大，甚至有擴大之勢。尤為嚴峻的是，盡管中國特色社會主義法律體系已經宣告形成，但這是一個多元的、充滿張力的結構。“中國特色”意味著本土特殊性，與法律體系內在的普遍性指向和參與全球治理的時代使命之間其實存在著尖銳的矛盾。

其實，討論中國法治問題，還有必要冷靜梳理法治理論所展開的歷程。20世紀70年代末80年代初，法律面前人人平等、保障人格權等訴求很容易引起人們的共鳴，在人治與法治的大爭論中法治論占了上風。當時探討法治主要有兩大不同觀點：強調主觀意志或強調客觀法則。客觀法則論強調法的“理性”概念，這預示中國法律現代化的開始。在這樣的思想背景下，90年代之后先后出現了權利本位論、程序本位論以及司法改革運動、新憲政運動等等。在理論與制度互動過程中，“國際化”與“本土化”兩種立場間的張力開始加強。中國特色的社會主義法律體系正是在這樣思想脈絡中逐步形成的。特別在改革開放時代，以吸引外資、導入市場經濟競爭機制為動力，中國法治有了非常迅速的發展。

法律的生命與其說是邏輯，不如說是經驗。法律是不會自動發生作用的。法治建設的關鍵在于如何實施法律。實施是一種機制，需要有人來啟動，有人來使用，法律才能活起來。只有當公民拿法律來維護自身權利的時候，法律才會產生效力；只有當公民都在法律的框架中解決問題時，法律才有權威，國家才會長治久安。如果大家在法律之外尋求解決的途徑，就會產生治理上的麻煩。1960年科斯的著名論文《社會成本問題》問世以后，引起了經濟學界的轟動，追隨科斯的理論家越來越多，在法學領域新的流派——法律經濟學（Law and Economics），所謂的科斯定理可以這樣表述：在一個零交易成本世界里，不管如何選擇法律配置資源，只要交易自由，總會產生高效率的結果；而在現實交易成本存在的情況下，能使交易成本影響最小化的法律是最適當的法律[6]。推動制度改革的必要性是大多數人都意識到了，但為什么不能付諸實施？因為制度改革有風險，也需要成本，還會受到既得利益集團的抵抗。

違反法治有兩種形式，一是法律不確定，即法律不能使人們預見未來的發展或形成確定的期待（如法律模糊，自由裁量權過大）；二是讓人們對法律的期待破滅或無望。不確定與期待破滅或為專橫的權力提供機會或侵犯了人作為自治主體的尊嚴。我國法治事業正處于一個關鍵性時期。客觀地講,中國社會正面臨嚴重的法治困境。主要表現在下面幾個方面[7]。

（1）以法治為核心的政治秩序和社會秩序尚未真正確立。很多年來，中國共產黨高層已經確立了從革命黨向執政黨轉型的目標。但是，至少從法律體系來說，這個過程還遠遠沒有完成[8]。在法治實踐中，往往回歸到傳統人治的軌道，社會上存在不少的黑社會勢力。

（2）從思想觀念上，人們并沒有形成法律至上的觀念。法律還未能得到普遍的尊重和信守。權力本位、關系本位等意識觀念還頗具影響，甚至根深蒂固。

（3）立法工作滯后，大量重要的法律久久未能出臺，法律體系不盡完備，不夠協調、不相配套，甚至相互矛盾，眾多法律功能被消彌，甚至違反基本人權；

（4）不少運行、實施中的法律不能真正體現人民的意志和利益，缺乏操作性，且無力克制權力腐敗。

（5）違法行政、濫用職權現象屢見不鮮，一些法律規范淪為權力主體徇私舞弊、貪贓枉法的工具，行政權力缺乏有效法律的監控。當老百姓訴諸法律手段時，一旦涉及行政權力，涉及到地方政府的利益，涉及強勢群體時，法院就成了縮頭烏龜。碰到棘手案件，法院往往讓老百姓吃程序的閉門羹。

（6）司法腐敗嚴重，司法人員素質低下，司法不公，司法權不能真正獨立，特別是民眾對司法信賴度頗低，司法權威在社會生活中難以真正樹立。司法獨立不會影響權力的集中，但可以防止權力的濫用，法官可以也應該靈活地運用法律，但其行使裁量權的方式、范圍、程度等是受限制的，這首先要做到程序公正。司法獨立的制度安排本來就包含了限制裁量權的契機的。

三、現代西方法治之啟示

1.西方法治之源流

西方的法治思想源自古希臘時期亞里士多德的著名論斷：“法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制訂得良好的法律。”[9]與其說這論斷闡釋了法治的基本含義，不如說它通過從邏輯上粗略地勾畫出法治的形式要件，讓人們去不斷追問究竟何謂“普遍的服從”、何謂“制定得良好”。在此基礎上，西方開始了源遠流長的法治精神的培育和法治實踐的發生。

至近代，西方資產階級興起，商品經濟和資產階級革命為傳統的法治思想注入新的內容。在繼承古希臘、羅馬法治思想的基礎上，近代西方出現一大批法治思想家，如盧梭、孟德斯鳩、杰佛遜等。他們在反對封建專制主義時，提出符合資產階級需求的法治思想。盧梭認為：國家構成的基本要素不是官員而是法律，應該以法律來規范國家的治理，以法律來限制、控制權力的運作和操作，以法律來監督統治者、官員的執政，以法律來界定其權能和職能。統治者不能凌駕于法律之上，他們是法律的臣仆，應嚴格遵守法律。“共和國里對行政官們所設下的全部障礙，都是為著保障法律的神圣堡壘的安全而建立的。他們是執行者而不是仲裁者，他們應該保衛法律，而不是侵犯法律。”[10]更重要的是，他們將這些思想付諸實踐。

進入現代后，隨著人們對法治的認識愈加深刻，人們對何為法治也產生了不同見解。作為一種人類文明現象及其理性結晶，法治具有多維的性質。法治究竟是什么，人們可以從不同的角度進行認識，以至于眾說紛紜。世界權威性的法律百科全書《牛津法律大辭典》認為，法治是“一個無比重要，但未被定義、也不能隨便就能被定義的概念，它意指所有的權威機構、立法、行政、枉法及其它機構都要服從于某些原則。這些原則一般被看作是表達了法律的各種特性，如：正義的基本原則、道德原則、公平和合理訴訟程序的觀念，它含有對個人的至高無上的價值觀念和尊嚴的尊重。在任何法律制度中，法治的內容是：對立法權的限制；反對濫用行政權力的保護措施；獲得法律的忠告、幫助和保護的大量的和平等的機會；對個人和團體各種權利和自由的正當保護；以及在法律面前人人平等。在超國家的和國際的社會中，法治指對不同社會的不同傳統、愿望和要求的承認，以及發展協調權利要求，解決爭端和沖突，消除暴力的方法。它不是強調政府要維護和執行法律及秩序；而是說政府本身要服從法律制度，而不能不顧法律或重新制定適應本身利益的法律。”簡而言之，法治就是法律至上，法律統治世界，即便是政府也不能隨意改變一個基本法律。法治不僅僅是一種治理社會管理國家的一種原則、方法、制度、秩序，而且法治還承載著價值的內容和使命，法治之法是以人類的權利、價值觀念為基礎的，法律的權威性、神圣性來自價值性。顯然，《牛津法律大辭典》對法治的理解是深邃的。

當代西方三大法學流派，即新自然法學派、實證主義法學派和社會法學派，它們是在西方法學中占主導地位的學派。無論是這三大學派還是其他當代各種法律思潮都不同程度地繼承和發展了近代啟蒙思想家們關于法治的理論，幾乎所有的學派都主張各國在立法、執法和司法過程中都要體現法治原則，以確保公民的各種合法權利和義務的實施。西方當代法律制度的特點是：第一，加強國家對社會生活的干預，從而大大加強了行政權力；第二，加強法官的自由裁量權；第三，由于社會法的出現，打破了自由資本主義時期形成的公法與私法的界限；第四，加強了授權立法、委托立法和行政立法的作用；第五，在法律理論上，更加重視法外因素對法和法律過程的影響[11]。

2.西方法治之啟示

當代中國，法治思想、依法治國已經成為國家治理的主流理念。具有中國特色的社會主義法律體系也已形成，然而，我們離真正的法治之國仍有距離。傳統的“人治”思想，權利本位主義等仍然存在，人們的法治信仰、權利意識仍需進一步培育，這些都是處在轉型時期的中國應該注意的，或是說警醒的問題。通過上述對西方法治思想和實踐源流的探討，結合我國轉型的現狀，我們可以得出一些啟示。

（1）堅守法治的價值觀。一般而言，對法治有這樣兩種的不同理解，一種是工具性的（instrumental），一種是實體性（substantive）。按照工具性的理解，法治的價值僅僅在于保證規則的有效性。這樣一種絕對的工具主義法治觀只看到了法治的外殼，而沒有看到其精神。第二次世界大戰期間法西斯主義蔑視和踐踏人類尊嚴的暴行給法律實證主義敲響了警鐘，并刺激了新自然法學的復興。如果不能確認和樹立某些絕對的、超越的道德價值，如果不能承認在實在法的體系之外還有一個自然法、道德法的體系，那么，法治便不可能提供一個謀求廣泛的、實質正義的制度框架，尤其是不可能通過法律來遏制蔑視和踐踏人類尊嚴的暴行。作為法律制度的一種品德，法治的確帶有工具性，但以若干重要的實體價值為支撐的。當然，指出工具主義法治觀的缺陷既非否定法治的工具品德，也非否定規則之于法治的意義，更非否定法治本身的形式主義要求和規則本身的確定性[12]。

法治被看作一種培育自由、遏制權勢的方法，看作人類作為負責任的道德主體或自由意志主體所從事的一種道德實踐。“現代法律是一種社會的和經驗上可知的現象，是一直把法律和正義相聯系的法律傳統的最新表現。”“我們站在法律和正義間關聯的歷史關鍵時刻”[13]。

（2）堅持特色的法治觀。法治存在悖論，如普遍與特殊、秩序與正義、確定與靈活、穩定與變革、目的性與工具性，一律平等與差別對待、規則治理與自由裁量、個人自由與福利國家規劃、形式正義與實質正義、法律與情理等等。這些矛盾在某種程度上出自法律本身的矛盾，但這些固有矛盾，也為法律發展提供了動力和契機。法治是一門實踐的藝術，在法治社會，法治的運作都會面臨許多具體問題。因此，不同的文化和制度背景下，法治的表述、建設以及操作，都會有不盡相同的語式、路徑和方法。西方各國在法治思想的前提下，其法治之路并不盡同，然而卻都能達到法治的效果，這點仍需我們予以注意。近代時期的清末、南京國民政府時期的法治建設就是例證，全盤西化式的法律移植并不能完全在中國的土壤上生根發芽。中國特殊的國情決定了我們在學習的法治理念時，更要注意其與本國國情、社情相融合，更要注意發揮本土法律資源的優勢。

（3）憲政和人權觀的培育。眾所周知，近代西方文明的發展與基督教文化之間有著緊密的關聯。在這一主題上，最為引人矚目的研究可能當屬社會學巨擎馬克思·韋伯的《新教倫理與資本主義精神》。不過，在韋伯之前，1895年，德國著名公法學家格奧爾格·耶利內克就已經在《人權與公民權利宣言——現代憲政史上的一大貢獻》這本小書里明確指出，人權或個人權利的觀念實來源于信仰和良知自由。耶利內克提醒我們，自古希臘時期就存在的自然法理論并未導出有關個人權利的系統闡述。實際上，自然法理論一直都是偏向保守的，它充當了為實證法律辯護的意識形態角色。耶利內克主張應該深入到歷史與社會背景中來探尋人權理念運作的根基。根據這個思路，耶利內克把由加爾文宗領導的宗教改革運動納入到了考察視域，在他看來，17世紀有關宗教事務的實踐活動激發出了無需任何世俗權力認可的信仰自由理論，而這在邏輯上又進一步影響到政治領域的建制。耶利內克認為，到了18世紀美國革命時期，以宗教信仰自由為出發點，個人權利觀念逐漸擴及到了人身、財產、集會、出版和遷徙等自由權利。換言之，宗教和良知自由從根本上構成了人權宣言的終極源頭。

宗教文化對西方憲政的構建起到了極為關鍵的歷史作用，耶利內克對人權觀念之宗教根源的精致考察似乎也佐證了這一點。另外，尼摩、福山等學者都有相關專門研究[14]。不過，這樣一種觀點雖然促進了我們對人權意涵的深入理解，但對中國社會人權觀念的培育卻提出了難題：中國沒有基督教傳統，也不可能建成這個宗教傳統，在一個缺乏宗教傳統和文化的國家，又如何可能形成獨立于國家的個人權利觀念呢？其實，我們遠不必為此而悲觀。韋伯有關基督新教倫理決定經濟發展的著名論斷已經遭到了東亞經濟模式的挑戰，由此也完全可以預料，在人權和憲政文化的培育上，基督教文明也未必是唯一的催化劑或酵母。更重要的是，即便在現代西方，人權憲政和宗教信仰之間的聯結也已經日趨衰弱。但是，再一次向宗教來尋求藥方也是行不通的，無論如何，現代世界處于一個不可逆的祛魅過程之中。因此，人權需要的乃是新的哲學論證和社會根基，這為中國社會憲政和人權的建設提供了嶄新的契機和挑戰[15]。

四、中國法治建設之關鍵

關于中國法治建設如何進一步推進，學界有許多學者在積極進言，這里擇部分概述如下：

1.突破社會轉型悖論的法治之路

學者孫立平強調，社會轉型是一個艱難而復雜的過程，會遭遇一系列的矛盾與困境。當中的一些困境即轉型悖論。因此，改革和轉型中的許多問題，不能絕對化教條化，要恰如其分地看待這些因素之間的關系。當然了，改革和轉型的最大悖論是改革的推動者與改革的對象是同一個主體。在什么樣的情況下，同時作為改革對象的主體會有變革的意識[2]。

2.在法制建設與尊重傳統之間找到平衡

有學者認為，中國的法治建設道路已經有過太多的挫折與歪路，問題的根本就是始終未抓住中國法治建設應在法制建設與尊重傳統之間找到平衡，未改變目前法制供給與需求脫節的現狀。因此，我們應在實現我國法治理想過程的同時，重構中國人自己的生活秩序，使法治建設扎根于我國的文化土壤，使得“雙重社會”在中國社會與法律的順利轉型中握手言和。我國法治建設要順利深化，應從以下幾點來著手建設：一是加快并完善社會主義市場經濟建設——消除民間法與國家法阻隔、同化法制生長土壤構筑法制根基的“法理革命”；二是打破城鄉二元結構——消除我國法律意識領域的阻卻性因素，實現城鄉同歸法治的社會同構的重要舉措；三是民間法與國家法的對話與交流——廣場效應與劇場效應的互動，實現二者的共存與合作，從而達致建立二者共同信守的信念范式；四是行政執法與法官審判中的法律解釋——媒介民間法與國家的中介性環節[16]。

3.自主型法治進路

有學者指出，中國正經歷著法治進路的重要轉型，即從以偏重于學習和借鑒西方法律制度和理論為取向的追仿型法治進路，轉向以適應中國具體國情、解決中國實際問題為基本目標的自主型法治進路。自主型法治進路具有這樣幾個特點：其一，立足于中國的社會性質和具體國情，以解決中國實際問題為基本目標，而非依仿于理論上或觀念中的某種西方模式。其二，通過挖掘和提煉本土社會治理經驗，尤其是通過基于中國國情的制度創新，完善法律制度和法律運作。其三，系統、綜合地形成一整套的中國特色的法治理論和法律制度體系，特別是把司法制度放置到我國政治運作的總體結構中，形成能夠與政治等其他社會治理力量相協調與融合的司法運行機制。其四，自主型法治進路在保持對公平、正義、民主、自由等法治價值的追求的同時，又會從中國實際出發正確地處理這些價值在現實中的矛盾與沖突[17]。

4.去“行政執法化”，敦實權力行使失去了正當性基礎

有學者認為，法治進程的中心任務，是通過立法和司法制約政府權力，由立法制定并由司法保障的法定權利義務關系，重新確立政府、官員和民眾三者之間的政治關系。20年來，隨著國家立法在國計民生中的影響的不斷擴大，通過強化立法權與司法權的制約，轉變政府的權力性質，將行使公共權力和處理公共事務的行政過程轉變為執行法律規則和程序規定的執法過程。一言以蔽之，“行政執法化”。值得警醒和反思的是，20年來“行政執法化”進程中伴隨的暴力和腐敗，也許并非政治改革的意外后果，而是科層主義法治理念的潛在趨勢。科層法治面臨的難題在于，不論從體制上如何強化“行政執法能力”，強化領導責任，如果官員自身欠缺內在的倫理動力，只能是杯水車薪，終究無濟于事。科層法治趨于墮落其都是源自共同的根源：對一己私利的貪欲和對公共福祉的無視。由此不難想像，如果僅僅依賴于權力制衡，如果全然失去甚至是排斥外在于國家權力同時內在于官民內心的倫理約束，我們所能得到的必然只是一個在權力濫用上更為積極、在職責履行上更為消極、僅僅追求一己私利的國家蛀蟲——這才是真正可怕的“人治”。法治的極端就是人治。中國當代行政法治的兩難境地，在于一方面受到法律規則和法定程序的嚴格限制，另一方面又面臨具體處境中的復雜局勢和權力角逐。由此導致的結果是，行政執法該柔的時候不柔，該剛的時候不剛，要么不通情，要么不守法，歸根結底，是權力的行使失去了正當性基礎[18]。

5.以人民代表大會為平臺的法治民主

楊光斌教授認為，在中國，構成法治體系的制度是“一個中心，兩個基本點”，即以人民代表大會制度為中心、司法制度和行政制度為兩個基本點，即“以人民代表大會為平臺的法治民主”[3]。

這里我們無力一一妄加評論，但想指出的是，每種思路都有針對性，在此基礎上，我們想補充強調兩點：一是中國共產黨的領導與中國法治的關系問題；二是時候轉型中政府領導（行政權）的法治定位問題。

在當代中國，法治又被稱作依法治國。依法治國就是依照體現人民意志和社會發展規律的法律治理國家，而不是依照個人意志、主張治理國家；要求國家的政治、經濟運作、社會各方面的活動統統依照法律進行，而不受任何個人意志的干預、阻礙或破壞。一方面，中國法治進程的諸多問題與中國共產黨的轉型密切相關；另一方面，執政黨在全社會中處于核心領導地位，這是中國最主要的政治特色，從而也決定了中國法治的特色。如執政黨對司法的領導作用既要保證司法工作統一于社會治理以及社會發展的大局，又要保證司法機構正確地實施法律，監督和約束司法機構及其成員依照憲法和法律實施司法行為。而在執政黨與行政或依法行政的關系上，即在政治與行政關系上，理應創建出古德諾所設想的通過政黨對行政“法外調度”的機制，作為有效解決行政權力過于“強勢”而又“合法性”不足問題一大途徑。

法治的核心是依法行政。法治，作為一個與“人治”相對立的概念，其本身就是為了通過法律遏制政府權力而不是為了通過法律管治普通民眾而提出來的。這在沒有民主法治傳統的中國，尤為重要、緊迫和艱難。一種符合法治要求的法律制度，一方面，要通過法律的普遍、公開、明確、穩定、可預期等品性來體現，另一方面，要通過關于立法、司法、行政的一套制度性安排來保障。其要求主要有三：一是行政行為與法律一致；二是設立合理的、嚴格的適用和解釋法律的程序；三是建立分權制衡的政府權力結構。其實，中國法治進程的新起點應當追溯到80年代末期制定的《行政訴訟法》。從那時起，中國政府實際上已經開始了政治特別是行政體制改革的法治化進程，而且并未中斷。

中國法治的創立是在全球化的整體趨勢與潮流中實施和完成的。這種全球化的過程實際上是一個以西方世界作為主導、以趨近西方現代社會為目標的社會發展過程。在改革開放、市場化的過程中，傳統的共同體關系已經解體，傳統的價值共識也已經發生變化。在90年代中期以后，中國社會顯然分化出不同的利益集團，出現了不同的利益主張。原來的共識破裂了，但新的共識還沒有形成，這就是我們面臨的現狀。因此法治就更具價值與緊迫。另一方面，科層制的管理方式也在新的條件下發生了變化。由于行政機關逐步撤離市場、撤離社會，由于制度改革跟不上經濟發展的步伐，導致了結構性腐敗，造成了原有的科層制難以發揮作用。原來的治理方式出現了問題、碰到挑戰，這就需要新的治理方式。然而由于政治改革的滯后，新的治理方式還沒有形成，于是形成規范效力的空白。

西方主流社會早已經走完了現代民族國家的歷史階段，它們主導的世界格局正進入一個后國家（post state）的時代。這樣，在與國際主流社會的交往中，后發國家就面臨一個兩難困境：既要抓緊建設自己的現代國家，又要適應國際主導趨勢加入世界秩序的“去國家化”的議題之中。對于中國來說，現代國家還是一個新的政治形態，近百年來我們不乏民族、階級及政黨意識，但國家意識、國家利益卻只是限于一個狹窄的被壟斷起來的外交領域，還沒有深入每一個公民的心靈。中國“和平崛起論”的提出，雖然更多的是基于執政者對外關系的考慮，但就國內而言具有把政治共同體的認同，從過去的政黨認同轉向國家認同的政治意義，可以通過國家利益的合法性轉向，來整合目前混亂的社會政治意識[19]。如此考慮，我們執政黨無疑處于這一兩難抉擇的核心。考慮到改革發展的艱巨性及國際環境的復雜性，中國明智地選擇政黨—政府主導推進型發展，力求形成國家與公民社會的合力推動，既有權利的伸張又有權力的運作；既是經驗的也是建構的。但至今尚未完全構建起堅實的理論根基和系統有效的操作方案。由此，在法治建設新的歷史起點上，我們仍有必要結合中國的歷史經驗和教訓，去深層思考法治究竟是為了什么。

注釋：

（1）有學者甚為憂慮地指出，盡管民間思潮洶涌，知識界大聲疾呼，體制內外均有呼號，但是晚近十年，尤其是2008年“奧運”之后，既有體制的自信心極度膨脹，似乎不愿再作任何進一步改革。這是一種“全盤反民主法治主義”。許章潤.以優良政體承載國家理性——在復旦大學哲學院人文智慧講堂“新年文化論壇”的演講[EB/OL].http://www.china-review.com/sbao. asp?id=4909&aid=30064.

[1]許章潤.以優良政體承載國家理性——在復旦大學哲學院人文智慧講堂“新年文化論壇”的演講[EB/OL].[2012-01-07]. http://www.china-review.com/sbao.asp?id=4909&aid=30064.

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D920.0

A

1673-8535(2013)02-0042-09

莫敏（1964-），女，廣西蒙山人，梧州學院法律與公共管理系副教授，法學碩士，研究方向：憲法學與行政法學、法律語言學。

李建光（1963-），男，法學碩士，廣西民族大學政治學與國際關系學院副教授。

（責任編輯：覃華巧）

2013-01-12

廣西教育廳的科研項目（200911LX423）；梧州學院重點科研項目(2009B019)階段性成果