中國加入WTO《政府采購協定》的若干問題研究——基于對GPA2007 文本的分析

石靜霞 楊幸幸

（對外經濟貿易大學法學院，北京100029）

隨著經濟全球化的日漸深入，政府的公共管理職能日益廣泛。政府采購的經濟規模與市場影響力的不斷發展，使政府采購成為國際貿易領域的新增長點。政府采購由此成為國際貿易自由化的重要談判議題。1994年，關貿總協定烏拉圭回合在1979年東京回合《政府采購守則》的基礎之上，達成了諸邊性質的《政府采購協定》（Agreement on Government Procurement，下稱GPA 1994）。根據GPA 1994的規定，GPA參加方（Parties）應根據既定議程（bui l t-in agenda）定期舉行進一步談判，以期改進協定文本，消除歧視操作，擴大市場開放，吸引包括發展中國家在內的更多WTO成員的加入。根據該條款的授權，1997年各參加方開始了新一輪的GPA談判。2006年12月，WTO政府采購委員會通過了GPA修訂的臨時議定文本，即GPA 2007。12012年3月，WTO政府采購委員會通過了《關于GPA第24條第7款談判成果的決定》（以下稱《談判成果決定》），標志著GPA新一輪談判的最終完成。2GPA 2007在保持GPA 1994基本原則不變的基礎上，對條文語言的表述、條款邏輯的順序進行了重要調整和澄清，并針對政府采購中存在的貪腐問題新增了反腐敗條款。同時，為吸引和便利發展中國家的加入，GPA 2007還修訂了發展中國家待遇條款。根據《談判成果決定》規定，自該決定和修訂文本生效后，任何申請加入GPA的WTO成員應當受修訂協議的約束。因此，GPA 2007文本正式生效后，加入成員（Acceding Members）的GPA談判均應以該文本為準。

中國財政部2012年公布的數據顯示，2002年至2011年，中國政府采購規模由1009億元增加到11300億元，10年間增長了近10倍。3中國政府采購市場的蓬勃發展，受到國際社會的密切關注，政府采購市場的開放問題也由此成為各方關注的焦點。早在中國“入世”談判時，美國和歐盟等GPA參加方已就加入GPA問題向中國政府施壓。雖然中國最終并未簽署任何WTO諸邊協定，但《中國入世工作組報告》仍做出了妥協性安排。中國承諾“有意成為GPA的參加方，將于加入WTO之日起成為GPA的觀察員（observer），并盡快通過提交附錄1出價，開始加入GPA談判”。42007年底，中國依據GPA 2007文本提交了第一份出價清單，正式啟動了加入GPA的談判。截至2013年4月，中國已先后修訂并提交了四份加入談判的出價清單，并在采購實體、采購標的、門檻價格和過渡期等方面做出了具體而重大的讓步。盡管如此，以美國、歐盟為代表的GPA參加方對中國的出價清單還不滿意。對中國拒絕將國有企業列入采購實體清單的做法，各方抨擊尤為激烈。5同時，美國和歐盟還主張中國已不屬于發展中國家，拒絕中國援引和適用GPA的發展中國家條款，力圖限制中國在例外安排、過渡期、過渡措施等方面的談判余地。除前述出價清單爭議外，談判中各參加方還指出，相較于GPA規則，中國國內的政府采購體制仍存在諸多缺陷與矛盾，導致國內機制與GPA的銜接困境。6

因此可以預見，隨著GPA加入談判的深入，國內政府采購制度與GPA的全面接軌將是中國加入GPA必須面對和解決的挑戰。鑒于上述分歧與差異，中國加入GPA之路在較長時間內仍將面臨重重障礙，談判各方還需進行復雜而艱難的利益博弈。同時，考慮到GPA 2007對GPA 1994文本做出了重大修訂，且GPA 2007為中國加入談判的標準文本，下文將結合GPA 2007文本，針對中國加入談判中存在的若干焦點問題（主要包括采購實體適用范圍中的國有企業問題、中國適用發展中國家條款問題以及政府采購中反腐敗機制的構建等）進行評析，旨在為中國加入GPA談判提供應對思路與具體建議。

一、中國國有企業采購是否納入政府采購的范圍

探討這一問題的背景是，GPA并不適用于參加方的所有政府采購活動。參加方可通過出價清單來設置采購實體、采購標的適用范圍與相應門檻價格，從而限定各自采購市場的開放程度。因此，采購實體的適用范圍成為確定采購市場開放范圍的關鍵所在。GPA采購實體的范圍由各參加方在附錄1中列明。該附錄1的附件1、2、3分別代表了中央政府實體、次級中央實體（地方實體）和其他實體。其中附件3的“其他實體”的含義最為模糊，各方清單的實踐差異大，范圍最不穩定。在中國加入GPA的談判中，國有企業問題成為界定“其他實體”范圍的核心爭議。以美國、歐盟為代表的GPA參加方認為，中國多數的國有企業采購屬于公共采購范疇，應納入GPA出價清單。歐盟在這一問題上更對中國提出很高要價，要求中國在附件3中包括電、氣、水、交通、電信、石油、郵政等領域的實體，以及其他受政府控制或影響的、在公共事業領域的任何實體。這一范圍幾乎囊括了中國所有的大型國有企業。7面對壓力，中國的歷次出價清單均拒絕將國有企業納入采購實體清單，從而導致了中國與GPA參加成員在國有企業采購市場開放問題上的長期僵持。這一問題也成為中國加入GPA談判的熱點議題與博弈重點。

（一）GPA關于“采購實體”的含義與判斷標準

由于各國政府采購實踐之間存在巨大差異，烏拉圭回合難以就“采購實體”的抽象性定義達成一致意見。因此，最終達成的GPA 1994文本規定，采購實體的涵蓋范圍由各參加方在附錄1的清單中列明而確定。這種“列明式”的界定方法意在回避從法律角度對采購實體進行統一界定的困難，以GPA參加方之間的談判結果來具體確定，從而實質上將采購實體的法律界定蛻變為各方關于產業利益的博弈。這種做法在確保采購實體范圍具有彈性的同時，也增加了談判的不確定性和不平衡性——特別是對于談判能力較弱的發展中國家而言。考慮到部分參加方公共企業私有化趨勢的發展，GPA 1994第24條第6款設置了適用范圍的修訂和變更機制，規定參加方（變更方）若證明政府對其清單中某一實體的控制或影響已有效消除，則可通過修訂和變更清單的方式，撤銷對該實體的適用和開放。這一規定作為解釋“采購實體”的上下文，從反向角度提出了采購實體的判斷標準，即“政府對實體的控制和影響標準”。

GPA 2007文本維持了GPA 1994文本對采購實體范圍界定的基本模式，即采購實體由每一參加方提交的附錄1清單來確定。8但在此基礎上，GPA 2007借鑒國際政府采購規則發展經驗，對1994文本進行了重要補充與修正。

首先，GPA 2007補充了“為政府目的”（for government purpose）的判斷標準，規定GPA所涵蓋的采購指“為政府目的而進行的采購”。所謂的“為政府目的”，根據第2條（a)款（ⅱ）項的定義，就是指“不以商業銷售或轉售或用于供商業銷售或轉售的商品或服務的生產為目的進行的采購”。該條關于“采購”的定義可以作為理解“采購實體”含義的上下文，這種“目的導向”規范（purpose-oriented）強調了主體的職能與行為目標，淡化了主體本身的屬性與法律形式要求。從法律解釋的角度看，一方面，“為政府目的”這一標準補充了新的判斷要素，另一方面，這種“目的導向”的標準設置也為采購實體涵蓋范圍的擴大化提供了更充足的空間。

其次，GPA 2007對GPA 1994文本所確立的“政府對實體的控制和影響標準”做出了微調，將“政府對實體（entity）的控制和影響”變為“政府對實體涵蓋采購（entity's covered procurement）的控制和影響”。9GPA 2007對“修改和更正適用范圍”條款的這一修訂同樣表明，修訂后的GPA文本在考察采購實體的涵蓋范圍時，采購實體的法律形式并非關鍵。只要該實體的采購活動屬于政府控制或受到政府影響，就應當將該實體納入考慮之列，至于是否最終將該實體納入附錄1，可以根據談判情況而定。10

（二）對GPA參加方“采購實體”范圍的考察

通過以上文本的比較可以看出，盡管采購實體的關聯概念在不斷澄清，參照標準有所補充，但GPA始終將采購實體的適用范圍通過每一參加方的附錄清單來確定。這種“具體承諾”的義務規范形式，與WTO《服務貿易協定》（General Agreement on Trade in Services，下稱GATS）關于市場準入和國民待遇的承諾方式相類似?？紤]到WTO爭端解決機構（Dispute Set t lement Body，下稱DSB）處理GATS有關爭端時，將其他成員的具體承諾表視作條約解釋的上下文類型之一，11類比推之，各GPA參加方關于采購實體的開放清單是我們考察“采購實體”內涵和范圍的解釋工具與實踐參考。17具體而言，因國有企業的納入問題涉及采購實體中“其他實體”的列明范圍，需著重對主要參加方關于“其他實體”的開放清單進行比較和分析。

首先，從“其他實體”的承諾方式上看，美國、日本、韓國等參加方采用了明細化的“列舉適用”的方法（l ist approach），一一列明納入“其他實體”清單的國有企業；13而歐盟則由于所涉成員國較多，延續了其區域內《歐盟采購指令》的做法，通過“類別定義”（generic def inition）的方式——即對特定經營領域進行概括，規定只要國有企業至少一項活動屬于該列舉經營領域的，就應開放。14

其次，從“其他實體”的開放程度看，美國奉行高度自由化的市場經濟體制，其聯邦以及地方各級國有企業數量少，涉及領域有限，且規模較小。因此美國的“其他實體”清單中開放的國有企業數量少，相對集中于電力與公共運輸領域。歐盟的“其他實體”清單以類別定義的方式，規定飲用水服務、電力服務、交通服務等經營領域的國有企業應當適用協定。日本的企業國有化程度介于美國（國有化程度較低）和法國（國有化程度較高）之間，國有企業規模相對較大，因此，“其他實體”清單中列入的采購實體數量較多，所涉領域主要有電力、水利、公共交通、電信電話、郵政、煙草等。

最后，從“其他實體”清單的配套機制來看，一方面，韓國和日本等參加方通過設置例外規定，將列入清單的國有企業的特定采購活動排除在適用范圍之外；15另一方面，參加方還可以靈活利用GPA適用范圍的變更與修訂機制，依據國內公共事業私有化的發展情況，將已列入清單的國有企業從附錄中去除。16

通過對GPA文本的比較研究，結合上述GPA參加方關于“其他實體”清單的實踐，似可得出三點結論：第一，關于GPA采購實體中是否納入國有企業的問題，GPA本身并不存在強制性列入要求或標準，這一問題從根本上取決于GPA參加方之間的談判結果，而談判背后的決定因素則是一國公共政策的調整與私有化政策的變遷；第二，多數GPA成員并未開放全部的國有企業，而是在清單中有選擇地列入公共事業領域中的國有企業；第三，對列入清單的國有企業，可以通過例外規定與變更和修訂機制，對其適用范圍進行限定和改變。

（三）關于中國應對國有企業采購問題的建議

從法律角度而言，中國一直以來拒絕將國有企業納入采購實體適用范圍具有一定的正當性與合理性。一方面，《中國入世工作組報告》規定，國有和國家投資企業（state-owned and state-invested enterprises）的采購應遵循商業和市場條件，其商業性采購活動將不被視為政府采購，因而與之相關的法律、法規和慣例應遵循GATT 1994第3條“國民待遇”原則。17簡言之，我國國有企業的采購應屬于商業性采購，從而不應將其視作政府采購的適用實體；另一方面，考察我國現行政府采購機制，《政府采購法》并未將國有企業采購納入政府采購范疇加以調整。該法第10條有關應當采購本國貨物、服務和工程的“購買國貨要求”并不適用于國有企業。因此無論國有企業和政府的關系有多緊密，其采購并不存在國民待遇原則例外的問題，無須再受GPA的約束。18盡管如此，但從長遠發展來看，這種“絕對排除國有企業”的立場可能面臨以下的實踐困局和挑戰。

在法律依據上，前述《中國入世工作組報告》對國有企業不屬于采購實體適用范圍的“絕對排除”存在限制性條件。該報告首先闡述了部分GPA參加方對中國政府在國有企業所進行的采購活動中施加的影響和指導表示關切，聲明為確保國有企業采購行為的商業化導向，中國有必要澄清對“非政府采購行為”的理解。19對于參加方的上述關切，中國政府在報告中回應并承諾，中方將確保國有企業采購活動的商業化導向，即國有企業的購買和銷售活動將“完全基于商業考慮”（based solely on commercial considerations）。在這一前提下，關于國有企業非政府性目的采購行為的法律、法規和措施才受到GATT 1994“國民待遇”條款與GATS的“最惠國待遇”條款、“市場準入”條款以及“國民待遇”條款的約束，即不屬于政府采購適用范圍。但在實踐中，仍存在相當比例國有企業承擔一定社會目標的情況，其采購活動并非完全基于商業考慮，而是“為政府目的”行事，“受政府控制和影響”。因此，這些國有企業的采購行為能否援引上述第47段承諾作為排除適用的抗辯，在法律上存在一定風險和不確定性。

從中國加入GPA談判實踐乃至中國在WTO的整體利益出發，中國宜適當考慮對“絕對排除國有企業”的立場進行一定程度的調整。“絕對排除”有回避應對國有企業問題之嫌，這種做法導致中國與GPA參加方在國有企業問題上陷入嚴重分歧，阻礙了加入GPA談判的有效推進，成為談判僵局的核心癥結之一。此外，根據WTO近期涉華爭端解決案件的發展，中國在包括反補貼、投資等在內的多個領域均面臨國有企業相關問題的挑戰，20完全回避國有企業問題無法解決當前中國在WTO框架下所面臨的整體性危機和挑戰。

基于上述原因，筆者建議在未來GPA談判中，涉及采購實體的國有企業問題時，中國可考慮以下立場與策略。第一，根據GPA的規定，是否將國有企業列入實體清單從根本上取決于各參加方的具體談判，因此中國在這一問題上首先要繼續堅持經濟主權原則和對等互惠原則，維護自己的出價主動權。第二，在既能推動GPA談判又不損害國家根本利益的情況下，靈活參照GPA 2007所確立的“為政府目的”與“政府對實體涵蓋采購的控制和影響”標準，中國可以選擇性、分階段地將符合前述標準的國有企業列入其他實體清單。第三，對列入采購實體清單的國有企業，可靈活運用門檻價格和適用范圍例外機制，排除清單內國有企業特定采購活動的可適用性。同時，根據國有企業的改革進程，運用GPA適用范圍的變更和修訂機制，將實施商業化采購取向的國有企業撤出清單。值得注意的是，GPA 2007文本對適用范圍的變更和修訂機制有重要修訂，增設仲裁程序處理關于其他實體（含國有企業）的變更和修訂的爭議。21第四，對未列入清單的國有企業，中國應通過國內立法，確保國有企業的相關法律、法規與國有企業的商業獨立化的入世承諾相一致。

二、中國適用發展中國家條款的問題

中國是全球最具影響力的發展中國家之一，以中國為代表的新興經濟體（emerging economies）是GPA最為重視也是最具市場潛力的發展中國家對象。22中國對GPA 2007文本發展中國家條款的適用，不僅涉及中國在GPA框架內核心利益的博弈，也將對未來其他發展中國家的加入GPA以及GPA發展中國家條款的動態變化產生深遠影響。

（一）問題的提出

作為諸邊協定，GPA與WTO的一攬子協定不同，GPA僅對協定的參加方（包括接受和加入）具有約束力。因此，GPA對國際貿易規則的影響力在很大程度上取決于參加方數量的多少。截至2013年4月30日，WTO共有159個成員方，其中GPA參加方僅42個（包括歐盟的27個成員國），不足WTO成員總數的1/3。現有參加方的構成類型顯示，GPA的參加方主要為發達國家或者新興工業化國家和地區，發展中國家的參加方很少，目前尚沒有最不發達國家成員加入。GPA參加方構成的過度單一，發展中國家與發達國家的比例嚴重不平衡，一直以來是GPA備受詬病和批評的重要原因之一。隨著發展中國家的市場規模、經濟地位與競爭實力的整體提高，GPA參加方的構成失衡問題受到了更多的關注。

GPA的基本宗旨是促進全球范圍內政府采購市場的開放與便利，而吸收發展中國家的加入對GPA政府采購自由化目標的實現至關重要。為此，GPA 1994序言中聲明，GPA參加方在協定的制定或修改過程中已“認識到需要考慮發展中國家、特別是最不發達國家的發展、財政和貿易需要”。GPA 1994文本規定了適用于發展中國家的優惠待遇條款，并將發展中國家條款的細化和修訂作為后續GPA既定談判議程的核心內容之一。23GPA 2007在GPA 1994文本的基礎上，對發展中國家條款進行了整合與修訂，規定了關于發展中國家的專門條款。該條款在GPA 1994文本的基礎上新增了最惠國待遇、過渡性措施安排以及協定實施期等相關內容，在一定程度上澄清和調整了發展中國家的權利內容。

（二）關于非歧視待遇

GPA 1994第5條規定，發展中國家為自身發展、財政和貿易的需要，可在加入談判過程中或是加入GPA后，經談判參加方接受或政府采購委員會的授權，設置和修改該國清單所含部分實體、產品或服務對國民待遇規則的例外。然而，發展中國家主張國民待遇的例外在實踐中具有很強的不確定性，因為該權利的獲得取決于雙方談判的結果或政府采購委員會的考量。談判過程則更多地依賴于申請加入的發展中國家與GPA參加方就適用范圍談判時各方力量的對比；在加入GPA后究竟發展中國家的何種特殊需要可能被政府采購委員會考慮，也并不確定。24另外，GPA 1994雖然規定發展中國家可以主張國民待遇例外，但對發展中國家的最惠國待遇問題卻保持了“沉默”。

GPA 2007對發展中國家待遇條款的最大改進就是最惠國待遇原則的擴展。根據其第4條第2款的規定，一發展中國家加入該協定時，每一參加方應立即對該國的貨物、服務及其供應商提供該參加方附錄1項下向該協定其他參加方提供的最惠國涵蓋范圍。該條款同時規定，最惠國待遇受到該參加方與該發展中國家之間為保持該協定下機會的適當平衡而達成的任何條款的限制。

該條款的第一部分代表了GPA項下發展中國家最惠國待遇的重大突破，降低了發展中國家在GPA適用范圍的雙邊談判過程中可能承受的不利后果。然而，該條款的第二部分所規定的限制條件，可能使最惠國待遇的擴展在適用效果上大打折扣。依據對該部分條款的理解，最惠國待遇的擴展并非無條件地適用于發展中國家，而是受參加方與發展中國家之間經過協商達成的任何條件的限制。因此，發展中國家在國際貿易談判中的劣勢地位可能導致發展中國家最終獲得的最惠國待遇并不充分。25

（三）GPA對發展中國家地位和利益的具體規定

GPA 1994對發展中國家的地位和利益做出了具體規定，主要包括“發展中國家的特殊和區別待遇”（special and di f ferent t reatment）以及發展中國家在補償（of fsets）方面的特殊優惠等。

根據GPA 1994第5條第1款的規定，各參加方在實施和管理協定時，應適當考慮發展中國家，特別是最不發達國家的發展、財政和貿易需要，包括改善國際收支情況、促進本地落后地區建設，支持完全或實質上依賴政府采購的工業單位以及通過區域或全球安排鼓勵其經濟發展。但是，對于如何實施發展中國家的特殊和區別待遇，該條款并未設置強制性義務。根據第5條第2款和第3款的規定，參加方在制定和實施影響政府采購的法律、法規和程序時，應便利（facil itate）來自發展中國家的進口的增長，同時記?。╞ear in mind）最不發達國家和經濟發展處于較低階段國家的特殊問題；發達國家在制定范圍清單時，應努力（endeavor to）列入購買對發展中國家有出口利益的產品和服務的實體?！氨憷薄ⅰ坝涀　?、“努力”等詞的運用表明，GPA 1994對發展中國家的特殊和區別待遇的授予，僅僅是對發達國家參加方的一種倡導和建議。該規定未采用約束性的法律表達，內容上也缺乏明確的操作方式，使發展中國家的特殊和區別待遇的獲得完全依賴于GPA參加方的善意行事。26因此，GPA 1994關于發展中國家特殊和區別待遇條款的效力極其有限。

GPA 2007第4條第1款同樣要求對發展中國家和最不發達國家的諸多特殊需要進行適當考慮，但GPA 2007文本強調，各發展中國家的特殊需要存在顯著差異（di f fer signi ficant ly f rom count ry to count ry），因此，關于發展中國家特殊和區別待遇的授予應當以國別為基礎進行評估。27根據發展中國家特殊需要和發展情況的評估結果，給予相應特殊和區別待遇。同時，最不發達國家可以無條件地享受特殊和區別待遇。

GPA 2007的上述修訂將發展中國家特殊和區別待遇的授予從參加方的善意行事變為雙邊談判內容。對發展中國家而言，該修訂增加了GPA參加方考慮發展中國家特殊和區別待遇的約束性，有利于提升GPA對發展中國家的吸引力。然而，特殊和區別待遇的授予與內容應基于對發展中國家特殊需求的國別性評估，而該文本并未對該評估提供任何的分析參數和操作方法。這就導致發展中國家在是否可以享受特殊和區別待遇以及享受到何種程度，完全取決于發展中國家在加入時的雙邊談判。28因此，該條款也增加了發展中國家對于加入GPA利益評估的不確定性。

GPA的基本原則是非歧視待遇，而當地含量、技術許可等補償安排就其內容而言實際上構成了歧視待遇，因此GPA原則上禁止參加方使用補償措施。在普遍禁止的前提下，GPA 1994規定發展中國家有權通過談判確定可使用的補償措施。根據補償條款，29發展中國家在加入GPA時可就當地含量、技術許可、投資要求等補償問題進行談判，通過列明于附錄1的方式對采購的資格審查進行條件限制，以實現該發展中國家的特定政策目標。因此，補償安排可視為一種發展中國家的特殊和區別待遇。但是，補償安排并非自動適用于參加GPA的發展中國家，其內容和程度取決于加入時的具體談判。由于補償條款并未包含任何時間條件，理論上，發展中國家若能在加入談判時與各方就補償安排達成一致，可以永久性地使用補償措施。GPA 1994在特殊和區別待遇條款中強調對發展中國家諸多需求的適當考慮，但除補償安排外，該文本并未澄清或提供任何具有法律約束力的特殊待遇的實施方式。

GPA 1994文本中的補償條款與發展中國家特殊和區別待遇條款是并列關系。而根據上文的分析，補償條款的內容實質上是一種特殊和區別待遇?；谶@一認知，GPA 2007文本對GPA 1994文本中的特殊和區別待遇相關條款進行了全面整合。GPA 2007第4條第3款將補償安排納入發展中國家特殊和區別待遇的專門條款中，并作為過渡措施的一類，列入該條款項下新增的過渡措施條款。對于GPA 2007文本的上述修訂的效果，發展中國家應進行審慎評估。30從有利的角度考慮，修訂強化了文本的整體邏輯關系，31澄清了發展中國家可采取的過渡措施的內容，如價格優惠、補償、分階段增加采購實體的適用范圍以及較永久性門檻價格更高的門檻價格。而對發展中國家不利的是，過去有可能永久實施的補償安排將受制于發展中國家過渡期的具體安排，在法律意義上明確轉變為暫時性的措施；同時，因為過渡措施的適用根本上仍取決于發展中國家與GPA參加方的談判，所以，過渡措施的澄清在某種程度上也限制了發展中國家在談判中對過渡措施的設計和選擇余地。

（四）中國適用發展中國家條款的爭議與應對

上述對GPA發展中國家條款幾方面演變的考察表明，修訂后的發展中國家條款具有“雙刃劍”效果。有利的方面體現在優惠待遇的細化和澄清，不利的方面則體現在部分優惠措施的實質性限縮?？傮w而言，GPA的發展中國家條款始終將特殊和區別待遇的授予作為具體談判內容，而不作為普遍優惠自動適用于發展中國家。這種依附于談判實力的優惠待遇規范，對發展中國家的加入積極性構成了極大限制?；谏鲜龇治?，中國在加入GPA談判時，針對發展中國家條款的適用問題，宜堅持以下原則。

第一，堅持以發展中國家地位加入GPA。美國在中國GPA加入談判中曾多次主張認定中國為發達國家，相應地不得適用發展中國家條款。筆者認為，WTO和GPA雖未提供發展中國家的界定標準，但參考聯合國與世界銀行的相關標準，中國人均4000美元左右的收入水平仍處于中等收入國家之列，遠未及發達國家水平。而且，中國是以發展中國家身份加入WTO的，在GPA加入談判中也沒有正當理由改變這一認定。堅持中國加入談判中的發展中國家地位，是充分利用GPA發展中國家條款優惠待遇的前提。

第二，在談判中充分利用發展中國家優惠待遇。GPA 2007要求參加方給予發展中國家最惠國待遇，且發展中國家可在過渡期內采取包括價格優惠、補償等措施在內的過渡性措施。但正如前文所述，以上諸多特殊和區別待遇均不自動適用于發展中國家，而有待于發展中國家與參加方的具體談判。因此，中國在談判中應積極主動爭取上述優惠待遇。

第三，作為GPA加入成員中發展中國家的主要代表，中國應當積極參與未來GPA發展中國家條款的修訂。正如前文所述，修訂后的GPA發展中國家條款仍存在諸多不足。GPA 2007規定，政府采購委員會應當每5年對該發展中國家條款的實施和有效性進行評審。雖然中國并非政府采購委員會的成員，但可以根據發展中國家的實際需要，通過加入談判的博弈過程對未來GPA發展中國家條款的走向施加良性影響。

三、政府采購中反腐敗機制的構建

國際經濟領域的商業賄賂與官員腐敗問題由來已久，涉及貿易、投資、競爭、國際援助以及政府采購等諸多經濟活動。隨著經濟全球化的深入發展，腐敗問題愈演愈烈，反腐敗議題也逐漸突破國內治理的法域界限，進入國際經濟法治的視野。20世紀70年代，美國通過制定《反海外腐敗法》，開啟了治理商業賄賂和腐敗問題的跨境治理模式。20世紀90年代后期，在美國的大力助推下，國際組織開始涉足反腐敗議題，掀起一股反腐敗規則發展的國際浪潮。32經濟合作發展組織、聯合國、世界銀行以及國際貨幣基金組織等重要國際政府間組織，在其各自領域內制定了反腐敗和打擊商業賄賂的國際規則，并在各組織間建立了相關的合作機制。

（一）政府采購與反腐敗的密切聯系

在諸多經濟活動中，尤以政府采購與反腐敗問題之間的聯系最為密切。首先，政府采購對腐敗行為的滋生極具誘惑力，是腐敗問題的重災區。政府采購是由少數政府官員根據其享有的寬泛的自由裁量權，以訂立復雜的采購合同的方式，使用公共財政資金所完成的采購行為。該界定包括了“少數人”、“寬泛的自由裁量權”、“復雜的采購合同”以及“使用公共資金”四項要素。33這四項要素決定了政府采購天然所具有的尋租空間，再加上各國的反腐調查和執法往往受制于國內政治因素而難以有效實施，政府采購領域極易引發腐敗問題。其次，確保采購過程的廉潔性是提高政府采購經濟效益的必要條件。政府采購制度的重要經濟意義在于合理節約公共支出，提高采購的經濟效益（value for money）。采購過程的廉潔性可以提高公眾對采購實體的信任程度，有助于建立政府社會公信力。在信任關系的基礎之上，潛在的投標商才會對政府采購的公平競爭和公正待遇產生合理期待，積極參與政府組織的采購活動，進而確保政府采購的經濟效益。34因此，廉潔采購是政府采購市場健康發展的必備條件。

政府采購市場的逐步開放，為全球供應商提供了更多的市場機會，同時也加劇了采購市場的競爭。國際采購領域內的激烈競爭，在不健全的法治環境下，極易導致商業賄賂與官員腐敗現象的滋生與蔓延。政府采購活動中的商業行賄與腐敗行為會扭曲GPA所確立的自由貿易機制，阻礙市場開放承諾的有效執行，導致不公平競爭與社會資源的巨大浪費。權威國際反腐敗組織“透明國際”（Transparency International）的調查顯示，全球政府采購中的腐敗行為造成高達25%的公共開支浪費。同時，腐敗行為還導致了低劣的基礎設施建設，拉低了公共服務水平。35鑒于腐敗問題對政府采購領域乃至整個國際經濟體系所造成的嚴重沖擊和損害，建立打擊腐敗的國際政府采購規制和跨國合作機制成為當今國際貿易自由化發展的迫切要求。

（二）GPA反腐敗條款的立法理念與主要內容

相較于經濟合作發展組織、聯合國等國際組織在反腐敗規則發展上的高度活躍，WTO作為制定和管理國際貿易規則的最重要的國際組織，在反腐敗問題上似乎保持沉默，其現行的規則體系也未涉及反腐敗議題。但事實上，WTO一直有意在政府采購領域開展反腐敗議題的談判。WTO成立后，美國和歐盟等發達國家成員希望在GPA諸邊協定的基礎上，通過多哈回合談判，逐步達成政府采購的多邊協定。為實現這一目標，美國聯合歐盟在1996年的新加坡部長會議上，提交了關于政府采購透明度多邊協定（Transparency in Government Procurement，以下稱TGP）的談判方案。隨后，依新加坡部長會議宣言的相關授權，WTO組建了政府采購透明度工作組（Working Group on Transparency in Government Procurement，以下稱TGP工作組），負責該協定的談判和研究工作。36政府采購的反腐敗問題是TGP工作組研究的重要問題之一。TGP工作組開展了多次會議和討論，試圖對反腐敗問題作出積極的回應。但發達國家和發展中國家之間的尖銳分歧，37使WTO在2004年日內瓦會議上宣布多哈回合期間將不針對政府透明度問題開展談判工作，從而最終擱置了TGP談判。

TGP多邊協定的努力失敗后，美國和歐盟等WTO成員轉而尋求在現有的GPA體系內發展反腐敗議題。相較于多邊化的TGP談判，以發達國家為絕對主體的GPA諸邊協定，可有效地避免發展中國家與發達國家之間的矛盾。同時，美國和歐盟充分吸取TGP失敗的教訓，不再將政府采購透明度問題與市場準入問題聯系在一起捆綁談判。最終，GPA參加方在GPA 1994文本的基礎上，增設了政府采購的反腐敗條款。事實上，反腐敗條款是GPA 2007文本的最大突破之一，這一修訂預示著GPA乃至WTO在反腐敗問題上的積極轉向，并可能成為未來WTO深度介入打擊商業賄賂和反腐敗問題的重要突破口。38

反腐敗條款的出現，顯示了GPA以及WTO為確保政府采購的開放效果，維護市場的競爭秩序，完善GPA參加方國內治理的價值理念。

GPA 2007文本的反腐敗條款主要體現在序言和總則中。GPA 2007首先在序言規定，協定各參加方“認識到有關政府采購的透明度措施的重要性，以透明和公正的方式實施采購的重要性，以及依照《聯合國反腐敗公約》等適用的國際文件避免利益沖突和腐敗行為的重要性”。盡管序言內容對參加方而言不具有強制的法律約束力，但依據《維也納條約法》的法律解釋方法，序言在一定程度上可以作為條約解釋的上下文，或者指示條文的目標與意圖。39依據該序言，GPA反腐敗機制的建設應注意兩方面問題：其一，GPA規則中的透明度措施是構建反腐敗機制的基礎和主要載體，透明度是衡量政府治理水平的關鍵，采購的廉潔性需要完善的透明度措施作為支撐；其二，序言以明文援引（explicit reference）的方式，表明GPA對《聯合國反腐敗公約》（United Nations Convention Against Corruption，下稱“UNCAC”）40等現有國際組織規則的重視。這有助于理解GPA反腐敗條款內容，為參加方在GPA框架下建設和完善國內反腐敗機制提供指導。41UNCAC的“公共采購和公共財政管理”條款即第9條第1款是預防和打擊政府采購中腐敗行為的專門規定。該條首先要求各締約國應當根據本國法律制度的基本原則采取必要步驟，建立對預防腐敗特別有效的以透明度、競爭和按客觀標準決定為基礎的適當的采購制度。該條接著規定了采購制度的反腐敗措施應涵蓋的主要采購程序和最低規范要求，包括采購程序與合同資料的及時公開、事先確定并公布參選條件、采用客觀和事先確定的標準做出公共采購決定以及建立有效的國內復審制度等。

反腐敗條款還表現在GPA 2007的總則中，GPA 2007關于“采購的進行”條款即第5條第4款要求參加方確保采購實體以透明和公正的方式進行涵蓋采購，采購實體在其采購活動中應避免利益沖突，防止腐敗做法。該條款表明了廉潔采購內在的相互聯系的兩個方面，一是防止實際腐敗行為的發生，二是保持政府采購的廉潔性“外觀”，即保證采購官員在政府采購合同中沒有個人利益沖突，不論這些利益是否對采購決定有任何實際影響。政府采購廉潔性的外觀至關重要，對限制腐敗行為的實際發生以及保持公眾對采購過程的信任有突出作用。因此，利益沖突的排除是GPA反腐敗機制的內在要求。

（三）反腐敗條款對中國加入GPA的影響與應對建議

根據前述分析，GPA新增的反腐敗條款是GPA乃至WTO規則發展的重大突破，可能對中國加入GPA產生多方面的影響，筆者對該條款影響的分析與應對建議如下。

第一，反腐敗成為GPA合規性要求的新內容。GPA 2007第22條第7款規定“每一參加方應保證在不遲于本協定對其生效之日，使其法律、法規、管理程序及其采購實體所適用的規則、程序和做法符合本協定的規定”。該條實際上確立了國內立法的GPA合規性要求，即任何參加方應在加入GPA之前確保其國內立法與GPA規則相一致。依據相關規定，加入GPA的申請文件應包含出價清單和政府采購國情報告兩項內容，前者取決于各方談判，后者則是政府采購委員會審核加入成員國內措施與GPA規則是否一致的主要依據。42因此，中國應當在加入談判過程中依照GPA規定，參照UNCAC以及其他可適用的國際規則的相關要求，著手改善國內政府采購立法，從透明度、利益沖突排除以及預防腐敗等方面盡早健全反腐敗機制。

第二，反腐敗成為供應商啟動參加方國內審議程序的正當事由。GPA 2007第18條規定，每一參加方應提供及時、有效、透明和非歧視的行政或司法審議程序。國內審議程序依供應商提出異議（chal lenge）而啟動，是GPA救濟制度的核心。該程序也是保障供應商權益的有效制度以及預防和治理采購腐敗問題的關鍵環節。反腐敗已成為GPA參加方的義務內容，因此供應商有權根據國內審議程序提出對采購過程中腐敗行為的質疑。我國《政府采購法》規定了國內審議程序。我國《招標投標法》本身雖然沒有設置審議程序，但2012年生效的《招標投標法實施條例》補充了投訴與處理程序。盡管如此，這兩部法律的審議程序規則仍然過于原則化，且未能按照GPA要求，充分保證審議機構的獨立性。同時，關于審議機構的確定，這兩部法律的規則基本保留了現實中多部門職責分工的框架，導致審議權限的條塊分割嚴重，對反腐敗問題的處理造成混亂和沖突。中國在加入GPA談判過程中，應當整合國內分散立法中的審議機制，細化審議程序規則，合理設置審議權限，建立及時、有效、透明和非歧視的國內審議程序，為打擊政府采購領域的腐敗行為提供充分救濟和保障。

四、小結及進一步的思考

以上筆者結合2012年生效的GPA 2007文本的發展動態，從中國加入GPA談判的實踐需要出發，通過對采購實體中的國有企業、發展中國家條款的適用、反腐敗機制的構建等三個焦點問題的法律分析，評估了GPA規則修訂對中國加入談判的具體影響，并提出了針對性的應對建議。在上述分析和建議的基礎上，筆者認為，今后中國在加入GPA談判過程中還應著力做好以下幾方面的工作。

第一，加強國情調研，正確評估中國采購市場的發展情況，為中國的出價清單談判奠定扎實基礎。加入GPA談判的核心內容是出價清單的談判，出價清單的本質是采購市場的開放程度。上文的法律分析雖然可以為出價清單的制定提供一定的有效技術保障，但一國采購市場開放的利弊權衡，根本上取決于對本國采購市場走向、產業發展需求等具體國情的理解與判斷。因此，中國政府采購市場的國情調研是制定和評估中國GPA出價清單的關鍵基礎。

第二，以加入GPA談判為助力，改革和健全國內采購制度。歷史證明，對外開放是促進中國體制改革的不竭動力，加入GPA談判所帶來的國際壓力能對國內采購制度的改革提供有效激勵。尤其是加入GPA談判所折射出的國有企業轉型問題、政府職能轉變問題以及反腐敗問題等，更為全面審視和完善中國的政府采購制度提供了良好機遇。

第三，用發展的眼光評析GPA修訂文本，并通過多平臺的參與和互動，進一步推進GPA規則的良性發展。WTO將傳統商業性消費市場的開放擴展至政府采購市場，是國際貿易自由化的重大突破。對中國這樣的GPA談判方而言，政府采購市場的開放無異于“二次入世”，既有機遇也有挑戰。中國作為WTO的重要發展中國家成員，應當以審慎和發展的眼光分析GPA文本的修訂，及時關注和重視政府采購規則在經濟合作與發展組織、聯合國以及區域經濟一體化等不同國際平臺上的發展與實踐，并通過全方面的比較借鑒，推進GPA規則趨向平衡且可持續的發展。

注：

1 WTO,The Protocol Amending the Agreement on Government Procurement,GPA/W/297,December 11,2006.

2 WTO,Decision on the Outcomes of the Negotiations under Article XXIV:7 of the Agreement on Government Procurement,GPA/113,Apri l 2,2012.

3詳見《中華人民共和國政府采購法頒布十周年專題》，ht tp://www.ccgp.gov.cn/special topic/10thAnniversary/，2013年4月20日訪問。

4 WTO,Report of The Working Par ty on The Accession of China,WT/MIN(01)/3,2001,paras.,339,341.

5美歐等GPA參加方的評論可參見美國中美商會：《2011美國企業在中國白皮書之政府采購》，《中國政府采購》，2011年第5期；中國歐盟商會的《歐盟企業在中國建議書》，ht tp://www.europeanchamber.com.cn/upload/media/media/28/Executive_Position_Paper_CN%5B777%5D.pdf，2013年4月22日訪問。

6陳文：《中國加入GPA的挑戰及其對策研究》，《時代金融》2012年第12期。

7、18屠新泉：《我國加入GPA談判的焦點問題分析》，《中國政府采購》2011年第9期。

8 GPA2007新增了定義說明作為第1條，其中（n）款規定采購實體指每一參加方附錄1的附件1、2或3所涵蓋的實體，與GPA 1994第2條的規范方式基本一致。

9 GPA2007第19條與GPA 1994第24條第6款。

10 GPA2007第19條授權政府采購委員會制定關于“政府對實體涵蓋采購的控制與影響”標準的適用指南，但該指南至今尚未制定和發布。

11關GATS具體承諾表的上下文范圍，參見Appel late Body Report,US-Gambl ing,WT/DS285/AB/R,Apri l 7,2005,paras.188-195.

12值得注意的是，2012年《談判成果決定》所確立的重要內容之一即新一輪GPA談判中各參加方對其附錄1的修訂，從而部分地擴大了GPA 1994采購實體清單的適用范圍。因此，考察參加方附錄1的實體清單時，應當關注其最新修訂結果。

13所列主要參加方的“其他實體”清單詳見WTO Commit tee on Government Procurement,Appendix I Final Appendix I Of fers of the GPA Par ties in the GPA Coverage Negotiations,GPA/113,April 2,2012，pp.38-411.

14袁杜娟：《國有企業納入WTO〈政府采購協定〉問題研究》，《上海大學學報》2008年第5期。

15如韓國在其附錄1中包括韓國電信公司，但同時做出購買公共電信商品和電信網絡設備不適用的例外規定；日本在其附錄1中列明了“日本東部電報電話公司”和“日本西部電報電話公司”作為采購實體，但同時規定公共電力電信設備以及電信安全服務的采購不包括在內。

16如2001年日本以私有化為由通知政府采購委員會從附錄中刪除東日本鐵路公司，同年美國也以私有化為由通知政府采購委員會從附錄中刪除鈾礦產公司。

17、19 Report of The Working Party on The Accession of China,WT/MIN(01)/3,2001,para.47,para 44.

20 Appel late Body Report,US— Anti-Dumping and Countervail ing Duties,WT/DS379/AB/R,March 11,2011.

21參見GPA 2007，第19條第7款。GPA 1994規定各方應根據WTO爭端解決機制處理關于變更和修訂事項的爭議，但該文本并未具體規定提起該類爭議的權利歸屬和WTO專家組應采用的審理標準。實踐中各方也從未適用DSB機制解決該類爭議。鑒于變更和修訂的爭議主要在于經濟分析而非法律分析，GPA 2007文本改變了原來的機制，授權政府采購委員會制定解決該類爭議的專門仲裁程序。同時，關于“政府對采購實體的涵蓋采購的控制和影響已得到有效消除”的參考標準，也授權該委員會制定并公布。關于仲裁程序的討論，詳見Arie Reich,The New Text of The Agreement on Government Procurement:An Analysis and Assessment,12(4)Journal of International Economic Law,2009,pp.1017-1019.

22 WTO,Report of the Commit tee on Government Procurement to the General Council (GPA/8),October 17,1996,paras.,21-23.

23、24 Rober t D.Anderson,China’s Accession to the WTO Agreement on Government Procurement:Procedural Considerations,Potential Bene?ts and Chal lenges,and Impl ications of the Ongoing Re-ne gotiation of the Agreement,4 Publ ic Procurement Law Review Issue,2008,p.172.

25、26、28袁杜娟：《〈政府采購協定〉中發展中國家的地位和利益分析：文本的視角》，《河北法學》2009年第6期。

27、30 Valeria Guimaraes de Lima e Silva,The Revision of the WTO Agreement on Government Procure ment:to what Extent Might it Cont ribute to the Expansion of Cur rent Membership,Publ ic Pro curement Law Review Issue 2,2008,p.82,p.84.

29根據GPA 1994腳注7的定義，政府采購中的“補償”是指通過當地含量、技術許可、反向貿易或類似要求等手段用以鼓勵當地發展或改善國際收支賬戶的措施。

31 Arie Reich,The New Text of The Agreement on Government Procurement:An Analysis and Assessment,12(4)Journal of International Economic Law,2009,p.1014.

32詳見Kenneth W.Abbot t,Rule-Making in the WTO:Lessons from the Case of Bribery and Corruption,(2001)Journal of International Economic Law,pp.275–296.

33 Krista Nadakavukaren Schefer,Wi l l the WTO Final ly Tackle Cor ruption in Public Purchasing?The Revised Agreement on Government Procurement,ASIL Insights,April 15,2013,avai lable at www.asi l.org/pdfs/insights/insight130415.pdf，2013年4月22日訪問。

34曹富國：《中國公共采購法》，ht tp://law.cufe.edu.cn/manageedit/UploadFi le/2011117174011990.pdf，2013年4月22日訪問。

35詳見Transparency International,Cor ruption and Publ ic Procurement 2(TI Working Paper05/2010),http://www.transparency.org/whatwedo/pub/working_paper_05_2010_corruption_and_public_procurement，2013年4月19日訪問。

36 Singapore Ministerial Declaration,WT/MIN(96)/DEC,December 18,1996,para.21.

37發展中國家與發達國家的分歧主要在于是否將未來可能達成的TGP多邊協定的觸角擴展至政府采購市場準入。發達國家的觀點傾向于盡快建立TGP多邊協議，且該協定具有相對寬松的框架，并將其觸角延伸至市場準入；發展中國家為了保護本國利益則堅持將協議范圍限制在政府采購透明度的范圍內，不能涉及市場準入的問題。詳見張磊、王茜：《多哈回合談判的最新進展》，法律出版社2012年版，第210頁。

38 Krista Nadakavukaren Schefer,Wi l l the WTO Final ly Tackle Cor ruption in Public Purchasing?The Revised Agreement on Government Procurement,ASIL Ingihts,April 15,2013,avai lable at www.asi l.org/pdfs/insights/insight130415.pdf，2013年4月22日訪問。

39詳見Appel late Body Repor t,US-Shrimp,WT/DS58/AB/R,October 12,1998,para.153;see also Appel late Body Repor t,US–Measures Af fecting the Production and Sale of Clove Cigaret tes,WT/DS406/AB/R,Apri l 4,2012,para.89,("The preamble of the TBT Agreement is par t of the context of Article 2.1 and also sheds l ight on the object and purpose of the Agreement").

40 United Nations Of f ice on Drugs and Crime,United Nations Convention against Corruption,U.N.Doc.A/58/422,October,31,2003.

41值得注意的是，GPA的參加方并非都是UNCAC的締約方。GPA 2007序言在援引國際文件時采用的表達是“in accordance with appl icable international inst ruments,such as UNCAC”，Arie Reich主張對“applicable”進行實質性理解，即只要UNCAC或其他國際文件與避免利益沖突和預防腐敗行為的目標存在實質性聯系，則不論GPA參加方是否為該國際文件的締約方，該文件都可作為法律解釋的依據。具體分析詳見Arie Reich,The New Text of The Agreement on Government Procurement:An Analysis and Assessment,Journal of International Economic Law 12(4),2009,p.1000.

42 Commit tee on Government Procurement,Checkl ist of Issues for Provision of Information Relating to Accession to the Agreement on Government Procurement,GPA/35,June 21,2000.