抽象危險犯立法技術探討——以對傳統“結果”概念的延伸解釋為切入點

王永茜

（北京航空航天大學法學院，北京100191）

犯罪構成的經典構造是以結果犯為基準的，行為、結果、因果關系都是犯罪的構成要件要素，結果必須可以客觀地歸責于行為并最終歸責于行為人。1而抽象危險犯的法條文字一般只規定了行為，沒有關于結果要素的文字表述，因此，抽象危險犯是行為犯還是結果犯，就成了爭議問題。以醉酒型危險駕駛罪為例，是只要行為人實施了醉酒駕駛行為即一律入罪，還是醉酒駕駛行為必須危害公共安全才能認定為犯罪，學界觀點不一，司法實務也一直飽受困擾。查閱近兩年來人民法院做出的關于醉酒型危險駕駛罪的判決，筆者發現判決書大致分為兩類：一類是對行為的結果加以描述的判決書。例如，“被告人×××在道路上醉酒駕駛機動車，危害公共安全，其行為已構成危險駕駛罪”2；另一類是不對行為的結果加以描述的判決書。例如，“被告人×××在道路上醉酒駕駛機動車，其行為已構成危險駕駛罪”。3很顯然，前一類判決將抽象危險犯作為結果犯，要求行為造成“危害公共安全”的結果；后一類判決將抽象危險犯作為行為犯，僅要求行為人實施了危險行為。這兩類判決呈現給我們兩個選擇：一是將抽象危險犯作為結果犯，這樣有利于限縮抽象危險犯的處罰范圍，排除具體個案中根本不會有危險的行為，但為此必須延伸解釋傳統的“結果”概念，說明“抽象危險”是結果；二是將抽象危險犯作為行為犯，這樣不必延伸解釋傳統的“結果”概念，但可能會擴大處罰單純違反命令的行為，無法排除危險行為的類型化可能帶來的“誤差的風險”4。相比之下，第一個選擇更加合理，所以本文主要以對傳統“結果”概念的延伸解釋為切入點，探討抽象危險犯的立法技術優化。

一、抽象危險犯不是行為犯

根據大陸法系的通說，結果犯與行為犯的區分標準在于構成要件是否包含了結果要素：構成要件只規定了行為內容的犯罪是行為犯；構成要件中還規定了結果內容的則是結果犯。5因為規定抽象危險犯的法條文字一般只規定行為，所以通說一般將抽象危險犯理解為行為犯，認為立法者增設危險駕駛罪這樣的抽象危險犯完全是基于現實需要和政策考慮，不包含任何損害因素。如馬克昌教授曾指出：“抽象危險的確認依據，主要是行為實施的危險性，只要行為在法定的客觀條件下實行，作為構成要件結果的一般危險狀態就伴隨而來，犯罪即既遂。”6據此觀點，抽象危險犯與行為犯沒有什么區別，都是基于行為的危險給予刑法上的否定性評價。國外也有學者認為，在具體危險犯的場合才存在結果的危險，抽象危險犯一般被看作是沒有結果的犯罪類型，只要單純地實施了立法上規定的危險行為就足以構成。7據此觀點，立法上規定的抽象危險行為本身就具有侵害法益的危險性，所以行為本身就可以充足全部的刑事不法。更有觀點指出，行為犯和抽象危險犯實際上已經轉化為一個犯罪類型：“單純的行為危險犯或者單純的危險性犯。”8

將抽象危險犯看做行為犯的邏輯基礎是：抽象危險犯沒有構成要件結果，所以抽象危險犯僅有行為不法；行為犯也沒有構成要件結果，所以行為犯也僅有行為不法；因為在犯罪構成上具有相同或者相似的結構，所以抽象危險犯就是行為犯，反之亦然。筆者認為，這樣的邏輯基礎至少包含了以下錯誤：犯罪構成中沒有規定構成要件結果，并不意味著成立犯罪不需要結果的不法。根據三階層犯罪論體系，符合構成要件且違法的情形又稱為“不法”，不法具有兩個面向：一是“行為的不法”，強調的是行為是否會侵害法益，是對行為性質所作的評價；二是“結果的不法”，強調的是行為是否造成了法益侵害，是對行為引起的法益侵害狀態所作的評價。其中，行為的不法主要判斷行為是否在性質上就具有侵害法益的危險性；結果的不法主要判斷行為是否在客觀上制造了對法益的危險狀態。在這個意義上，抽象危險犯和行為犯都既具有行為的不法也具有結果的不法（違法結果），即便行為實施完畢、危險狀態就同時出現，也必須將行為（危險性）與結果（危險狀態）作為“原因”與“結果”的關系，在邏輯判斷上加以區分，分別進行判斷，只不過由于缺乏構成要件結果，抽象危險犯和行為犯的這種結果的不法并不是通過構成要件結果體現出來的。構成要件結果與違法結果之間的這種關系類似于我國傳統的四要件犯罪論體系中“行為對象”與“行為客體”之間的關系，也類似于日本學者所稱的“行為客體”（作為行為對象的人或物）與“保護客體”（保護法益）之間的關系，“盡管存在并無行為客體的犯罪，但并不存在沒有保護客體的犯罪。換言之，即便在并無客體這一物理性存在的犯罪中，也有保護客體”。9即便在四要件犯罪論體系中，構成要件結果也并非所有犯罪構成必備的構成要件要素。在這一點上，四要件與三階層不存在區別。盡管在規定了構成要件結果的犯罪構成中，構成要件結果具有重要意義（如出現構成要件結果是犯罪既遂的標志），但在違法性評價上，構成要件結果并不是必備要素。因此，犯罪構成中沒有規定構成要件結果并不能成為將抽象危險犯看做行為犯的依據或者理由。

盡管從形式上看，規定行為犯與抽象危險犯的法條文字一般都未明文規定構成要件結果，但從實質上看，行為犯與抽象危險犯的犯罪構成都必須具有違法結果。構成要件結果與違法結果是兩個不同層次的結果概念。例如，非法侵入他人住宅的行為要成立犯罪，并不要求給居住權人造成物質性的損害結果（構成要件結果），卻要求侵犯居住權人的合法權益（違法結果）。通過這樣的例子，可以清楚地看到構成要件結果與違法結果的區別，也可以看到，不管是行為犯還是抽象危險犯，雖然立法者并未規定構成要件結果，卻都存在違法結果。因此，問題的癥結并不在于“結果”概念（構成要件結果與違法結果的區分）導致行為犯與抽象危險犯無法區分，而是在于構成要件是否包含了結果要素的通說并不能真正地發揮區分行為犯與結果犯的作用。正是在這個意義上，國外有學者指出：“違法結果需要進行規范性的判斷，由于違法結果被看做是結果的不法，因此其作為事物的一項新狀態替代了實施構成要件行為所實現的現實意義上的結果。所有的犯罪類型，包括行為犯和具有構成要件結果的結果犯，都先驗地存在違法結果，結果犯的結果不法的含義也相應地被打破。”10

因為按照通說并不能合理區分行為犯與結果犯，所以理論上必須尋找其他的區分標準。張明楷教授認為，合理區分行為犯與結果犯的標準是“行為終了與結果發生之間是否具有時間上的間隔”，“即行為犯是行為與結果同時發生的犯罪，因果關系便不成其為問題；結果犯則是行為與結果之間具有時間間隔的犯罪，需要認定行為與結果之間的因果關系”。11按照這一標準，抽象危險犯明顯不屬于行為犯：在行為犯中，結果與行為在時間、空間上難以分離，行為與結果同時發生；而在抽象危險犯中，結果與行為在時間、空間上是分離的，只是在行為尚未產生結果之前就提前滿足刑事可罰性的條件。因此，抽象危險犯是刑事處罰前置化的犯罪類型，并沒有在犯罪構成上縮減刑罰的必要條件。

筆者贊成按照這一標準來區分行為犯和結果犯，根據這一標準可以在犯罪構成上明確區分行為犯和抽象危險犯。但是，理論上的任何分類都是相對的，行為犯和抽象危險犯的區分亦不能例外：結果與行為在時間、空間上的分離僅在一般意義上成立；在特殊情況下，抽象危險犯與行為犯之間也會喪失犯罪構成上的區別：例如，當行為與結果之間的時空聯系是如此緊密、以致于無法明確分離時，很難說此種犯罪只能是抽象危險犯而不是行為犯，非法侵入他人住宅罪就是適例。又如，當行為與結果之間的因果關系不能通過當前科學的標準加以解釋，僅能從行為性質上斷定這類行為是結果出現的必要條件，立法者出于預防的目的事先假設行為與結果之間具有因果關系因而將行為規定為犯罪時，也很難說該種犯罪只能是抽象危險犯而不是行為犯，侵害精神化的個人法益（自由、名譽、隱私等）的犯罪構成一般屬于這種情況（如德國刑法第184條規定的犯罪），但是，特殊情況下的犯罪構成在刑法條文中的數量是極其有限的。

綜上，鑒于抽象危險犯與行為犯在犯罪構成上既有本質區別又有可能在特殊情況下存在交叉，理論上若無視二者之間的上述復雜關系，籠統地說抽象危險犯就是行為犯或者行為犯就是抽象危險犯，將只會增加概念上的困惑、分類上的混亂，對于優化抽象危險犯的犯罪構成無半點益處。因此，筆者認為，理論上應達成如下共識：抽象危險犯與行為犯的本質區別仍在于二者屬于不同的犯罪類別：行為犯是與結果犯相對應的概念、抽象危險犯是與實害犯或者侵害犯相對應的概念；如果必須將抽象危險犯納入行為犯與結果犯的分類之下進行檢驗，抽象危險犯也必須被歸入結果犯，而不是行為犯。

二、抽象危險犯是結果犯

對于直接侵犯個人法益的抽象危險犯來說（例如侮辱罪），將抽象危險看做是具體的侵害結果，雖然不易具體地證明，但也不存在特別的困難；但對于侵犯超個人法益的抽象危險犯來說（例如生產、銷售有毒、有害食品罪的法益是人民群眾的生命健康，而非個人的生命健康），要將抽象危險看做是犯罪結果，在傳統的“結果”概念下似乎存在著理論上的障礙，為此必須延伸解釋結果的一般概念。

（一）結果的一般概念

我國刑法理論的通說將犯罪結果定義為危害行為對刑法所保護的社會關系所造成的實際損害和現實危險，12危險狀態（尤其是抽象危險）是否屬于結果，一直是理論上爭論的焦點。贊成者認為，犯罪結果是犯罪行為對刑法所保護的社會關系所造成的物質性損害、精神性損害及危險狀態（包括抽象危險和具體危險），故犯罪結果的表現形式之一是危險結果。13反對者認為，將危險結果未發生的危險狀態理解為一種結果，在邏輯上難以成立，危險狀態歸根到底還是一種行為狀態，而非結果狀態。14這種爭論一直延續至今。

危險狀態是否屬于結果，是結果的范圍問題；而如何理解結果的一般概念，決定了結果的范圍。以往的刑法理論注重結果的外部表現，根據結果的外部表現，將結果定義為侵害結果與危險結果、物質性結果與非物質性結果、嚴重結果與非嚴重結果等不同的種類，并根據結果的外部表現有無在具體案件中最終實現來劃分犯罪的既遂與未遂形態。實害、侵害、損害、侵犯等用語，往往被作為結果的同義語，用來指代行為對法益造成的侵害后果。但是，這樣的用語偏重于描述結果的事實面，未突出結果概念的價值面。此外，結果形形色色、多種多樣，這樣的用語無法作為一個統一的概念，涵蓋多樣性的結果。

刑事處罰的前置化做法要求理論上延伸解釋“結果”的一般概念。隨著法益保護的提前化，刑法不必等到行為給法益造成的損害達到了物質化、現實化的時點才進行干涉，只要行為對法益造成了價值上的損害（違法的結果）即可被評價為不法，理由很簡單：行為對法益造成了物質性結果時，固然可以說侵害了法益，但行為對法益的侵害不僅僅表現在物質性的層面，還有非物質性的結果（例如對體系、制度的功能性妨礙），如果理論上繼續使用傳統的結果的一般概念，將導致結果無法涵蓋危害行為對超個人、集體性法益的功能侵害性，因為對這些法益的侵害性往往并不表現為事實面的物質性或者非物質性的侵害后果，而是主要表現為功能性妨礙等價值面的侵害后果。

通說關于結果的一般概念混淆了危害行為對法益的實際侵害與危險行為對法益的侵害性：前者是結果的外部表現；后者是對結果的法律評價。事實上，刑法理論關于結果的范圍的一切爭論都是因為混淆了上述兩個不同層面的結果。在傳統的四要件犯罪論體系中，由于采用的是“平面”的評價體系，結果的一般概念主要表現為“屬于構成要件要素的結果與不屬于構成要件要素的結果”、“作為選擇法定刑根據的結果與在法定刑內影響量刑的結果”，影響著犯罪的既遂和未遂形態與量刑的輕重，結果的事實面可以發揮作用，但結果的價值面被掩蓋在犯罪成立與否的總體判斷中，被“社會關系”、“行為客體”等用語所替代。階層式的三要件犯罪論體系使得結果的事實面和價值面分離得更加明顯，作為構成要件要素的結果主要是物質性結果，是結果的外部表現；對結果的法律評價存在于違法性判斷層面；物質性結果只是違法性評價的對象，而違法性判斷層面的結果是對于對象的評價。所以，結果的一般概念實際上包含了兩個層面的結果，并不限于實害、侵害或者損害等物質性表現結果，還包括其他的妨礙表現形式。在這個意義上，結果的一般概念還可以用其他的用語來表述，例如，自然意義上的結果與規范意義上的結果，事實上的結果與評價上的結果，說的都是一回事。

（二）兩個層面的結果

結果的一般概念包含了兩個層面的結果。這一觀點具有理論上的支持，例如，國外有學者指出：“應區分結果在犯罪論體系內的功能，是作為構成要件的要素還是作為不法的構成要素。”15從內容上看，這兩個層面的結果是不同的：一個是構成要件結果，一個是違法結果；從功能上看，這兩個層面的結果似乎應該并存，不能合二為一；即便要合并，也存在哪一個層面的結果吸收另一個層面結果的問題。

我國刑法理論通說一直以來都不區分使用構成要件結果和違法結果的概念，這直接導致了理論上對抽象危險犯的認識混亂，以下試舉兩例。第一，對抽象危險犯采取形式化的理解。這種觀點受到了風險刑法的影響，有學者指出：“風險刑法的立法意旨就是將社會已形成共識的典型行為視為一種當然可能會造成實害的行為，而為了預防實害的發生，就有必要將其作為被禁止的行為而直接入罪。”16“抽象危險是一種擬制的危險，一般情況下不需要對行為本身是否具有危險性作出判斷就可以依據形式上的典型行為肯定抽象危險的存在而因此具有實質的不法性。”17根據這種觀點，構成要件該當行為與抽象危險結果之間存在一種“強制”的關聯性，只要具有構成要件該當行為，即被看作具有法益侵害的危險，至于行為事實上是否真正威脅到了法益則在所不問。但是，這種觀點導致對于特定情形下，抽象危險行為并未產生任何危險的案件也予以處罰，可謂對于抽象危險行為的“一網打盡”，容易產生打擊的誤差風險，不具有合理性。第二，將危險結果作為危險行為的屬性。這種觀點在我國比較盛行，很多學者都將危險作為行為的危險（也稱行為的屬性）而不是作為結果的危險（即行為導致的對法益的危險狀態）。“之所以將危險理解為行為的危險，即行為本身所具有的對法益造成侵害的可能性與蓋然性，是因為：一方面，危險狀態這種結果取決于行為的危險；如果沒有行為的危險，就不可能有危險狀態；另一方面，行為的危險與作為結果的危險在很多情況下難以明確區分，只能根據行為的危險認定行為造成了危險狀態。”18很明顯，這種觀點混淆了構成要件結果與違法結果，并且用構成要件結果吸收了違法結果，缺少結果的規范意義上的評價。

在結果的一般概念問題上，傳統的四要件體系缺點明顯，僅能體現構成要件結果、沒有違法結果的體系位置，因而在抽象危險犯、行為犯都不適合明文規定構成要件結果的犯罪構成中，可能會出現認識上的混亂和認定上的誤差。遞進的三階層體系優勢突出，由于構成要件符合性與違法性處于兩個不同的判斷層次，因此，行為的危險與作為結果的危險至少在邏輯上是應該分開的，也是能夠分開的；行為的危險是評價對象，作為結果的危險是對對象的評價，這二者缺一不可。理論上沒有必要在傳統的結果概念之外再構建出一個新的概念來指代違法結果，因為一旦將結果分別定義為構成要件結果與違法結果，還要相應地將犯罪分為不同的類型，結果犯與行為犯的犯罪分類將無法準確地與這兩個層面的結果相對應。因此，理論上最好的選擇就是，將傳統的結果概念延伸解釋為包括這兩個層面的結果，并且根據功能上的重要作用將結果主要定義為違法結果，因為構成要件是違法類型，所以構成要件結果具有指示違法結果的功能，而且違法結果在評價上必然包括對構成要件結果的評價。

違法結果在犯罪論體系中至少發揮著兩個重要功能：一是溝通了構成要件與違法性評價，將違法結果歸責于行為；二是溝通了不法與責任，將違法結果最終歸責于行為人。將結果主要定義為違法結果與現代刑法的發展相吻合。事實上，傳統的結果概念近年來一直在呈現延伸的趨勢，構成要件結果已經無法涵蓋所有的結果樣態。隨著刑法保護的抽象的法益越來越多，尤其是超個人的集體法益的性質決定了行為根本不可能對其造成物質性的侵害結果，即便造成了物質性的侵害結果也無法根據傳統的因果關系加以認定，所以立法者無法將其規定為構成要件結果，否則會導致侵害集體法益的犯罪無法成立，反而不利于保護這類法益。當然，重視違法結果并不意味著否定構成要件結果。由于構成要件結果在犯罪構成上就與行為相分離，且結果與行為之間的因果關系易于證明，所以構成要件結果對于結果的認定和違法性的判斷都具有積極的意義，只不過在功能上無法發揮決定性的作用而已。

（三）抽象危險是結果

如何定義結果，決定了結果在犯罪論體系中的地位和功能。如果認為結果是構成要件結果，結果犯的構造必須同時具有構成要件行為和構成要件結果，那么抽象危險犯就不是結果犯；如果直接將危險結果作為危險行為的屬性，不區分危險行為的性質與危險結果的判斷，那么抽象危險犯就是行為犯；如果認為結果是違法結果，那么結果就是所有犯罪共通的犯罪構成要件要素，抽象危險也是結果，不具有任何法益侵害性的行為犯概念必須得到刑法可罰性理論的否定，因為其既不具有違法結果，又不符合法益侵害原則。筆者認為，抽象危險是結果，結果是對行為所造成的法益侵害后果的否定性評價，而否定性評價不僅限于實害、侵害或者損害等物質性結果，還具有其他的表現形式。“出于這方面的考慮，在造成損害、實害或者侵害之前，最好使用改變、影響或者妨害這樣的表述。”19這樣一來，結果的概念就可以同時包含物質性結果、精神性結果和危險狀態（包括抽象危險）。絕大部分抽象危險犯都沒有造成物質性結果，但都造成了違法結果，違法結果能夠透過行為對法益的改變、影響或者妨害等表現出來，可以在一定程度上被具體化。

三、抽象危險犯的立法技術反思

立法者為了實現刑事處罰的前置化，對抽象危險犯的犯罪化進行了技術上的處理。有學者梳理出現代刑法的八項立法技術，認為刑法憑借推定、行為范疇的拓展、犯罪標準的前移以及犯罪構成要素的增減等制度技術，減少了抽象危險犯的結果要素，司法機關無需在程序上證明行為對法益造成了侵害結果。20筆者認為，從形式上看，立法者確實對抽象危險犯的犯罪構成進行了一定的技術修改，但從實質上看，立法者所做的上述技術修改并不足以改變犯罪構成的經典構造（結果犯）。

第一，采用推定規則規定抽象危險犯將抹殺司法定罪功能。我國刑法理論上傾向于將推定規則作為風險社會刑事立法的特征。有學者認為，在與公眾切身利益密切相關的社會領域（如環境污染等公害犯罪、隱蔽性較強的毒品犯罪）存在著推定規則，這些推定規則“正是國家基于有效防控犯罪、保護社會公共利益的現實需要而創設的，具有明顯的功利性，是風險社會中刑事法自身調整變遷的重要一部分”。21但不可否認的是，基于防控犯罪、保護社會公共利益的需要而采取推定的立法方法，有違“無罪推定”的刑事訴訟法基本原則，也與刑法的人權保障功能相抵觸。對此，主張推定規則的學者也有所認識，認為允許被告人反駁“在很大程度上可以緩解推定的功利價值與刑事法人權保障機能之間的緊張關系”。22但是，一旦認為推定是抽象危險犯的立法技術，就意味著立法者在犯罪構成上縮減了刑罰的必要條件，同時也縮減了被告人的辯護可能性，使法官屈從于立法者的決定，允許被告人反駁也不具有出罪的實踐意義。此外，由于在抽象危險犯中，行為與結果之間具有的引起與被引起的關系僅僅建立在可能性的基礎上，在行為尚未引起實害結果之前就對其進行處罰是為了防止或者避免行為在將來引起實害結果，如果在此基礎上還允許立法上采用推定規則規定抽象危險犯，將導致立法者的判斷代替司法者的判斷，使司法者盲目順從立法者的決定。

第二，在立法上規定抽象危險犯并沒有對行為范疇進行拓展。從立法上的規定來看，新增的犯罪行為確實出現了某種程度的拓展。如刑法第210條之1持有偽造的發票罪，將偽造發票行為的可罰性擴展到了預備行為和持有行為。但刑事立法對于預備行為和持有行為的拓展都未超過行為要素應有的邊界，所以這一立法技術并不足以改變犯罪構成的經典構造中的行為要素。以預備行為為例，各國刑法都在擴張處罰實質預備犯，如果不確定預備行為的實質可罰性，將直接導致預備犯的處罰范圍過分泛化、刑法主觀主義的色彩過分濃厚，所以必須確定預備行為的實質可罰性；而一旦用實質可罰性來限制預備行為的拓展，就會發現，立法上規定的抽象危險犯其實并未怎么拓展行為范疇：無論是預備犯類型的抽象危險犯（例如組織、領導、參加黑社會性質組織罪）、持有犯類型的抽象危險犯、還是近乎于實害犯（或者說與實害犯平行的抽象危險犯）的抽象危險犯，其危險行為都必須具有類型化的危險性，這種類型化的危險性必須體現危險行為與危險結果之間的合法則的因果關系；而且，這種類型化的危險行為必須在具體案件中制造或者創設出危險，否則就不具有刑事可罰性的根據。

第三，犯罪標準的前移并不能解決抽象危險犯的成立要素之難題。作為刑事處罰前置化的犯罪構成，立法者對抽象危險犯的犯罪標準進行了前移，這似乎是不證自明的。但是，立法者將抽象危險犯的犯罪標準前移，只是意味著抽象危險犯對法益侵害成立的“時點”提前了，并不意味著“現實的法益侵害不再是構成犯罪的必備要件”。換言之，犯罪標準的前移只是意味著，對于“結果”的認定要跟著法益侵害成立的“時點”前移（由實害提前到了危險），而并不意味著理論上可以徹底否定“結果”是抽象危險犯的成立要素，也并不意味著司法者“無需判斷具體的結果性危險存在與否”，即可直接認定成立抽象危險犯。正是因為犯罪標準前移到了危險，而危險與實害相比具有抽象性和模糊性，理論上更需要將危險概念在具體案件中予以客觀化和現實化，立法者的“動機”不能作為抽象危險犯的定罪要素；危險概念要與實害結果具有一定的、至少是間接的聯系，否則，犯罪標準的前移就不具有正當化根據。因此，刑事立法對法益侵害的標準前移，并不足以否定犯罪構成的經典構造中的結果要素。

第四，立法上規定抽象危險犯并不是犯罪構成要素的刪減，司法實踐中仍須在具體案件中認定現實的危險結果。一般而言，增加構成要件要素能夠限縮犯罪化的范圍；減少構成要件要素能夠擴大犯罪化的范圍。但是，在抽象危險犯的立法技術中，“實害結果不是犯罪構成要素”并不意味著立法者在抽象危險犯中刪減了結果這個要素。這有點像文字游戲，但事實上，“實害結果”從來都不是抽象危險犯的構成要素，也不是具體危險犯的構成要素，有無“實害結果”只是危險犯與實害犯的“區分要素”：危險犯的結果是危險性結果，而不是實害結果。23同時，實害結果從來都不影響抽象危險犯的既未遂形態，因為實害結果只存在于實害犯中，所以實害結果只能影響實害犯的既未遂形態。

反思抽象危險犯的立法技術，不難發現立法者并沒有刪減結果要素，只是對其進行了“抽象化”的處理。易言之，在抽象危險犯中，類型化的危險行為一旦遇到了合乎因果法則的必要條件，就會引起現實的危險結果，但由于抽象危險犯是刑事處罰前置化的犯罪類型，立法者規定在現實的危險結果出現之前就對于危險行為進行處罰，于是，危險結果被抽象化為不法狀態（違法結果）、引起危險結果的必要條件（因果關系）也隨之被抽象化為引起不法狀態的必要條件。因此，“立法者對犯罪構成中規定的行為并未進行抽象化，而是要求行為必須在具體案件中制造或者創設危險。與之相反，行為要合乎因果法則地引起不法狀態所必須具備的條件成了被抽象化的對象”。24

立法者之所以對抽象危險進行“抽象化”的處理，原因可能是多方面的。首先，可能是因為將侵害法益的結果規定為典型的構成要件要素不合適。例如，德國刑法第107條a（偽造選舉罪）規定處罰不正確公布選舉結果或讓他人不正確公布選舉結果的行為。一般認為，該罪侵害的是民主選舉不受操縱的集體法益，如果將對這一法益的侵害規定為典型的構成要件要素，就意味著行為人要對這一法益造成構成要件結果，并且對這一結果具有侵害的故意，同時，刑事訴訟程序也要對行為是否確實造成了構成要件結果予以證明。但是，要證明行為對這一抽象的法益造成了構成要件結果在實踐上是非常困難的。于是，立法者放棄結果犯的經典構造不用，轉而采用抽象危險犯的構造，不明文規定典型的構成要件結果。不過，明文規定典型的構成要件結果“不合適”，并不意味著行為“不需要”對法益造成侵害“結果”，相反，在這種案件中，行為對于法益造成的侵害結果幾乎具有與實害平行的重要性，一起偽造選舉案件就可能足以動搖社會公眾對民選制度的信心。其次，可能是因為行為人實施的行為具有明顯的侵害法益的危險性，但是很難在刑事訴訟程序上證實行為與侵害結果之間的因果關系，立法者只能將因果關系做抽象化的規定。這里又可以區分為幾種不同的情況。一是因為區分的困難。例如，德國刑法第231條規定：“參與斗毆或參與由多人實施的攻擊行為，如果其斗毆或攻擊行為致他人死亡或重傷害（第226條）的，處3年以下自由刑或者罰金刑。”25斗毆行為具有導致他人死傷的性質，這一點是很清楚的，但是不可能把個人的行為與其他數個共同攻擊的人的行為與死傷結果從因果關系上區分開，又由于無法否認個人的行為與共同攻擊的人的行為在物理上和心理上的連帶性，立法者將行為與結果之間的因果關系抽象化。二是出于預防的必要性。有些行為與結果之間的因果關系不能通過科學的標準解釋，立法者出于預防的目的，事先假設行為與結果之間具有因果關系，盡管科學上還未證實，但是這類行為明顯地是結果出現的必要條件。例如，德國刑法第184條規定：“在不滿18歲的人允許進入或看閱的場所陳列、張貼、放映或以其他方法使其獲得的淫穢文書”，26構成散發淫穢文書罪。科學的認識尚不能證明淫穢文書何時、會對哪些未成年人造成身體或者精神的損害，立法者為了對未成人提供預防性保護，將其規定為犯罪。三是“累積性”的因果關系。這種類型的行為具有特別的因果關系問題，個人的行為不足以對刑法所保護的法益造成侵害，但是不能排除個人的行為不斷重復或者累積實施會造成侵害結果。例如，德國刑法第324條（污染水域）和324條a（污染土地）規定的污染環境犯罪都屬于這種類型。

因此，理論上應該對抽象危險犯的刑事立法技術進行反思。盡管抽象危險犯的法條文字中找不到“危險”這一結果要素的明文表達，但考慮到抽象危險犯的實質違法性就會發現，抽象危險是不成文的構成要件要素。“不成文的構成要件要素，雖然不是刑法條文明文描述的要素，但卻是根據刑法條文之間的相互關系、刑法條文對相關要素的描述所確定的，成立犯罪所必須具備的構成要件要素。”27以危險駕駛罪為例，如果危險駕駛行為不具有危害公共安全的性質，則難以認定為犯罪。

四、抽象危險犯的立法技術優化

我國刑法理論一直在探討如何促成抽象危險犯的理性立法。28筆者認為，抽象危險犯的實體法定位之所以模糊，主要是因為理論上認為抽象危險犯與行為犯不存在實質性區別造成的，所以，將抽象危險犯看做是結果犯有利于劃清行為犯與抽象危險犯之間的界限。立法者應該在將來的刑事立法中摒棄行為犯的立法模式，轉而采用抽象危險犯（結果犯）的立法模式，盡力促成抽象危險犯的犯罪構成上的合理化和危險行為的類型化。

（一）犯罪構成上的合理化

立法者為了實現刑事處罰的前置化，對抽象危險犯的犯罪構成進行了抽象化的處理，這種抽象化的立法技術并不是最理想的立法方式，很容易過分擴大刑事可罰性的范圍。為此，在將來的刑事立法中，立法者可以考慮采用其他的立法技術，來促成抽象危險犯的犯罪構成上的合理化。借鑒國外的立法經驗，我們可以從以下幾個方面做起。

第一，立法上在抽象危險犯的犯罪構成中就規定刑法所保護的法益，盡量不要采用象征性犯罪構成。羅克辛教授認為：“對于保障和平的共同生活不是必要的，但為了謀求刑法之外的目的，就像安撫選民或者表達國家自我姿態的法律規定，是我所理解的象征性犯罪構成。”29德國刑法第130條第3款規定，否認或者粉飾在納粹統治下所實施的種族滅絕犯罪的，予以刑罰處罰。這一犯罪構成并沒有明確的保護法益，這種規定的意義在于表達德國是一個悔過自新的國家，對這一犯罪的追究并不是為了保護法益，即便認為是保護法益，那么其所保護的也只能是“擾亂公共安寧”這樣的模糊概念，不具有明確性。對于這樣的犯罪，立法上不能將其規定為抽象危險犯。有無保護的法益決定了行為有無實質的違法性，因而決定了行為是否具有可罰性。我國刑事立法亦是如此，不能認為現代刑法為控制風險可以制定僅具有“象征意義”的犯罪，不能將抽象危險犯作為僅僅違反規范的行為，對其適用的刑罰也不再是自由刑等實質剝奪犯罪人權利的刑罰，而是罰金、預防性監禁或者強制出庭作證等純粹具有“象征意義”的刑罰。

第二，立法上在抽象危險犯的犯罪構成中明文規定危險結果，說明行為一旦實施就會對法益造成的危險狀態。明文規定危險結果對于抽象危險犯的犯罪構成而言，乍看起來有些不可思議，但國外刑法已經有此做法。例如，在1998年刑法典改革之前，德國刑法關于遺棄罪的犯罪構成并未明確要求遺棄行為要引起對被害人死亡或嚴重健康損害的危險，但是，1998年德國刑法關于遺棄罪的規定修改為：“遺棄因年幼等需要扶助的人，并因此使之遭受死亡或者健康損害的危險的，……”德國刑法依然將遺棄罪理解為抽象危險犯。這樣的立法方式有利于保障刑法基于行為的實質不法給予刑罰處罰，也有利于將抽象危險犯與行為犯相區分。或許有人認為，這樣的立法方式會導致具體危險犯與抽象危險犯無法區分，但事實上，抽象危險與具體危險之間并不是非此即彼的關系，理論上應該破除這樣的誤解。抽象危險行為可以在對法益造成了抽象危險之后繼續向前發展并發生具體危險，只要該具體危險并不構成具體危險犯，還是需要按照抽象危險犯進行處罰。例如，行為人醉酒之后開車的，行為已經發生抽象危險，構成危險駕駛罪；可是，行為人繼續向前行駛一段距離，其他車輛躲避及時才未能發生交通事故的，行為人的行為顯然已經超越了抽象危險的程度而發生了具體危險，但是，行為人的行為仍然構成抽象危險犯，因為我國刑法規定危險駕駛罪的目的在于：只要在醉酒駕駛與交通肇事之間不具有其他能夠填補這個漏洞的犯罪類別，就都被抽象危險犯所涵蓋，抽象危險犯的危險至少是抽象危險，也可以是具體危險。

第三，立法上明確規定刑事不法、行政違法與自由的不同情形。30換言之，如果某種類型的行為不具有任何刑事不法的內容，又與社會上一般意義上的適法行為比較相似，對于這類行為不宜實行犯罪化，否則就是在處罰純粹不服從規范的行為，立法上將無法說明對這類行為犯罪化的正當性根據、無法要求行為人認識到自己行為的違法性，也無法說明刑事可罰性與行政違法性或者其他自由行為之間的界限。例如，《德國刑法典》第326條第1款規定了構成犯罪的情形：“未經許可在規定范圍之外或背離規定的或許可的程序，存放、儲存、排放或去除下列垃圾的（可能含有或產生對人或動物具有公共危險且能傳播毒劑或病原體的……），處5年以下自由刑或罰金刑。”該條第3款規定了行政違法的情形：“違反行政法義務，不將具有放射性的垃圾運走的行為，處3年以下自由刑或罰金刑。”該條第6款還規定了無罪的情形：“在未經許可的垃圾處理上，若不具有明顯有害的影響（由于垃圾數量小，顯然排除對環境，尤其是對人、水域、空氣、土地、可食動物或植物的有害影響的），那么該行為就不具有刑事可罰性。”31我國刑事立法可以考慮的是：在涉及刑事違法與行政不法和自由的情形中，也根據行為的不同性質，設立不同的規定，以免理論上和實踐上對于刑事不法與行政不法和自由的界限問題而爭論不休。

（二）危險行為的類型化

抽象危險行為在性質上就具有侵害法益的一般危險性或類型化的危險性，由立法者選擇和判斷該等行為是否會導致不法結果、是否需要為避免這種不法結果的發生而預先將其以類型化的方式規定出來，作為抽象危險犯的構成要件行為。由于行為的一般危險性或者類型化的危險性本身就具有模糊性和不明確性，立法者不能對此抱持如下誤解：

首先，不能在“習慣性地”或者“通常性地”意義上理解行為的危險性，抽象危險行為必須是在“類型上”或者“方式上”會引起不法狀態的行為。32當然，根據生活經驗，習慣性地或者通常性地引起不法狀態的行為，有可能經過立法者的選擇和驗證被規定為抽象危險行為，例如，違反道路交通安全法規的駕駛行為有多種，酒后駕駛、超速駕駛等行為都可能“習慣性地”或者“通常性地”引起危險狀態，但只有醉酒駕駛和追逐競駛兩種行為在“類型上”或者“方式上”會引起危險狀態，所以被類型化地規定為危險駕駛行為。同理，隨著毒品的泛濫，吸毒之后處于迷幻狀態從而駕駛機動車的行為是否可以被類型化為犯罪行為，雖然在民眾中呼聲較高，仍有待立法上的選擇與驗證。

其次，不能為了追求精確而將危險的程度加以“量化”，并采用“決定性的可能性”或者“結果發生的可能性大于結果不發生的可能性（51%-49%）”之類的說法來衡量危險的程度，這方面的努力將是徒勞無功的。33事實證明，對危險的程度加以量化的做法在實踐中一般是行不通的，而且，刑法上也無法規定出一個確定的危險量作為對危險進行衡量的參數，事實上，即便統計學的發展能夠為立法者提供一個衡量的參數，這樣的參數也只能作為證據要素，而不能作為構成要件要素。因此，立法上對于危險行為的類型化只能從行為的性質以及危險性的大小、高低入手，是規范性的選擇與驗證，而非純粹事實的判斷。

最后，雖然危險行為的類型化對于刑事立法至關重要，但類型化的含義以及如何對危險行為實行類型化一直都是不明確的問題，理論上對此缺乏深入的理論研究。究其原因，一方面，可能是因為抽象危險犯在各國刑法中的數量都相對較少，缺乏類型化的實證基礎；另一方面，可能是因為學界有一種普遍的態度，認為行為的危險性難以在刑法理論上一概而論地解決，根據實際發生的案件逐一判斷行為的危險性才是正確的做法。但是，這樣的觀點無助于刑事立法的發展。從經驗上看，如果某一類行為很容易、而且通常會對受保護法益造成侵害，那么這類行為就是“類型化”地具有一般危險性的行為，可以考慮將其犯罪化。但是，在經驗上通常會引起不法狀態的行為，也必須經過立法者的選擇和驗證才能被規定為抽象危險行為，而要建立行為與危險狀態之間在“類型上”或者“方式上”的聯系，還需考慮行為造成危險狀態的條件、行為與危險狀態之間是否具有因果關系、以及行為人是否對這些條件和因果關系具有認識可能性等一系列問題。

注：

1參見[德]約克·艾斯勒：《抽象危險犯的基礎和邊界》，蔡桂生譯，《刑法論叢》第14卷，法律出版社2008年版，第333頁。

2安陽市黃縣人民法院（2012）內少刑初字第44號刑事判決書。同樣表述的判決書還有很多。

3河南省沁陽市人民法院（2012）沁刑初字第315號刑事判決書。同樣表述的判決書還有很多。

4所謂的“誤差的風險”，是指一旦從類型上來規定抽象危險行為，就必然會帶有打擊面過寬的誤差的風險。參見林東茂：《危險犯與經濟刑法》，臺北五南圖書出版公司1996年版，第41頁。

5參見[日]大塚仁：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第120頁。

6馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學出版社1995年修訂版，第204頁。

7 José Cerezo Mir,Courso de Derecho penal espa?ol.Parte general,Tecnos,6a ed.,Madrid,2001,Vol.II,p.154.

8 N.García Rivas,Delitos Ecológico,Est ructura y apl icación judicial,Barcelona,1998,p.50.

9[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2008年版，第58頁、第59頁。

10 María Acale Sánchez, Los Delitos de Mere Actividad, Revista de Derecho Penal y Criminología,No.10,2002,p.26.

11張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第169頁。

12參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年第3版，第191頁以下。

13參見鮮鐵可：《新刑法中的危險犯》，中國檢察出版社1998年版，第18頁。

14參見陳興良：《本體刑法學》，商務印書館2001年版，第276頁。

15 Tatiana Vargas Pinto,Del itos de pel igro abstracto y resul tado,Editorial Aranzadi,SA,2007,p.166.

16陳曉明：《風險社會之刑法應對》，《法學研究》2009年第6期。

17高巍：《抽象危險犯的概念和正當性基礎》，《法律科學（西北政法學院學報）》2007年第1期。

18周光權：《危險犯的認定》，《人民法院報》2003年3月21日第3版。

19 Tatiana Vargas Pinto,Del itos de pel igro abstracto y resul tado,Editorial Aranzadi,SA,2007,p.152.

20參見勞東燕：《公共政策與風險社會的刑法》，《中國社會科學》2007年第3期。

21、22趙俊甫：《風險社會視野中的刑事推定——一種法哲學的分析》，《河北法學》2009第1期。

23張紀寒、周新：《論犯罪結果的本質》，《中南大學學報（社會科學版）》2011年第6期。

24 Alejandro Kiss,El delito de peligro abst racto,Buenos Aires:Ad-hoc,2011,p.90.

25、26、31《德國刑法典》（2002年修訂），徐久生、莊敬華譯，中國方正出版社2004年版，第114頁，第98頁，第161頁。

27張明楷：《犯罪構成體系與構成要件要素》，北京大學出版社2010年版，第137頁。

28參見謝杰：《抽象危險犯的反思性審視與優化展望——基于風險社會的刑法保護》，《政治與法律》2011年第2期。

29[德]克勞斯·羅克信：《刑法的任務不是法益保護嗎？》，樊文譯，《刑事法評論》（第19卷），中國政法大學出版社2006年版，第155頁。

30、32、33 See Alejandro Kiss,El delito de pel igro abst racto,Buenos Aires:Ad-hoc,2011,p.234,p.171,p.171.