論銷售假藥罪的重刑化傾向及其司法消解*

孔祥參 劉 芳

（吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林長春130012；中共遼寧省委黨校，遼寧沈陽110004）

論銷售假藥罪的重刑化傾向及其司法消解*

孔祥參 劉 芳

（吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林長春130012；中共遼寧省委黨校，遼寧沈陽110004）

《刑法修正案（八）》對銷售假藥罪的修正必然引起司法運(yùn)行的變化，這一修正是否適當(dāng)應(yīng)以司法運(yùn)行的實(shí)際情況予以說明。通過對有關(guān)司法判決的實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，大量情節(jié)顯著輕微、危害不大的銷售假藥行為被定罪科刑。這是由立法修正和司法適用中的重刑化傾向共同造成的，在立法修正上，因假藥的認(rèn)定采用的是行政法的形式標(biāo)準(zhǔn)，銷售假藥的行為是否蘊(yùn)含了實(shí)害發(fā)生的高度蓋然性值得反思；而在立法已經(jīng)修正的情況下，應(yīng)通過能動(dòng)司法消解立法帶來的問題。

銷售假藥罪；抽象危險(xiǎn)犯；重刑化；司法解釋

一、抽象危險(xiǎn)犯——銷售假藥罪之性質(zhì)界定

《刑法修正案（八）》對銷售假藥罪作了修正，刪除了“足以嚴(yán)重危害人體健康的”要件，取消了基本犯單處罰金的規(guī)定，并刪除了罰金刑中有關(guān)數(shù)額的具體規(guī)定等，從而降低了銷售假藥罪的入罪門檻，解決了司法中“足以嚴(yán)重危害人體健康的”認(rèn)定難題，體現(xiàn)出從刑事政策上從嚴(yán)懲治銷售假藥犯罪，構(gòu)筑嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的立法傾向和努力。但是對于修正后的銷售假藥罪的性質(zhì)如何，存在不同觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為刪除“足以嚴(yán)重危害人體健康的”要件，只要存在銷售假藥的行為即構(gòu)成犯罪，是將這一犯罪由危險(xiǎn)犯修改成行為犯；1另一種觀點(diǎn)認(rèn)為“足以嚴(yán)重危害人體健康的”規(guī)定是一種具體危險(xiǎn)犯的規(guī)定，刪除這一要件，意味著將銷售假藥罪由具體危險(xiǎn)犯修改為抽象危險(xiǎn)犯；2亦有觀點(diǎn)認(rèn)為修正后的銷售假藥罪既是抽象危險(xiǎn)犯也是行為犯。3然而，因?qū)W者對銷售假藥罪性質(zhì)展開專門研究的成果較少，一般均沒有論述理由。

筆者認(rèn)為，修正后的銷售假藥罪應(yīng)當(dāng)是一種抽象危險(xiǎn)犯。學(xué)界對于行為犯這一概念存在多種觀點(diǎn)，有學(xué)者認(rèn)為，行為犯是指只要實(shí)施了刑法分則所規(guī)定的某種危害行為就構(gòu)成犯罪既遂的犯罪，4這是從犯罪停止形態(tài)上做的界定；有學(xué)者認(rèn)為行為犯是指行為人只要單純實(shí)施刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件的行為就足以構(gòu)成犯罪，而無須發(fā)生一定的犯罪結(jié)果，5這是從犯罪成立角度做的界定。無論學(xué)者對于行為犯的界定如何，均不否認(rèn)行

為犯是與結(jié)果犯相對應(yīng)的概念，行為犯的成立都不依賴特定結(jié)果的發(fā)生。而危險(xiǎn)犯是與實(shí)害犯相對應(yīng)的概念，危險(xiǎn)犯是以對法益發(fā)生侵害危險(xiǎn)作為處罰根據(jù)的犯罪，實(shí)害犯是以對法益的實(shí)際侵害作為處罰根據(jù)的犯罪。依據(jù)危險(xiǎn)狀態(tài)的不同，危險(xiǎn)犯分為具體危險(xiǎn)犯和抽象危險(xiǎn)犯，具體危險(xiǎn)犯是指將危險(xiǎn)狀態(tài)作為構(gòu)成要件要素而規(guī)定在刑法條款中，法官必須就具體案情逐一審酌判斷，而認(rèn)定構(gòu)成要件所保護(hù)之法益果真存在具體危險(xiǎn)時(shí)，始能成立犯罪之危險(xiǎn)犯；抽象危險(xiǎn)犯是指符合構(gòu)成要件中所預(yù)定之抽象危險(xiǎn)即成立犯罪之危險(xiǎn)犯。6因此，具體危險(xiǎn)犯需要司法對于危險(xiǎn)是否存在做出具體判斷，而抽象危險(xiǎn)犯一般只要實(shí)施了構(gòu)成要件的行為即存在抽象的危險(xiǎn)而認(rèn)定構(gòu)成犯罪，不需要司法做出具體判斷，但是仍應(yīng)具有發(fā)生實(shí)害的可能性。同時(shí)，對于危險(xiǎn)犯與行為犯的關(guān)系問題，學(xué)者之間存在不同的主張，有學(xué)者認(rèn)為行為犯包括了危險(xiǎn)犯，7有學(xué)者認(rèn)為二者截然不同，8而僅就犯罪分類的標(biāo)準(zhǔn)不同而言，二者應(yīng)有重合。9基于犯罪的實(shí)質(zhì)為法益侵害的立場，犯罪是對法所保護(hù)的利益或價(jià)值造成侵害或引起危險(xiǎn)（威脅），10就修正后的銷售假藥罪而言，筆者認(rèn)為將其性質(zhì)界定為抽象危險(xiǎn)犯較為合適。修正前銷售假藥罪中“足以嚴(yán)重危害人體健康”的要件是具體危險(xiǎn)犯的規(guī)定，危險(xiǎn)是否存在需司法結(jié)合案件具體情況做出判斷，而這一要件的刪除，意味著司法可基于銷售假藥行為本身的存在即認(rèn)定其具有對法益侵害的危險(xiǎn)，進(jìn)而認(rèn)定犯罪成立，此時(shí)銷售假藥罪轉(zhuǎn)變?yōu)槌橄笪ｋU(xiǎn)犯。同時(shí)，基于犯罪應(yīng)至少具有法益侵害的危險(xiǎn)，行為犯也是如此。如果僅有銷售假藥的行為，沒有對法益侵害的危險(xiǎn)，就不應(yīng)認(rèn)定為犯罪，因而從這一角度而言，行為犯應(yīng)是抽象危險(xiǎn)犯。根據(jù)抽象危險(xiǎn)犯的基本理論，一般而言，只要實(shí)施了銷售假藥的行為就認(rèn)定產(chǎn)生了抽象的危險(xiǎn)，進(jìn)而構(gòu)成犯罪。而認(rèn)為銷售假藥罪是行為犯的觀點(diǎn)，在論述時(shí)也多認(rèn)為之所以實(shí)施了銷售假藥的行為就構(gòu)成犯罪，是因?yàn)殇N售行為本身就蘊(yùn)含了刑法所不允許的法益侵害危險(xiǎn)。

二、重刑化傾向——銷售假藥罪實(shí)證分析

對銷售假藥罪的司法運(yùn)行情況進(jìn)行研究，首先需要確定研究樣本和研究要素。對于研究樣本的選取而言，司法者實(shí)施法律的最終成果是案例，案例是研究法律運(yùn)行最重要的載體。因此，各級法院關(guān)于銷售假藥罪的司法判決能夠在很大程度上反映這一罪名的實(shí)際運(yùn)行效果，筆者選取某副省級城市三個(gè)基層法院關(guān)于銷售假藥罪的全部生效司法判決作為研究樣本，時(shí)間范圍為2011年5月1日至2013年1月6日（以法院受理案件之日起至法院判決生效之日止）。其中，A法院，生效判決為91份，適用修正前刑法的為31份，適用修正后刑法的為60份；B法院，生效判決96份，適用修正前刑法的為23份，適用修正后刑法的為73份；C法院，生效判決64份，適用修正前刑法的為15份，適用修正后的刑法的為49份；另在其他三個(gè)基層法院隨機(jī)抽取樣本共計(jì)15份，適用修正前刑法的共計(jì)3份，適用修正后刑法的共計(jì)12份，以上司法判決共計(jì)266份，其中適用修正前刑法共計(jì)72份，適用修正后刑法共計(jì)194份。

在研究要素的確定上，基于《刑法修正案（八）》對于銷售假藥罪的修正，結(jié)合司法實(shí)踐情況，選取犯罪行為、刑罰裁量以及犯罪行為與刑罰裁量的對應(yīng)關(guān)系作為研究的主要要素，對銷售假藥罪的司法運(yùn)行實(shí)際情況進(jìn)行分析。

要素一是犯罪行為。銷售假藥罪規(guī)制的是銷售假藥的行為，這類行為社會(huì)危害性的大小主要取決于生產(chǎn)、銷售假藥的種類、數(shù)量、次數(shù)，生產(chǎn)、銷售假藥的銷售金額、未銷售的數(shù)量以及是否對人體健康造成嚴(yán)重危害或具有其他嚴(yán)重情節(jié)等，同時(shí)對銷售假藥這一類型犯罪行為進(jìn)行研究也應(yīng)關(guān)注犯罪行為發(fā)生地的問題。

適用修正后刑法的司法判決共計(jì)194份，其犯罪行為的具體情況詳見表1。適用修正前刑法的司法判決共計(jì)72份，犯罪行為的具體情況詳見表2。

表1

表2

從以上兩個(gè)圖表可以看出，自2011年5月1日修正后的銷售假藥罪實(shí)施以來，無論是依據(jù)修正前刑法還是修正后刑法，司法實(shí)踐中，假性藥占了假藥的94%以上，同時(shí)就適用修正前刑法的司法判決而言，因銷售“VIAGRA”（萬艾可）被認(rèn)定為銷售假藥的占了相當(dāng)大比例。因部分司法判決中并沒有論述藥品被認(rèn)定為假藥的具體依據(jù)，無法對藥品被認(rèn)定為假藥的原因做詳盡分析，但在有論述的司法判決中因“未在我國被批準(zhǔn)進(jìn)口上市銷售”而被認(rèn)定為假藥的占了40%以上，因“沒有或偽造許可證或者批準(zhǔn)文號，且屬于處方藥”而被認(rèn)定足以嚴(yán)重危害人體健康的占了適用修正前刑法的司法判決中的60%以上。就被認(rèn)定為犯罪的銷售行為而言，適用修正后刑法的判決中，銷售金額在人民幣100元以下的占了60%以上，適用修正前刑法的判決中，銷售金額在人民幣100元以下的占了

30%以上，而無論適用修正前或修正后刑法，銷售次數(shù)為1次的均占75%以上，犯罪行為發(fā)生在性保健品店和藥店的均占70%以上。就司法判決的具體情況而言，大量情節(jié)顯著輕微的銷售假藥的行為被認(rèn)定為犯罪，如：被告人陳某某在某地早市地?cái)偵弦悦亢腥嗣駧?0元的價(jià)格向高某某出售狀元郎牌、參茸腎寶牌疑似假藥各一盒，被公安機(jī)關(guān)抓獲，經(jīng)認(rèn)定上述藥品為假藥，構(gòu)成該罪。

要素二是刑罰的裁量。本部分對銷售假藥罪修正前后的刑罰具體裁量進(jìn)行分析，包括拘役、罰金、有期徒刑、緩刑等刑罰的適用情況。適用修正后刑法的銷售假藥罪的刑罰裁量實(shí)際情況，共計(jì)司法判決194份，犯罪人共計(jì)218人，詳見表3。適用修正前刑法的銷售假藥罪的刑罰裁量實(shí)際情況，共計(jì)司法判決72份，犯罪人共計(jì)79人，詳見表4。

表3

表4

從以上兩個(gè)圖表中可以看出，就銷售假藥罪的刑罰裁量而言，無論是適用修正前的刑法還是修正后的刑法，適用拘役的均占到司法判決的94%以上，這也就意味著絕大部分的案件都是銷售假藥罪的基本犯。就適用修正后刑法的銷售假藥罪的刑罰裁量而言，結(jié)合本文圖2可以發(fā)現(xiàn)，并處適用的罰金刑的罰金數(shù)額較高，數(shù)額在1萬以上的占到80%以上，數(shù)額在3萬以上的占到近50%，而數(shù)額在5000元以下的沒有，5000元似乎成了銷售假藥罪罰金刑的起點(diǎn)。就適用修正前刑法的銷售假藥罪適用罰金刑的情況而言，因修正前刑法“并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金”的立法設(shè)定，罰金的數(shù)額一般較少，但仍有個(gè)別案例突破了這一立法設(shè)定，判處的罰金數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于銷售金額的二倍。在緩刑的適用上，無論適用修正前刑法還是修正后刑法，緩刑的適用比例均低于全國平均水平，如2005年至2007年全國法院適用緩刑占判罰率的比例分別是21.88%、23.23%、24.43%，13且是在本文所涉及銷售假藥罪90%以上屬于基本犯的情況下，這在一定程度上反映出對于銷售假藥罪較強(qiáng)的打擊力度。

要素三是犯罪行為與刑罰裁量的對應(yīng)關(guān)系。對何種犯罪行為進(jìn)行何種刑罰的裁量是

整個(gè)刑法運(yùn)行的核心過程，對有關(guān)銷售假藥罪之犯罪行為與具體刑罰裁量之間的具體分析，可以更直觀地反映出這種刑法運(yùn)行的詳盡過程，進(jìn)而對其適用問題進(jìn)行價(jià)值衡量和判斷。我們首先從上述194份和72份司法判決中分別隨機(jī)選取若干案例，分析銷售假藥罪的犯罪行為與刑罰裁量之間的關(guān)系，然后就銷售金額和罰金刑數(shù)額之間做詳細(xì)分析。

適用修正后刑法的典型案例有五件。案例一，曹某某在某地以30元的價(jià)格將標(biāo)識(shí)“Vigour”（“萬艾可”）的藥片一片銷售給高某某，經(jīng)鑒定上述藥品為假藥，曹某某認(rèn)罪態(tài)度較好，判處拘役四個(gè)月，并處罰金人民幣二萬元。案例二，王某某在某地以90元價(jià)格將“德國黑金剛”兩盒、“黑金”一盒銷售給趙某某，上述藥品經(jīng)鑒定為假藥，王某某認(rèn)罪態(tài)度較好，判處拘役六個(gè)月，并處罰金人民幣五萬元。案例三，李某某在某地以30元價(jià)格將“銀偉哥”一片銷售給杜某某，上述藥品經(jīng)鑒定為假藥，李某某認(rèn)罪態(tài)度較好，積極繳納罰金，判處拘役一個(gè)月，并處罰金人民幣五千元。案例四，孫某與焦某經(jīng)預(yù)謀后在藥房內(nèi)以30元、20元的價(jià)格向白某銷售美國“偉哥王”及“鹿鞭藏蟲草”各一盒，上述藥品經(jīng)鑒定為假藥，孫某認(rèn)罪態(tài)度好，焦某所起作用較輕，分別判處拘役六個(gè)月，并處罰金人民幣三萬元和拘役五個(gè)月，并處罰金人民幣三萬元。案例五，偵查機(jī)關(guān)于王某經(jīng)營的保健品店查獲“夜超人”四盒，經(jīng)鑒定上述藥品為假藥，王某積極繳納罰金，判處拘役二個(gè)月，緩刑三個(gè)月，并處罰金人民幣二萬元。

從適用修正后刑法的五個(gè)代表性案例中，可以看出，銷售假藥罪的刑罰裁量明顯呈現(xiàn)出重刑化傾向，就銷售假藥的行為而言，五個(gè)案例中最輕的為以30元的價(jià)格銷售一粒“銀偉哥”，較重的是以90元的價(jià)格銷售“德國黑金剛”兩盒、“黑金”一盒，但是無論是最重的還是最輕的銷售行為，在筆者看來均應(yīng)屬顯著輕微，社會(huì)危害性不大。就刑罰裁量而言，五個(gè)案例中，被告人均被判處拘役，只有一人適用緩刑，就并科適用的罰金刑而言，在有銷售金額的四個(gè)案例中，最低的罰金數(shù)額為人民幣五千元，是銷售金額的600倍，最高的罰金刑為人民幣五萬元，約是銷售金額的555倍，而倍數(shù)最高的達(dá)到了約666倍；在沒有銷售金額，被查獲“夜超人”四盒的案例中，罰金刑的數(shù)額也達(dá)到了人民幣兩萬元。

以上五個(gè)案例在一定程度上可以反映出修正后銷售假藥罪定罪和科刑中的重刑化傾向，這一傾向在銷售金額與罰金刑數(shù)額的對比中更能得到體現(xiàn)（詳見圖1、圖2）。

適用修正前刑法的代表性案例有兩件。案例一：李某以人民幣100元的價(jià)格出售標(biāo)識(shí)為“Viagra”藥品十片，并在其經(jīng)營的保健品店內(nèi)收繳上述藥品32片，經(jīng)鑒定為假藥，足以嚴(yán)重危害人體健康，李某部分犯罪未遂，認(rèn)罪態(tài)度較好，能主動(dòng)繳納罰金，判處拘役三個(gè)月，并處罰金人民幣200元。案例二，張某在其經(jīng)營的性趣加盟店以200元的價(jià)格將標(biāo)識(shí)為美國生產(chǎn)的“Viagra”出售給劉某，被公安機(jī)關(guān)當(dāng)場抓獲，公安機(jī)關(guān)同時(shí)在店內(nèi)搜繳“Viagra”1瓶2盒，經(jīng)鑒定為假藥，如購買者服用足以嚴(yán)重危害人體健康，張某部分犯罪未遂，認(rèn)罪態(tài)度較好，積極繳納罰金，判處拘役二個(gè)月，并處罰金人民幣二千一百五十元。修正前整體的銷售金額和罰金數(shù)額可詳見圖3和圖4。

圖2 罰金

從適用修正前刑法的案例與適用修正后刑法的案例對比來看，其銷售行為上的區(qū)別在于是否需要銷售行為足以嚴(yán)重危害人體健康，而足以嚴(yán)重危害人體健康的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)大多適用了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五項(xiàng)的規(guī)定，即“沒有或者偽造藥品生產(chǎn)許可證或者批準(zhǔn)文號，且屬于處方藥的”，而刑罰適用上區(qū)別較大的是罰金刑的數(shù)額，前者罰金數(shù)額較小也是基于立法的限制，但是適用修正前刑法的案例中仍有極少數(shù)突破了立法限制。

三、能動(dòng)司法——銷售假藥罪立法修正問題的消解

圖3 銷售金額

圖4 罰金

銷售假藥罪的立法修正和司法擴(kuò)張與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)不無關(guān)系，近年來屢禁不止的安全事件使得民眾對風(fēng)險(xiǎn)的恐懼不斷加深，人們對于安全保障有了更高的訴求，“結(jié)果本位主義的刑法在危險(xiǎn)預(yù)防與法益保護(hù)方面顯得力不從心，于是作為結(jié)果的危害漸漸不再是刑法關(guān)注的重心，尤其在法定犯中，懲罰的根據(jù)越來越不依賴于現(xiàn)實(shí)的侵害結(jié)果，而是取決于具有風(fēng)險(xiǎn)的行為本身”。14刑法開始更多地傾向于在實(shí)害發(fā)生之前進(jìn)行規(guī)制，導(dǎo)致刑法的擴(kuò)張趨勢明顯。就假藥犯罪而言，出現(xiàn)了2006年齊齊哈爾第二制藥有限公司制售假藥案，安徽華源公司的假欣弗案，2007年全國多地出現(xiàn)的假冒“人用狂犬疫苗”案等一系列造成嚴(yán)重社會(huì)危害的重大刑事案件，加劇了

人們對藥品安全的擔(dān)心，在功利導(dǎo)向的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制語境中，刑法采取了應(yīng)急式的政策性對策，對銷售假藥罪作了立法修正。

就立法的修正而言，至少有兩點(diǎn)需要給予理性考量。一是《刑法修正案（八）》將銷售假藥罪由具體危險(xiǎn)犯修正為抽象危險(xiǎn)犯，這一修正將犯罪關(guān)口前移，降低入罪標(biāo)準(zhǔn)，未必是合適的。抽象危險(xiǎn)犯是法律依據(jù)人們的一般經(jīng)驗(yàn)而判定某類行為本身蘊(yùn)含了對法益侵害的高度危險(xiǎn)而設(shè)定的一類犯罪，是對法益保護(hù)的前移，這種前移必須具有充分的根據(jù)，只有對依據(jù)一般社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)的判定離實(shí)害發(fā)生距離很近并且發(fā)生的概率較高的危險(xiǎn)行為才能實(shí)行犯罪化。15誠然藥品安全涉及每個(gè)人的切身利益，直接關(guān)系到人民群眾的生命健康安全，銷售假藥的行為蘊(yùn)含了對人民群眾健康安全的實(shí)際損害的高度蓋然性。這種損害一方面指使用假藥后對使用者人身健康的損害，另一方面指因假藥的使用而耽誤治療的時(shí)機(jī)所造成的損害。但是并不是所有銷售假藥的行為都蘊(yùn)含了實(shí)害發(fā)生的高度蓋然性。這與我國刑法上設(shè)定的其他抽象危險(xiǎn)犯不同，如生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，在這一罪名中，食品指的是“摻入有毒、有害的非食品原料”的食品，這種食品的銷售必然對人民群眾身體健康造成損害，對作為犯罪對象的食品采用的是刑法上的實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)即有毒、有害，而在假藥的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，我國采用的是行政法的形式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即按《藥品管理法》第48條的規(guī)定屬于假藥和按照假藥處理的藥品、非藥品；在依據(jù)該規(guī)定被認(rèn)定為假藥的案件中，假藥本身未必是有毒、有害的，未必蘊(yùn)含著實(shí)害發(fā)生的高度蓋然性，甚至有相當(dāng)一部分的假藥是不可能造成實(shí)際損害發(fā)生的，從本文第二部分介紹的對于生產(chǎn)、銷售假藥司法運(yùn)行的實(shí)際情況中，可以看到在被認(rèn)定為犯罪的案件中，假性藥占90%以上，而性藥被認(rèn)定為假藥有相當(dāng)大一部分是因?yàn)檫@種藥品未在我國批準(zhǔn)上市銷售，也就是這類案件被認(rèn)定為犯罪不是因?yàn)榧偎幈旧硖N(yùn)含著對健康的危害，而是出于藥品秩序的考量，16同時(shí)，假性藥中也有相當(dāng)一部分本身并不具備導(dǎo)致實(shí)際損害發(fā)生的可能性。

二是取消單處罰金和“銷售金額”與罰金比例的規(guī)定，固然意味著從刑事政策上從嚴(yán)懲治銷售假藥行為，也增加了罰金刑適用的靈活性，但是這種規(guī)定也同時(shí)意味著銷售假藥罪刑罰適應(yīng)性的減少和司法機(jī)關(guān)罰金刑自由裁量的增加。立法將實(shí)踐中千差萬別的銷售假藥行為進(jìn)行類型化處理，將其設(shè)定為犯罪，需要對這類行為的危害性的最大和最小的可能性給予關(guān)注。就這類行為而言，固然有如齊齊哈爾第二制藥有限公司制售假藥案一樣造成十幾人死亡具有極其嚴(yán)重危害性的情況，但是也應(yīng)注意到這類行為本身可能僅造成極其輕微的危害后果，如銷售極少量假藥的行為等，依據(jù)罪刑相適應(yīng)的基本原則，單處罰金的取消，也就意味著對于這類行為不再具有作為犯罪處理并科處刑罰的實(shí)質(zhì)依據(jù)。同時(shí)取消“銷售金額”與罰金比例的規(guī)定后，在適用修正后刑法的194份司法判決中，罰金刑的最低數(shù)額為人民幣5000元，數(shù)額在1萬以上的占到近90%，數(shù)額在3萬以上的占到了近50%，如此高數(shù)額的并科罰金刑不僅不能反映其所代表的刑罰輕緩化的發(fā)展趨勢，而且結(jié)合具體的犯罪行為來分析，也不符合罪刑相適應(yīng)的基本原則，同時(shí)無限額的罰金刑本身是否合理就是一個(gè)問題。17在194份司法判決中，有三分之一左右的犯罪人無固定職業(yè)，被科以較重的罰金明顯會(huì)進(jìn)一步加重其經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，降低其回歸社會(huì)的可能性。這樣，不得不說適用高額罰金刑的社會(huì)效果堪虞。

銷售假藥罪運(yùn)行中的重刑化傾向除與立法修正欠缺理性考量有關(guān)之外，還與對有關(guān)理論的認(rèn)知偏差和司法實(shí)踐中對刑法文本的過度依賴不無關(guān)系。在立法已作修正的情況下，可以考慮從以下幾個(gè)方面限制因立法修正欠缺理性考量帶來的弊病。

一是厘清抽象危險(xiǎn)犯的有關(guān)理論，為銷售假藥罪提供出罪的可能。關(guān)于抽象危險(xiǎn)犯是否只要行為存在即可證明危險(xiǎn)存在，進(jìn)而認(rèn)定犯罪成立的問題，有觀點(diǎn)認(rèn)為抽象危險(xiǎn)犯是法律依據(jù)人們的一般經(jīng)驗(yàn)而擬制的風(fēng)險(xiǎn)，具有發(fā)生危害的潛在性，因此無須對其行為本身是否具有發(fā)生嚴(yán)重危害的可能性或者現(xiàn)實(shí)性做出判斷，僅根據(jù)其行為的形式即可肯定其抽象危險(xiǎn)的存在。這種觀點(diǎn)本身就自相矛盾，在具體的案件中，行為是否具有抽象的危險(xiǎn)并非完全不需要作判斷，而只是不需要作具體的判斷，抽象危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)仍然是一種現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)，只是認(rèn)定抽象危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)時(shí)，對作為判斷基礎(chǔ)的事實(shí)進(jìn)行的抽象程度高，若根據(jù)一般社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌蚺卸ú淮嬖谖ｋU(xiǎn)時(shí)，即應(yīng)排除抽象危險(xiǎn)犯的成立。18也就是說，在司法中不能僅僅因?yàn)殇N售假藥的行為存在而認(rèn)定犯罪成立，仍需要根據(jù)一般生活經(jīng)驗(yàn)做出判斷。司法實(shí)踐中，應(yīng)該允許反證的存在，即“允許被告人證明在當(dāng)時(shí)具體情況下，自己的行為確實(shí)不同于普通情況下的類似行為，確實(shí)能夠證明該行為不產(chǎn)生侵害客體的危險(xiǎn)性”，從而證明自己無罪。19

二是以刑法總則“但書”的規(guī)定作為對銷售假藥罪的成罪限制。關(guān)于犯罪的成立問題，我國刑法采取的是“立法定性＋定量”的犯罪設(shè)定模式，量的規(guī)定主要表現(xiàn)為刑法總則第十三條“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”以及刑法分則中大量存在的“情節(jié)嚴(yán)重”、“數(shù)額較大”、“情節(jié)惡劣”、“損失嚴(yán)重”、“造成嚴(yán)重后果”等表明行為危險(xiǎn)性程度的規(guī)定，在分則具體罪名沒有明確量的要求時(shí)，總則量的要求當(dāng)然適用，這種量的要求同樣應(yīng)作為對抽象危險(xiǎn)犯的適用性限制。20受到刑法總則犯罪概念的限制，并非只要有行為即可認(rèn)定存在抽象的危險(xiǎn)，進(jìn)而認(rèn)定銷售假藥罪的成立，否則會(huì)模糊刑法與行政法的界限，顛覆部門法的劃分。應(yīng)堅(jiān)持基本的犯罪判斷標(biāo)準(zhǔn)，對于實(shí)踐中大量存在的銷售數(shù)量、數(shù)額極少的假藥的情節(jié)顯著輕微的違法行為，應(yīng)當(dāng)排除在犯罪之外。

三是處理好刑法與行政法的關(guān)系，適用行政法的各有關(guān)規(guī)定處理情節(jié)輕微的銷售假藥行為。我國行政法對銷售假藥的違法行為進(jìn)行了規(guī)制，即《藥品管理法》第七十四條規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售假藥的，沒收違法生產(chǎn)、銷售的藥品和違法所得，并處違法生產(chǎn)、銷售藥品貨值金額二倍以上五倍以下的罰款……”。這一規(guī)定在銷售假藥罪修正后被虛置，在《刑法修正案（八）》施行后，與其修正前的適用情況大相徑庭。有關(guān)資料反應(yīng)，近年來每年藥監(jiān)部門查處并給與行政處罰的生產(chǎn)、銷售假、劣藥和假、劣醫(yī)療器械等違法行為的有20多萬件，而被追究刑事責(zé)任的案件數(shù)量較少，2005年至2008年，全國法院審結(jié)的生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥犯罪案件只有300余件，21而刑法修正案實(shí)施之后，僅某副省級城市三個(gè)基層法院不到兩年時(shí)間內(nèi)審理的銷售假藥罪這一單個(gè)罪名的案件就超過了200件。22具體分析有關(guān)司法判決可以看出，銷售假藥罪幾乎成為打擊假性藥犯罪的專項(xiàng)規(guī)定，這反映出刑法在整個(gè)法律體系和社會(huì)控制系統(tǒng)中定位的錯(cuò)誤。

四是通過刑事強(qiáng)制措施和刑罰的適用實(shí)現(xiàn)銷售假藥罪的罪刑均衡。筆者注意到在銷售假藥犯罪刑事強(qiáng)制措施的適用上，取保候?qū)彽氖褂寐蕵O低。在本文所涉及的全部266份司法判決中，即使在被采取取保候?qū)弿?qiáng)制措施的案件中，有70%左右被審判機(jī)關(guān)決定逮捕；而在刑罰的適用上，銷售假藥罪呈現(xiàn)出緩刑使用率低和并科的罰金刑數(shù)額極高的特點(diǎn)，這反映出司法中存在明顯的重刑化傾向。為了限制因立法修正欠缺理性考量所帶來的問題，可以在刑事強(qiáng)制措施上適用取保候?qū)徍驮谛塘P的裁量上適用緩刑，同時(shí)降低并科適用罰金刑的數(shù)額，以達(dá)到罪刑均衡的法律運(yùn)行效果。

注：

1參見郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2011年版，第183頁；高銘暄、陳璐：《〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉解讀與思考》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第9頁；儲(chǔ)槐植、李莎莎：《生產(chǎn)、銷售假藥罪若干問題研究——以〈刑法修正案（八）〉第23條為視角》,《江西警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第1期；劉曉莉：《降低入罪門檻的當(dāng)代價(jià)值探究—以〈刑法修正案（八）草案〉對生產(chǎn)銷售假藥罪的修正為視角》，《政治與法律》2011年第1期。

2參見陳興良：《“風(fēng)險(xiǎn)刑法”與刑法風(fēng)險(xiǎn)：雙重視角的考察》，《法商研究》2011年第4期。

3參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第378頁；周光權(quán)主編：《刑法歷次修正案權(quán)威解讀》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第355頁。

4高銘暄主編：《中國刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1989年版，第160頁。

5、7陳興良：《刑法哲學(xué)（上）》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第269頁，第272頁。

6林山田：《刑法通論》，臺(tái)北三民書局1986年版，第106頁。

8高銘暄主編：《中國刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1989年版，第169頁；鮮鐵可：《論危險(xiǎn)犯的分類》，《法學(xué)家》1997年第5期。

9關(guān)于危險(xiǎn)犯與行為犯二者的關(guān)系是一個(gè)復(fù)雜的問題，其涉及犯罪的實(shí)質(zhì)是法益侵害還是規(guī)范違反等刑法基本理論。這不是本文研究的重點(diǎn)，筆者贊成犯罪的實(shí)質(zhì)是侵害法益。

10張明楷：《新刑法與法益侵害說》，《法學(xué)研究》2000年第1期。

11一般而言，性藥泛指用于增強(qiáng)性功能提高性快感的藥物或處方，本文所論及性藥指市場上所銷售的一切以能增強(qiáng)性欲、提高性功能為主要功能的藥物。

12本文所涉及數(shù)額問題，以下均不包含本數(shù)，以上包含本數(shù)。

13郝川、王利榮：《再談社區(qū)矯正制度方案的調(diào)整——以〈刑法修正案〉（八）的公布實(shí)施為視角》，http://www. criminallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.asp?pkID=32340，2013年2月16日訪問。廣東省高級人民法院刑四庭調(diào)研課題組：《關(guān)于我省法院緩刑適用情況的調(diào)研報(bào)告》，http://www.gdcourts.gov. cn/gdcourt/front/front!content.action?lmdm=LM52&gjid=21519，2013年2月12日訪問。

14勞東燕：《犯罪故意理論的反思與重構(gòu)》，《政法論壇》2009年第1期。

15、18張明楷：《“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”若干刑法理論問題反思》，《法商研究》2011年第5期。

16這里涉及銷售假藥罪所要保護(hù)的法益問題，由于這一罪名放在刑法第三章第一節(jié)中，其保護(hù)的法益是我國的藥品管理秩序和人民群眾的生命健康權(quán)，看似其保護(hù)的主要法益在于前者，但是，生命健康的法益應(yīng)重于秩序的法益，同時(shí)秩序的背后應(yīng)有個(gè)人法益的支撐，刑法排除單純違反秩序的行為，參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社1997年版，第13頁。

17關(guān)于罰金刑的詳盡論述，參見李潔：《論罪刑法定的實(shí)現(xiàn)》，清華大學(xué)出版社2006年版，第269-274頁。

19鮮鐵可：《新刑法中的危險(xiǎn)犯》，中國檢察出版社1998年版，第105頁。

20謝杰：《“但書”是對抽象危險(xiǎn)犯進(jìn)行適用性限制的唯一根據(jù)》，《法學(xué)》2011年第7期。

21參見祝二軍、劉濤對《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》所做的解讀，載最高人民法院研究室編：《最高人民法院司法解釋（2009）》，法律出版社2010年版，第112頁。

22刑法修正案實(shí)施后，因我國刑法從舊兼從輕的適用原則，適用修正前刑法的案件在三個(gè)基層法院不到兩年的時(shí)間內(nèi)也有70多件，這也在一定程度上反映出，刑法修正之前銷售假藥被追究刑事責(zé)任的案件極少的情況，恐怕不是刑法本身造成的，而是刑法的實(shí)施執(zhí)行中的問題所造成的。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2013）08-0021-09

孔祥參，吉林大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)專業(yè)博士研究生，沈陽行政學(xué)院講師；劉芳，中共遼寧省委黨校法學(xué)教研部副主任，副教授，法學(xué)博士。

*本文系2012-2013全國行政學(xué)院科研合作課題（省部級）（課題編號：13H ZK T369）的部分研究成果。