無居民海島歷史遺留產權問題的處置——以溫州無居民海島為例

□ 朱康對

2009年12月26日第十一屆全國人大常委員會第十二次會議通過《中華人民共和國海島保護法》(下簡稱《海島保護法》)，并宣布于2010年3月1日實施。《海島保護法》第四條規定，“無居民海島屬于國家所有，國務院代表國家行使無居民海島所有權。”但是，由于歷史原因，該法所定義的大多數無居民海島，尤其是其中具有較大開發價值的無居民海島，早有習慣上的所有者或占有者，其中有的海島的土地和山林甚至有政府及有關部門正式依法頒發了有效的集體產權證明。為此，《海島保護法》頒布后，部分溫州相關海島的村民已經前來海洋與漁業管理局就無居民海島的產權問題提出了質疑。目前各地相關的村民尚在觀望之中，如果無居民海島的歷史產權問題沒有妥善解決方案，一旦無居民海島的開發正式啟動，必將面臨著相關產權的糾紛，乃至社會穩定問題。為了合理地保護、利用和開發無居民海島資源，促進社會和諧，現特以溫州無居民海島為例，對產權制度變革后的歷史遺留產權問題的處置對策進行初步分析。

一、無居民海島產權問題的理論爭議

2009年底頒布的《海島保護法》第二款沿用和借鑒聯合國《海洋公約》里“島嶼”的定義，把“海島”定義為“四面環海水并在高潮時高于水面的自然形成的陸地區域，包括有居民海島和無居民海島。”第五十七款解釋，“無居民海島，是指不屬于居民戶籍管理的住址登記地的海島。”《中華人民共和國海島保護法釋義》進一步解釋，“通俗地說，就是海島上沒有村莊，沒有街道，沒有住址門牌號，沒有郵政編碼，沒有常住戶口的登記，這樣的島就是本法所稱的無居民海島。”①見全國人大常委會法制工作委員會編，《中華人民共和國海島保護法釋義》，法律出版社2010年版，第89頁。同時指出，“無居民海島是相對于有居民海島而言的，無居民海島并不等于無人島，無居民海島也不排除人在島上必要的生產、生活活動。”②同上，第89頁。

無居民海島的產權問題主要是島嶼的土地及其相關的島上的山林、礦產和附屬設施的產權。無居民海島的整體性特征決定了無居民海島使用標的物必須包括島礁、植被、水體、海面等。既然法律已經明確無居民海島的所有權屬于國家所有，所以在無居民海島的開發過程中，需要研究的就是無居民海島的使用權的配置以及歷史遺留產權如何處置的問題。而所謂無居民海島使用權，它是使用者依法對無居民海島占有、使用、收益和處分的權利，獲取權利的方式主要有出讓和轉讓。③劉登山:《我國無居民海島的物權性質及其立法研究》，《海南人大》，2010年第3期;公艷芳、齊連明:《無居民海島使用權估價可行性及相關問題淺析》，《海洋開發與管理》，2010年第5期。

對于無居民海島的產權問題，稅兵(2005)在論證國家應該是無居民海島所有權的唯一權利主體的理由時提出，從歷史的角度來分析，由于無居民海島不具備產生土地集體所有權的制度成因，認為無居民海島歸屬集體所有的觀點缺乏法理依據。從現實的角度來分析，由于土地集體所有權的制度缺陷，如果認定無居民海島歸屬集體所有，將有違效率原則。④稅兵:《集體所有，還是國家所有?——我國無居民海島所有權性質之辨》，《中國海洋報》，2005年9月27日。《海島保護法》頒布后，還有研究者論證無居民海島屬于國家所有時提出，“現實中已經存在的無居民海島土地、林地被‘確權’給農村集體經濟組織的行為”這種所謂“確權”和“被確權”本身就沒有充分的法律依據。按照憲法規定，只有憲法和法律規定屬于集體所有的才屬于集體所有，除此以外的所有自然資源均歸國家所有⑤《憲法》第十條原文是“城市的土地屬于國家所有。農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有;宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。”參見穆治霖:《無居民海島所有權辨析》，《環境保護》，2009年第22期。。而憲法和目前任何一部法律都沒有明確無居民海島自然資源為集體所有，因此上述那種沒有法律依據的所謂“確權”和“被確權”不但是無效的，而且是違法的，不僅不能承認，反而恰恰應當是海島保護法施行后所要糾正的問題。趙紅梅(2010)也提出，我國的無居民海島而言，不存在西方所謂“天賦”的私人財產權，私人對無居民海島的開發、利用、收益、處分權均來源于國家所有權的派生——此為國家對自然資源的初始分配。無居民海島的稱謂即已表明這種自然資源的初始分配尚未進行。即便有些無居民海島已由一些組織、個人實際開發、利用(這是歷史遺留問題)，也不能因為開發利用者已經對此實施了“先占”，而據此認為該自然資源的初始分配已經完成，他們的這種“先占”只是形成了一種尚未得到法律確認的利益格局。對無居民海島這種關系到生態保護、國防安全、社會公正等的資源，由國家所有權派生設定無居民海島使用權——進行初始分配具有必要性、合理性。⑥趙紅梅．:《無居民海島使用權的法律屬性》，《中國海洋報》，2010年3月19日。

如何處置無居民海島的歷史遺留產權問題也同樣是世界上各相關國家普遍遇到的難題。在海島的產權方式選擇上，據Hall＆Page研究，大多數目的地島國里的島嶼所有權屬于政府所有。許多無居民海島，政府主要選擇用來旅游開發，政府同時也是在無居民島嶼上開發和運作度假酒店和賓館的許可者。在他們的《太平洋島嶼旅游問題和案例》一書中，詳述了太平洋島嶼土地保有期的一些做法和挑戰。太平洋島國存在著復雜的土地所有權傳統，那里寧可土地公有而不愿私有，那里寧可習慣于被社團或部落托管掌控而不愿作為商品出售。在大多數太平洋島國的小片土地的旅游開發有三種形式:土地公有、私有土地小片租賃、公有土地租約談判。在這三種旅游開發形式中公有形式是最普遍的。⑦Hou，C．M．@Page，S．J(1996)．Tourism in the Parific:Issue and Cise．Themson Pablishing．PP98，56，57．其他國家旅游開發時也都面臨產權制度的難題。越南賓館投資者面臨的最大難題是土地所有權問題。越南的現行憲法不允許土地私人所有，因為政府擁有了所有的土地。盡管賓館老板擁有土地上的建筑物，但是土地屬于政府所有。控制這塊土地的政府部門將和賓館老板合資經營(Opperman＆Chon，1997)。①Oppermann，M．and Chon，K．S，(1997)，Tounism in Peveloping Comtimes，PP32，59，120．而在菲律賓的長灘島，產權問題則采取了自上而下的制度變革。根本不理睬重要的相關利益集團，包括住在陸地而在島上投資者。在馬科斯總統廢除個人土地的一紙公告以后，政府就變成了長灘島土地的主人(Trousdal，1999，P854)。②Trousdale，W．J(1999)，Governance in Context Boracay Island，Philippines Anals of Tourism Research．vol．26，No．4，pp．854．

縱觀國內研究者的論述，他們大多先驗地認為無居民海島屬無主之物，這些未做田野調查的閉門之論常常忽視無居民海島產權問題的歷史和復雜性。當前我國無居民海島的所有權問題已經通過立法程序確認，立法的法理論證已非當前研究急所，但是立法之后如何合理地處置其歷史遺留問題成為今后有效開發利用和社會穩定和諧的關鍵，也是急待深入研究的重要論題。

二、溫州無居民海島歷史遺留產權問題的基本情況

溫州海域遼闊，島嶼眾多，海岸線長達355km，所轄海域面積約1．1萬k㎡。全市384．5個無居民海島分布南北跨距 147．64km(27°05′54″N － 28°22′26″N)，東西跨距 79．59km(121°15′53″E －120°27′42″E)。多數集中在水深20m以內的近岸淺海區域，遠岸島嶼相對分散，數量也少。從行政區域看，主要分布在洞頭、瑞安、平陽、蒼南、樂清等地，其中洞頭縣最多，共有154個無居民海島。無居民海島的分布南北如鏈，面上呈群，各成體系，形成洞頭列島、大北列島、北麂列島、南麂列島四大列島和樂清灣諸島、蒼南沿海諸島兩個分布帶。在這些無居民海島中，已經處在有開發與利用狀態的島嶼有100個。

縱觀溫州已開發和利用的100來個無居民海島，其歷史情況復雜多樣，如從遺留的產權問題看，主要有以下五種類型:

第一、有的無居民海島曾有居民世代居住，許多擁有合法產權證明

《海島保護法》以是否戶籍管理登記地作為劃分是否無居民海島的標準，但是從實際情況看，有的海島盡管現在不是戶籍管理登記地，但歷史上曾有居民世代居住;有的則在《海島保護法》頒布前，島嶼的土地產權已經被政府及有關部門按照《中華人民共和國土地管理法》等相關法律合法地授予了當地居民。島上還有政府部門頒發的房產證和土地產權證明。現在宣布無居民海島屬于國家所有，就涉及到與原有法律的矛盾，其產權過渡就亟待處置。以樂清市橫趾山島為例，該島歷史上就為樂清市黃華鎮滬嶼前和滬嶼后村所有，該村村民有的已經在島上居住超過十代。2000年浙江省人民政府辦公廳在給當地政府的復函里對該島及其周邊太土海域的產權進行過明確界定:“橫趾山島陸上為樂清市集體所有土地，插花在玉環縣境內。橫趾山島周邊灘涂海域為國家所有。”但現在按照海島保護法，該島的土地產權屬于國家所有，為此，在《海島保護法》頒布后，該村老人們就來主管部門責詢:為什么他們世代居住并相傳的海島一下子就變成國家所有了?

第二、有的無居民海島的土地本身是村民開墾的集體所有的耕地

歷史上有些海島的土地在20世紀50年代的土改過程中，土地登記已經確定土地歸誰所有了。后來人民公社化后，依據各村村民的土地登記情況，確定歸各自的村集體所有。所以，土改時的土地登記和人民公社化中的確認的土地產權所頒發的這些政府文件也是有法律效力的。在歷年的土地糾紛中，法院判決時也是把它們作為重要依據的。1958年5月27日浙江省民政廳在樂清縣和洞頭縣關于北小門島管轄權的爭議的復函(社(58)字第2783號)中指出，“如果原來屬于樂清縣象陽鄉群眾私有或者農業社集體所有，都不宜由政府確定劃撥土地所有權。”現樂清市檔案館保存有當時政府有關部門依法頒發的北小門島土地、山林及房產的產權證書存根。在橫趾山島還有490畝財政全額資助的造地改田項目。類似情況，沿海縣市都不同程度地存在。蒼南縣老鼠尾島有村集體所有的旱耕地6．67hm2，還屬于農保地的紅線范圍內。

第三、有的無居民海島上的山林有縣級政府頒發的集體所有的林權證

前幾年政府按照《森林法》規定，剛剛頒發了林權證，確認了無居民海島的集體所有權的山林是涉及面最廣的歷史遺留產權問題。林權證是縣級以上地方人民政府或國務院林業主管部門，依據《森林法》或《農村土地承包法》的有關規定，按照有關程序，對國家所有的和集體所有的森林、林木和林地，個人所有的林木和使用的林地，確認所有權或者使用權，并登記造冊，發放的證書。林權證猶如土地使用證、房產證一樣，是權利所有人享受權利的法律依據，是國家法律給予林權權利人應該享有的法律保護。根據《森林法》、《農村土地承包法》等有關法律規定，林地所有權分為國家所有和集體所有。在我國農村，林地資源屬于集體所有。溫州無居民海島的林權證主要有兩類，一類是上世紀八十年初，在林業“三定”過程中，經林業定權發證發放的山林所有權證;另一類是2007年國家為了鼓勵農民植樹造林，給各地農民頒發了林權證。沿海許多無居民海島也都被依法授予了林木、林地所有權或使用權。

第四、有的無居民海島原有產權本身存在著爭議

島嶼的權屬問題如同領土爭議，普遍存在，由來已久，也是最難協調的。溫州無居民島嶼存在爭議的島嶼很多。省際、市際、縣(區)際各級行政區劃之間都有存在。如浙閩之間的七星島;洞頭和龍灣之間的北策島。而且至今浙閩兩省之間竟然連海域勘界都未曾劃清。《海島保護法》頒布后，各地的無居民海島無條件地收歸國有，表面上似乎相互之間的島嶼權屬之爭應該消除。但實際上，恰恰因為無居民海島收歸國有，更使得權屬之爭顯性化。因為，一旦開發商正式開發無居民海島或者國家針對無居民海島原有產權的賠付政策出臺，首先就要面臨著賠付給誰的問題。這馬上會使得各地的權屬之爭直接激化。因此，各地之間的無居民海島的權屬之爭也是亟待解決的歷史遺留問題。

第五、有的無居民海島已經被長期租賃或轉讓給有關單位開發使用

無居民海島上另一個有待處置的歷史遺留產權問題就是此前已經通過各種方式租賃、承包、轉讓給各個單位或個人經營使用的情況。在無居民海島宣布國有化前，我國《土地管理法》規定:“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于農民集體所有;宅基地和自留地、自留山，屬于農民集體所有。”從調查情況看，絕大多數稍有經濟價值的無居民海島原來都有相應的所有者，大多彼此認可。許多有開發價值的無居民海島曾被原所有者以租賃、承包、轉讓等各種形式給各個單位或個人經營使用。這些無居民海島的經營權的轉讓有的是經過了合法的程序和手續，有的則沒有合法手續;有的期限很短，也有的期限相當地長甚至幾乎永久性地轉讓。如蒼南縣霞關鎮的老鼠尾島上的中石化浙江蒼南霞關經營部征用的加油點，用島面積3543．8㎡，建有300噸級的碼頭和油庫一座，土地征用手續齊全，不僅申請了土地使用權證，還申請了房產證和海域使用權證。

三、無居民海島歷史遺留產權問題的法理分析

盡管《海島保護法》定義無居民海島所提出的“居民戶籍管理的住址登記地”標準與我國民法通則定義的居民居住地有所不同①我國民法通則第十五條提出，“公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經常居住地與住所不一致的，經常居住地視為住所。”最高法院關于執行民法通則的意見也提出，“公民離開住所地最后連續居住一年以上的地方，為經常居住地。但住醫院治療的除外。”“公民由其戶籍所在地遷出后至遷入另一地之前，無經常居住地的，仍以其原戶籍所在地為住所。”可見，民法通則對于住所的界定，也不是惟戶籍登記地，而是考慮到實際的居住情況。，國家為海島保護立法實際上是一個重大的制度變遷。在這個制度變遷過程中，由于涉及到土地產權上的重大界分和變更，所以，在立法時，有效的方法就是必須考慮選擇立法標的物界定成本最小化的標準。由于居民實際居住情況多變而難以明晰界定，相反采用戶籍登記地標準，具有界線明晰、界定效率高、界定成本低的特點。因此，單純從立法效率和明晰角度看，以是否居民戶籍管理的住址登記地的海島為標準，有其合理性。但是不同的產權規定直接關系到經濟利益歸屬，有居民海島和無居民海島的界定就直接關系到農民集體和國家政府之間的利益劃分。海島土地和大陸土地一樣，陸地上的農村農民集體所有的土地并沒有都是在其戶籍登記地，現實許多村莊存在著其耕地和山林在其他地方的情況，插花、飛地實屬常見，但是這并不影響農民集體對其土地的所有權。那么，《海島保護法》規定的非戶籍登記地的海島定性為無居民海島，其土地產權就全部屬于國家所有，這一法律頒布本身就是一個產權制度的變遷。那么，在《海島保護法》頒布前，政府已經確權給農民集體所有的這些島嶼就面臨著產權關系的變更和調整問題。

事實上，與前述穆治霖的觀點恰恰相反的是，第一，在《海島保護法》頒布前，起碼作為非城市土地，無居民海島是法律沒有規定屬于國家所有，同時《中華人民共和國土地管理法》第八條明確規定:“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于農民集體所有;宅基地和自留地、自留山，屬于農民集體所有。”從這點可以看出，起碼許多無居民海島，作為農村土地，在《海島保護法》頒布前是屬于農民集體所有的。第二，在《海島保護法》頒布前，國家土地管理部門、林業部門和政府其他部門對無居民海島等土地、森林的產權確權也是依據《憲法》、《中華人民共和國土地管理法》和《森林法》等相關法律作出的，我們不能罔顧事實，就對此全盤否定和不予承認。

當然，對于歷史上政府曾經確權的無居民海島的產權，由于各種原因變遷的，尤其曾經是有居民海島移民后成為無居民海島的，需要區分移民的方式和原因。對此，從浙江省國土資源廳曾就無居民海島的土地所有權確定問題致函國土資源部，2003年國土資源部復函對此曾有明確答復。①國土資源部辦公廳:《關于無人居住的島嶼土地所有權確定問題的復函》，國土資廳函［2003］146號。

國土資源部的這個復函中表明，第一，島嶼土地未依法確定為集體所有的均為全民即國家所有。這里實際上承認存在著已經依法確定為集體所有的情況。第二，因國家組織移民、自然災害等原因，農民成建制地集體遷移后不再使用原屬于遷移農民集體所有的土地，形成無人居住的島嶼的土地，根據《中華人民共和國土地管理法實施條例》第二條第(六)項的規定，應屬于全民所有即國家所有。這是因為成建制集體移民往往國家對他們的土地安置有了相應的安排。但是，對于島民自發搬遷的，應仍屬于村集體所有。

因此，對于《海島保護法》規定的無居民海島的產權問題，除了上述移民形成的無居民海島的兩種產權情況之外，按照是否確權分，可分為已確權給農民集體所有的、農民占有使用但未曾確權的、無人占有的島嶼。誠然，按照舊法服從新法的立法原則，既然國家已經立法明確了無居民海島的國家所有權，姑且不論其合理性，這一產權關系就已經確立，但是政府仍需要對其歷史遺留產權問題進行合理的產權變更處置的格局并沒改變。

四、無居民海島歷史遺留產權問題處置的政策建議

鑒于無居民海島歷史遺留產權問題的復雜性，為了更好地保護、合理地開發無居民海島，政府應在做好無居民海島使用權登記，全面掌握現有的歷史遺留產權問題情況的基礎上，根據尊重歷史、以人為本、和諧過渡、保持政策連續性和依法辦事原則進行合理處置。

第一，政府及有關部門根據相關法律已經明確屬于農民集體所有的無居民海島上耕地，國家在條件許可情況，可考慮研究參照農村集體所有耕地征用方法和標準予以補償。條件不具備的，可以考慮使用權繼續歸原權利人，待需要進行商業開發時，再對這部分耕地應參照土地征用標準，予以補償。補償的標準應該參照集體土地征用。無居民海島的耕地可以在不影響生態環境的前提下，繼續耕種，但是必須按照《無居民海島使用權登記辦法》規定，進行登記，不得隨意擴大墾殖面積，也不得進行其他經營開發。

第二，無居民海島上，林業部門頒發了林權證的林地和林木，應明確海島土地所有權歸國家所有，但林木所有權和林地使用權歸原權利人暫時不變，以保護海島生態環境。當有開發需要或條件成熟時，再對林地和林木價值進行市場評估，予以合理補償。《林權證》是根據《森林法》、《農村土地承包法》等有關法律規定，經縣級以上地方人民政府登記核發，由權利人持有的確認森林、林木和林地所有權或使用權的法律憑證。依法持有了《林權證》，權利人就擁有了該林權證所記載范圍內的森林、林木、林地的所有權或使用權。林權證，不僅是森林、林木權屬的法律憑證，而且也是林地權屬的有效法律憑證。我國《森林法》第三條規定:“森林、林木、林地的所有者和使用者的合法權益，受法律保護，任何單位和個人不得侵犯”。因此，在處置《海島保護法》實施以后的無居民海島的擁有林權證的林地和林木產權問題過程中，必須本著保護無居民海島生態環境的目的，先穩定現有的林木所有權和林地使用權暫時不變。當有開發需要時，再對林地和林木價值進行市場評估，予以合理補償。確有必要，并且政府財力許可的，也可以由政府對無居民海島的所有的林木和林地所有權進行一次性買斷或補償。無居民海島的整體管轄權歸海洋與漁業行政管理部門的同時，還要做好與林業部門的交接、協調、銜接和委托管理工作，繼續落實原有相關的林業保護政策，保護海島的生態環境。

第三，《海島保護法》頒布前，經依法批準，合法利用無居民海島的項目，符合無居民海島保護與利用規劃的，可以繼續利用，但應當按照《無居民海島使用權登記辦法》規定補辦有關手續;不符合無居民海島保護與利用規劃的，應當停止利用，有關部門應當給予適當補償。未經依法許可利用無居民海島的項目，由海洋行政管理部門責令停止利用，限期自行拆除違法建筑和設施;逾期拒不拆除的，由海洋行政管理部門依法向人民法院申請強制執行。

第四，無居民海島的權屬有爭議的，應在明確無居民海島國家所有權的前提下，由雙方提供相關的產權證明，通過法律程序，進行調解和裁決，并根據調解和裁決的結果，在進行商業開發時，給予合理補償。不能達成的，應暫時維持現狀，海洋行政管理部門不得進行海島使用權登記，也不得審批任何開發利用項目。

第五，對于漁民季節性使用無居民海島上原有的碼頭等設施進行漁業生產的，在不影響無居民海島的生態環境前提下可以允許繼續使用，但不得隨意擴建或增加其他設施。有的無居民海島長期以來是漁民從事漁業生產時的季節性停泊地點，有的也在上面建有簡單的碼頭設施或臨時性的簡單住所，有的養殖戶漁業生產需要在島上進行海產品的簡單加工和晾曬。考慮到漁民生產生活需要，如漁民從事漁業生產季節性使用無居民海島的，在不損害和破壞無居民海島的自然生態環境條件下應允許繼續使用，不得隨意擴建生產設施，確因漁業生產需要擴建的，也必須經過當地海洋行政主管部門論證審批。

總之，無居民海島是海洋經濟發展的重要資源。2011年3月1日國務院日前正式批復《浙江海洋經濟發展示范區規劃》。溫州作為浙江沿海的三大都市圈之一，其海洋經濟是浙江海洋經濟發展示范區的重要組成部分，同樣肩負著先行先試，探索海洋經濟發展道路的重任。盡管從開發利用條件來看，無居民海島不屬于現有海洋經濟發展的重點，但是其巨大的發展潛力，恰恰是需要研究領域。處理好無居民海島的歷史遺留產權問題，將為今后海洋經濟的發展奠定良好的基礎。