路上多次“襲胸”行為之定性分析

文◎徐君龍

路上多次“襲胸”行為之定性分析

文◎徐君龍*

一、基本案情

2012年9至10月，邵某為追求精神刺激，先后4次駕駛二輪摩托車，在其居住城區馬路上尾隨騎電動車的婦女，待行至兩車并排，乘其不備，抓摸4名被害婦女胸部，后迅速駕車逃離。

二、觀點分歧

邵某的行為是否構成犯罪？構成何罪？第一種觀點認為，邵某的行為不構成犯罪。理由是邵某乘婦女不備“襲胸”的次數較少，社會危害性不大，根據刑法謙抑原則，對其進行行政拘留即能達到恫嚇阻止再犯之目的，因此沒必要納入刑法視野。

第二種觀點認為，邵某的行為構成尋釁滋事罪。理由是邵某的行為是一種追逐、攔截他人的行為，侵犯的客體是社會秩序，符合尋釁滋事罪之構成要件。

第三種觀點認為，邵某的行為構成強制猥褻、侮辱婦女罪。邵某的行為侵犯的對象是婦女，尾隨并乘機抓摸婦女乳房的行為，是乘婦女不備的猥褻行為，婦女來不及反抗，具有強制性，是強制猥褻婦女。同時，尾隨婦女行為又是一種追逐、攔截婦女的行為，屬于強制侮辱婦女，因此邵某的行為應認定為強制猥褻、侮辱婦女罪。

第四種觀點認為，邵某的行為構成強制猥褻婦女罪。理由大致與第三種觀點相似，強制猥褻、侮辱婦女罪是一個選擇性罪名，尾隨婦女行為不是一種追逐、攔截婦女的行為，應單獨認定為強制猥褻婦女罪。

第五種觀點認為，邵某乘婦女不備的猥褻行為，婦女來不及反抗，不具有強制性，因此無法認定為強制猥褻、侮辱婦女罪，可以定性為侮辱罪。

三、評析意見

（一）區分罪與非罪

犯強制猥褻、侮辱婦女罪必須體現為手段的強制性，是該罪與一般違法行為相區分的標志。有學者認為，本罪客觀方面的“暴力、脅迫或者其他方法”應當與強奸罪中“暴力、脅迫或者其他手段”作出相同解釋［1］，強制性要達到使被害人難以反抗、不敢反抗、不知反抗的程度。而乘人不備“襲胸”方式，屬于不及反抗情形，難以體現出強制性特征，而隨意擴大解釋將其歸入“其他方法”有違背罪刑法定的嫌疑。由于“襲胸”的行為手段并無強制性，所以只能是猥褻，無法定性為強制猥褻。與強奸罪客觀方面作相同解釋，得到國外立法例的作證，如德國刑法典將強制猥褻與強奸罪規定在一個條文中，法定刑也完全相同［2］。

筆者認為，強制性不能僅指手段的強制性，而主要是指行為本身違背婦女的意志，強制猥褻、侮辱婦女罪既在婦女不能、不敢、不知反抗、防備時進行，也在不及反抗、防備時發生，強制性主要表現為行為的性質而不是手段的性質。［3］否則，一定要認為只有采取強制手段才構成犯罪，那么，用酒灌醉、要藥物麻醉、乘婦女不備而猥褻等行為均不構成犯罪。因此，不能把是否采取強制性手段作為區分罪與非罪的界限標準，區別罪與非罪的標志只能是行為是否違背婦女意志，因此不存在違背罪刑法定嫌疑。至于，國外立法例將強奸罪和強制猥褻罪放在同一法條中，僅僅是限于強制猥褻罪的結果加重情節（即強制猥褻致死傷罪）中，不能簡單據此將二罪的客觀方面等量齊觀，強制猥褻的法定刑明顯要輕于強奸罪，以比較輕微的暴力實施猥褻行為的，也能成立強制猥褻罪。

（二）區分此罪與彼罪

當侮辱罪的對象是婦女時，強制猥褻、侮辱婦女罪與侮辱罪有一些相似之處，如侵害的都是婦女的人格尊嚴，都可以表現為暴力、脅迫方法進行等，但兩罪的區別較為明顯，可以從主觀意識、侵害對象、實施方式等方面辨別，如強制猥褻、侮辱婦女一般是基于精神空虛，為發泄刺激其性欲而為，而侮辱罪一般是出于報復、嫉賢妒能等動機；強制猥褻、侮辱婦女罪的侵害對象往往帶有隨意性，而侮辱罪的對象一般是針對特定的某個或某幾個婦女；強制猥褻、侮辱婦女既可以公然進行，也可以暗地里實施，而侮辱罪則必須采取能夠讓第三者看到或聽到的方式進行。因此，區分起來較為簡單，不再贅述。

《刑法》第 237條第 1款將猥褻與侮辱并列，在符合強制性要求的大前提下，如何區分強制猥褻和侮辱婦女對本案的定性至關重要。有學者強調侮辱婦女行為“損害婦女的人格和尊嚴”，由此與猥褻婦女的侵犯婦女的性的自由權相區分，但事實上，強制猥褻婦女罪在侵犯婦女性的自由權的同時，侵害其人格和尊嚴，因此，這種區別不可能存在。高銘暄教授試圖從形式上對猥褻婦女和侮辱婦女進行區別，猥褻婦女必然是行為人的身體接觸婦女身體，通過對婦女身體的解除達到性心理的滿足，而侮辱婦女，則不一定以自己的身體接觸，尋求精神上的刺激。［4］然這一觀點很容易被挑剔，比如，露陰行為完全屬于公然猥褻行為，不具有強制性，沒有身體接觸，不能認為它是猥褻行為之外的侮辱行為。而認為侮辱行為“不一定”接觸婦女的身體，這個留有余地的表述表明侮辱行為也可能接觸婦女的身體，已經將“強迫婦女為自己手淫”這種接觸身體的行為認定為侮辱行為。［5］刑法理論中，無論是大陸法系還是英美法系國家，都認為猥褻行為既可能接觸身體，也可能不接觸婦女身體。

筆者認為，猥褻行為與侮辱行為具有同一性，侮辱行為并不是獨立于猥褻行為之外的一種行為，根本無法從主觀或形式上作出區分，司法實踐中，也很難將二者硬性區分。雖然從表面上看，強制猥褻、侮辱婦女罪是一個選擇性罪名，但完全可以將刑法第237條中的猥褻與侮辱視為同位語，而沒有必要視為選擇性罪名。［6］

結合本案，邵某為尋求精神刺激，以獲取性滿足，駕車乘多名被害人婦女不備“襲胸”，行為手段明顯違背婦女意志，屬于強制猥褻、侮辱婦女罪客觀方面的“其他方法”中不及反抗、防備的情形，具有強制性特點；且因侵害對象的不特定性，明顯不適用侮辱罪，符合《刑法》第237條第1款之規定，宜認定為強制猥褻、侮辱婦女罪，而非檢察機關起訴書指控的強制猥褻婦女罪。

注釋：

［1］張明楷：《刑法學》，法律出版社，2007年版，第659頁。理由包括“首先，兩罪的性質相同；其次，兩罪手段行為的性質形同；再次，目的行為的差異也非本質的。”

［2］《德國刑法典》第177條規定了強奸與強制猥褻的犯罪，第178條規定：“行為人因其強制猥褻行為或強奸行為，輕率地導致被害人死亡的，處終身自由刑或十年以上自由刑”。

［3］王作富：《刑法分則實務研究》，中國方正出版社，2001年版，第919頁。

［4］高銘暄主編：《新編中國刑法學》（下冊），中國人民大學出版社1998年版，第702頁。

［5］張明楷、黎宏、周光權：《刑法新問題探究》，清華大學出版社2003年版，第258頁。

［6］張明楷、黎宏、周光權：《刑法新問題探究》，清華大學出版社2003年版，第259頁。

*江蘇高郵市人民檢察院助理檢察員［225600］