民事訴訟中自由心證制度適用之現實困境與應對機制研究

錢仁偉，黎 義

(1.揚州市邗江區人民法院;2.揚州市檢察院，江蘇揚州225009)

自由心證制度因具有平衡調動裁判者認識能動性、促進案件事實發現和抑制裁判者的隨意性、實現裁判結果的正當性的作用，被譽為目前為止最好的證據制度，并為大多數現代國家所認可。［1］通常認為，我國司法界正式認可和采納自由心證制度的標志是2001年最高人民法院發布的《關于民事訴訟證據的若干規定》第64條①的規定。自此我國學術界掀起了研究自由心證的一波高潮，并取得了一定的共識和成果。但至今，自由心證仍然以一種宏觀的意識形態及立法指導思想的方式存在，而沒有相關具體的程序設計和技術設計對其進一步明確規定，如包括其相應的配套制度和事后救濟等，致使司法實踐中存在一定的適用難度，甚至一部分法官不愿或不敢適用。

一、自由心證制度適用之現實困境

作為法官，有權對其名下的案件做出相應的判決，但同時這也是其義務。也就是說，法官不得以事實不清、證據不足等作為借口拒絕對案件作出裁判。如埃爾曼所指出的:“任何法律秩序都不能容忍有責任的審判員拒絕審判，因為這種拒絕將使未解決的沖突變成公開的對抗。”［2］另有學者認為，“拒絕裁判也意味著法院拒絕對權利作出保護，這與法治國家的要求顯然是背道而馳的，也是明顯違背以司法保護人權的歷史潮流的。”［3］可見，若一個案件被分在某位承辦法官手上，除因管轄權等相關原因移送外，那么該法官就應當在法定的期限內作出自認為符合法律規定的判決。無論最終的判決結果是否真正達到理想的實質正義已無關緊要，因為在現代法治社會的司法中，司法價值取向中對法律正義的尋求才是最重要的，“法律之善優于事實之真”。［4］

既然法官不能拒絕裁判，那么就必須在法定的時間內針對案件的訴訟請求作出相應的判決。根據一項隨機調研發現，隨機抽100件民事判決案件，通過分析判決書，得出有證據直接證明案件事實的判決為37%，證據不足導致真偽不明、事實不清的，法官運用自由心證制度進行判決的僅為4%，剩下的沒有采用自由心證制度而直接運用證據規則進行判決的案件高達59%。［5］這組數據顯示出，對于絕大多數真偽不明、事實不清的案件，我國法官更愿意直接適用證據規則讓雙方中的一方承擔舉證不能的結果責任，而不愿通過自由心證對證據證明力的大小及案件事實的認定來裁判。

隨著自由心證制度的不斷研究和發展，有些法官受到學術理論的影響，在司法實踐中逐步發揮認識能動性，對于事實難以認定、證據難以尋求的案件也逐漸運用自由心證制度去解決，但在適用自由心證過程中存在著這樣或那樣的問題，如心證不能完全公開、邏輯法則或經驗法則適用錯誤、自由心證適用對象錯誤等。另外，極少數法官存在認識上的錯誤，認為享有了自由心證中的自由裁量權便可對證據證明力的大小及案件事實隨意認定，而導致認定的事實與客觀真實相差甚遠，最終冤假錯案難免發生。本文旨在探討大部分法官在遇到事實不清、證據不足的案件時不愿適用自由心證原則之原因及對策，故在此對濫用自由心證行為不作探討。

二、法官不愿自由心證之原因分析

(一)理論認識不足致使配套機制不完善

我國一些學者從20世紀90年代中后期開始對傳統證據理論中的弊病進行思考，并提出要引進自由心證制度，而在此之前學界一直視自由心證為資產階級唯心主義的產物，排除在我國訴訟法之外，直到最高人民法院2001年出臺的《關于民事訴訟證據的若干規定》和2002年出臺的《關于行政訴訟證據若干問題的規定》，其中都對自由心證制度進行了初步的規定，我們從這些規定中明顯可以看到自由心證的影子，但它們都沒有更加明確地表述出自由心證制度的定義，且這樣的規定對于自由心證制度來說也不完整，缺少了相應的配套法律規定，包括其適用的條件、心證所要達到什么樣的標準等等。沒有法律上的明確規定，不僅對司法實踐中的操作有一定的影響，更會使得社會公眾對自由心證制度的認知存在一定的偏差和疑慮，造成自由心證制度僅僅停留在司法的邊緣。此外，法官如因案件中證據證明力的大小的判斷而被監督機關(檢察機關或人大等)所監督，這時法官處于被監督對象，而監督的內容是法官是否正當適用自由心證。這樣看來，法官在適用條件不是特別明確規定的情況下，如輕易適用自由心證可能會造成自身權益的損害，故從內心來說還是小心為宜，不愿輕易采用自由心證而作出裁判，而對全部案件均適用證據規則為上。

(二)法官獨立審判權沒有得到切實保障

我國憲法雖然規定了法院具有獨立審判權，不受其他任何機關、團體及個人的干預，但我們可以看到這種獨立僅僅是法院整體的獨立，而非法官個人的獨立。實踐中，法院也并非完全獨立，依然受到其他各方面的影響，比如因財政問題易受到同級政府的牽制等。在現實中，像這樣的影響力會逐級地傳遞到承辦法官身上，在受到本院領導甚至上級法院領導的影響后，法官的審判思路為了和領導或上級保持一致而不得不“修正”自身的審理思路。此外，審判委員會可以對承辦法官提交的案件作出最終判決，這也會影響承辦法官在辦案中形成自由心證。可見，法官在獨立辦案的過程中，往往受到不同方向的壓力，自身的獨立審判權難以得到切實的保障。如果沒有獨立審判權，再談什么“法官根據其良心和理性自由地加以判斷達到內心確信”，這無異于無稽之談。

(三)法院考核指標設置不夠合理

新時期，法院的各項考核指標比較多，包括一審息訴服判率、一審案件上訴率、上訴改判率、信訪案件數、上訪案件數等。其實，法院通過考核這些數據，主要是為了反映一名法官的辦案能力和業務水平。而現實中，法官為了避免當事人進行上訴及其他對法官考核不利的事情，更愿意嚴格適用證據規則，通過先前釋明當事人所負的舉證責任，如舉證不能則承擔相應的不利后果，因為在他們看來，先前的釋明已經很明白，即使客觀事實是這樣的，但負有舉證責任的當事人如不能證明，則承擔舉證不能的后果，敗訴的一方雖然內心可能不平衡，認為與客觀真實不符，但基于自身沒有充分的證據證實，只能自認倒霉，吃一塹長一智。相反，一方當事人在舉證之后，仍然事實不夠清楚、證據不夠充分，法官通過采用自由心證原則，按照經驗法則形成內心確信后對案件作出判決，如對另一方當事人不利，則很可能造成各種猜測和懷疑，反而會造成上訴等。可見，法官面對各項績效指標的壓力，在遇到事實不夠清楚、證據不夠充分時，更愿意直接適用法定證據規則由一方承擔結果責任，而不愿靜下心來看看是否能夠適用自由心證原則。

(四)法官職業操守不夠堅定

如今，基層法院法官的審判任務越來越繁重，每個案件按照程序走下來可能花費很多時間，包括訴前保全、訴前調解、送達開庭傳票、開庭(有時為了調查證據需要多次開庭)、撰寫判決書等，這讓處于一線的基層法官感到壓力巨大，他們每個人手上可能高達四五十件案件，甚至更多，以揚州市邗江區法院公道法庭為例，每個承辦法官平時手上就高達五十余件案件。對于富有經驗的法官來說，會將相同性質的案件放在一起，總結出其中的特征和規律，尋找出其中的突破點，并盡量做到快速結案。追求快速結案，對于雙方當事人來說是件好事，一紙好的判決書不僅能夠起到快速解決雙方矛盾、定紛止爭的作用，更有樹立法院公信力、增強司法權威的效果。但在一味地追求快速結案的過程中，部分法官就會不自覺地降低自身對案件審理質量的要求，主要表現在遇到事實不夠清楚、證據不夠充分的案件，他們雖然具有豐富的專業知識和理論基礎，但不愿意在該類案件上花費更多的時間去調查、取證，再依據自己的良心和理性作出判決，而是快速地適用舉證責任分配規則，讓未能舉證的一方承擔舉證不能的敗訴結果，然后快速宣判結案，最終導致在二審或再審中被認定為錯案，甚至有的當事人直接選擇網絡、上訪、信訪，給法院的公信力造成巨大的負面影響，其中莫兆軍案就是法官不適應自由心證的反面典型，應當引以為鑒。

三、自由心證制度之應對機制

(一)明確法律定義及完善配套機制

目前，我國還沒有制定出獨立的證據法，適用的證據規則主要散布在三大訴訟法及最高人民法院和最高人民檢察院頒布的一系列司法解釋中。［6］其中，《關于民事訴訟證據的若干規定》第64條和《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第54條對自由心證的初步規定也僅僅是最高人民法院的司法解釋，一方面沒有對自由心證制度作出具體的定義，另一方面，在立法權威上沒有能夠充分的重視，造成在司法實踐中法官重視不夠，不利于樹立起自由心證的司法證明方式。筆者建議，在我國未來的證據法中應明確對自由心證制度進行定義。同時，筆者認為應當對自由心證原則相關配套制度進行完善，使法官能夠更好地適用整個制度，主要包括證據裁判規則、心證公開性規則、主觀性證明標準規則、心證的形成保障規則、經驗規則和邏輯規則等配套制度。［7］

對于法官行使自由心證后司法監督機制的問題，筆者認為司法監督包括司法內部紀律監督和司法外部立法檢察監督。就我國司法內部監督而言，我國已經規定了很多，包括《法官法》《法官職業道德基本準則》等，均對法官的從業紀律約束甚嚴，但存在需要完善的地方，比如其中的法官的紀律檢查其實質是靠一種行政手段實施的，導致法官因畏懼于上級的權威而遵循紀律約束，故嚴格來說不是法院系統內部的制約，而是行政威權對司法的干涉。故筆者建議，在尊重法官獨立審判權的前提下，建立以法官職業道德規范為依據的法官內部紀律約束體制，使得法官紀律的掌控者是法官群體本身，而不應是其他人，這既可保證對法官自由心證加以約束，又可維護法官心證的自由。對司法外部立法檢察機關監督而言，筆者認為對法官的監督只能是因為法官違法裁判，而不能因為法官正常自由心證的結果與監督人的想法不同而被監督，因為“任何企圖代替法官心證進而裁判的監督都是不合法的。人大監督和檢察監督都是對法官自由心證的合理約束，使法官的心證能遵循制度的規制，而不至于在違法的前提下形成內心確信。”［8］22

(二)保障法官獨立審判權，強化法官審判獨立性

自由心證要求法官通過自身內心自由地進行心證，那么前提必然是法官的審判權是獨立的，這兩者是因果關系，沒有獨立的審判權就不可能擁有自由的心證。同時，“法官中立裁判者的角色，要求法官相對獨立，獨立于官僚系統，獨立于行政事務，獨立于權力紛爭，也獨立于社會。”［8］28而現實中存在很多干擾法官辦案的情況，法官成了只是操持法律的工具，法官的判決之上還有判決，法官的判決還受到其有形無形的“上級”的制約。如果在司法改革中不能徹底改變法官不獨立的現狀，有效規避行政權力和地方勢力的影響，形成有利于法官自由心證的司法環境，最終所作出自由心證判決的司法權威將很難得到公眾的信賴。反之，心證自由需要良好的司法環境及制度架構的支持，正如“最好的法律只有在最好的條件下才能生存，并且需要有可以適用這些法律的物質環境”。［9］

可見，司法獨立是法官自由心證的前提，法官在訴訟中的中立，是法官自由心證并進而公開心證的土壤。而要實現馬克思所說的“法官除了法律就再沒有別的上司。法官的義務是在把法律運用于個別事情時，根據他在認真考察后的理解來解釋法律”［10］，那么就必須實現法官獨立審判，既包括法院對外保持獨立，免遭其他機關的侵犯，還包括法院內部也要保持獨立，對案件的審理，應當由審理該案件的法官或合議庭根據事實與法律獨立作出判決，不受其他院領導和人員的干涉。為了切實保障法官的獨立審判權，筆者建議，首先，在法律或政治制度層面上應明確法官的獨立審判權;其次，嚴格執行最高人民法院出臺的《關于“五個嚴禁”的規定》第3條規定“禁止插手過問他人辦理的案件”;再次，在我國實施法官不可更換、法官專職制、法官高薪及優厚的待遇、法官退休制等。這些制度的實施使法官的獨立地位得到保證，從而為自由心證的形成打下堅實的基礎。

(三)法官應正確對待法院考核機制壓力

案件考核指標設立的初衷是為了更好地評價案件審理質量，包括程序公正、實體公正、裁判文書質量，讓法官在職權范圍之內公正地作出裁判。一般來說，若法官的判決是公正的，當事人都會服判，不會再上訴、信訪、上訪等，故通過績效指標可以在一定程度上反映出一個法官的審判水平。但一個法官只追求考核指標的數據，而不顧案件的公正審判，那樣的話就是本末倒置，是容易出問題的。作為一個法官，應正確看待各項考核指標，將案件的公正裁判放在首位，而不應當把考核指標放在首位，只有真正做到了公正裁判，考核指標才真正起到了它應有的作用。

在如今熟人社會、人情社會、關系社會的環境下，受到了不利認定的一方當事人難免會有種種猜測和懷疑，而這種猜測和懷疑還會通過當事人的親友擴散到社會上，毒化公眾對司法的信任。［11］對自由心證作出判決的結果持有猜測和懷疑，說明社會公眾對于自由心證存在著困惑，筆者認為，如果法官在審判各個環節對自由心證適用作相關的公開釋明，公眾出現的困惑將會得到緩解或消除。首先，在訴前調解過程中，法官通過訴狀、答辯狀及相關的證據材料，明確案件可能的爭議焦點，獲得內心暫時心證，再與雙方當事人積極交涉，修正雙方的分歧，讓當事人明白法官的想法，達到初步心證過程公開的目的。其次，在調解不成后的開庭中，法官應對當事人的質證辯論表明態度，并闡釋自己對證據證明力有無及大小的看法。法官在審理過程中對案件事實的評價采信采取了何種經驗法則和思維邏輯，應及時向雙方當事人予以心證公開，可以使未被采信的一方當事人另行舉證來抵御另一方當事人的優勢，這樣有利于維護雙方訴權的平衡行使。最后，通過判決書等形式將心證的結果予以公開，主要包括法官對當事人雙方提供的證據是否有證明力及證明力大小，法官所適用的邏輯推理和日常生活經驗等。基于心證的公開，法官在陽光下采信證據，進而使公眾對判決結果產生合理的預判性，這樣的預判性會消除掉公眾對自由心證的困惑。

另外，關于法官遇到事實不清、證據不足的案件，更愿意直接適用舉證責任中的結果責任，讓一方當事人承擔舉證不能的不利后果，而不愿適用自由心證的問題，筆者認為，法官應當最大限度地還原案件的客觀事實，法律真實是在追求客觀真實難以實現的情況下退而求其次的無奈選擇，其不是也不應當是法官追求的目標。對于事實簡單、證據確實充分的案件，可以直接適用法定舉證責任規則;對于事實不夠清楚、證據不夠充分的案件，通過調動雙方深層次挖掘證據不能后，但法官能夠形成自身內心確信的案件，應當適用自由心證制度;相反，法官仍然不能夠形成內心確信的案件，才可以讓一方承擔結果責任。

(四)增強法官職業道德素養

當前我國處在社會矛盾的凸顯期，案件涌現。基層法院法官承擔了很大的壓力，部分法官為了達到快速結案的目的，案件的處理過于簡單和程式化，使得原本分歧較大的雙方當事人的矛盾并沒有得到切實地解決，反而矛盾加劇。筆者認為，案件多固然對法官各方面提出了更高的要求，但并不能成為法官不負責任辦案的借口。作為法官，應當具備良好的法律專業素養和職業道德品質，以其公正、正確地判斷證據為前提。誠如哈耶克所言:“對正義的實現而言，操作法律的人的質量比其操作的法律內容更為重要。”［12］現代各國之所以采用自由心證制度，主要原因之一就是出于對法官認定事實能力的信任。我們越是把獨立的司法裁判權交給法官，就越需要法官具備良好的品行和美德來做出司法判斷。“如果司法者沒有良好的品行，法律根本不能伸張什么正義。司法者操民眾所賜的正義之劍，如果用來謀取私利，就不可避免地會損害整個社會的公平正義。”［13］如果自由心證被缺乏良好品行的法官所利用，則是將自由心證作為其枉法的道場，將正義和良心玩弄于股掌。

目前，我國法官的整體素質不是很高，與所要求的還存在差距，提高法官隊伍的專業素質和道德素質具有很強的緊迫性。近年來，我國通過法學教育培養法學精英人才、《法官法》的頒布實施改革法官選任方式、建立符合法官職業特點的法官遴選程序、逐步推行上級人民法院法官主要從下級人民法院優秀法官中選任機制以及加強對法官的交流和任職培訓等多方面舉措來提高法官隊伍的素質，在促進法官的精英化、職業化的道路上取得了一定成績，但不斷提高法官隊伍的法律素養是一個浩大的社會工程，需要法律界人士和支持法治建設的人士奉獻其畢生的精力才能得以實現。

法官素質的過硬是保障自由心證具有合理性的重要條件，法官在對法律負責的前提下正確適用自由心證制度對案件證據進行評價、對案件事實進行認定，不僅能夠維護公平正義防止法官擅斷錯誤的發生，而且能夠起到廣泛的教育意義。對于這樣的案件，筆者認為應將其作為典型案件，對其中正確適用自由心證的方法和經驗加以推廣，一方面讓法律界人士共同學習，尤其是從事相關審判工作的法官們;另一方面讓社會公眾了解法院是如何運用自由心證制度作出判決的，在未來自身的訴訟中有一定的預判性。

四、結語

通過上文分析可以看出，真正的自由心證制度在我國并沒有得到很好地實行，其受到了司法環境、配套制度不完善等方面的影響，還有很長的路要走。作為現代法治文明標志之一的自由心證制度，只有通過不斷優化司法環境、完善自身及配套制度、提高法官隊伍素質等一系列保障措施，才能使其在公平與正義的道路上作出應有的貢獻。

注釋:

①《關于民事訴訟證據的若干規定》第64條規定:“審判人員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據，依據法律的規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果。”

［1］趙信會.自由心證的類型化與統一證據法的方向［M］//張衛平.民事程序法研究:第5輯.廈門:廈門大學出版社，2010:138.

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［3］李浩.事實真偽不明處置辦法之比較［J］.法商研究，2005(3):105.

［4］鄭成良.法律之內的正義:一個關于司法公正的法律實證主義解讀［M］.北京:法律出版社，2002:105.

［5］陳科.經驗與邏輯共存:事實認定困境中法官的裁判思維［J］.法律適用，2012(2):105.

［6］聶昭偉.證明力與證據能力規則演變規律探究:我國證據規則立法方向的理性選擇［J］.西南政法大學學報，2007(2):38.

［7］戴中祥.現代自由心證制度配套規則之構建［J］.東南亞縱橫，2004(4):74-77.

［8］葉叢中.論心證公開:自由心證的現代趨向［D］.吉林大學，2006.

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［10］［德］馬克思.關于新聞出版自由和公布省等級會議辯論情況的辯論［M］//馬克思，恩格斯.馬克思恩格斯全集:第1卷(上).北京:人民出版社，1995:180-181.

［11］李浩.民事證據立法與證據制度的選擇［J］.法學研究，2001(5):107.

［12］王利明.司法改革研究［M］.北京:法律出版社，2000:20.

［13］王德新.自由心證的界限與限制:兼評南京某法院彭宇案一審判決書［EB/OL］.(2009-10-16)［2013-05-19］http://www.ahlawyer.com.cn/show_new.aspx?id=9062.