董事責(zé)任險(xiǎn)期待突圍

董事責(zé)任保險(xiǎn)，是指由公司或者公司與董事、高級(jí)管理人員共同出資購(gòu)買，對(duì)被保險(xiǎn)董事及高級(jí)管理人員在履行公司管理職責(zé)過(guò)程中，因被指控工作疏忽（Negligence）或行為不當(dāng)（其中不包括惡意、違背忠誠(chéng)義務(wù)、信息披露中故意的虛假或誤導(dǎo)性陳述、違反法律的行為）而被追究其個(gè)人賠償責(zé)任時(shí)，由保險(xiǎn)人負(fù)責(zé)賠償該董事或高級(jí)管理人員進(jìn)行責(zé)任抗辯所支出的有關(guān)法律費(fèi)用并代為償付其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任的保險(xiǎn)。廣義的董事責(zé)任保險(xiǎn)，保險(xiǎn)公司除了承擔(dān)上述保險(xiǎn)責(zé)任外，還應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)賠償公司根據(jù)董事責(zé)任和費(fèi)用補(bǔ)償制度，對(duì)有關(guān)董事作出的補(bǔ)償。

董事責(zé)任險(xiǎn)發(fā)展歷程

董事責(zé)任保險(xiǎn)是一件舶來(lái)品，發(fā)端于20世紀(jì)30年代的美國(guó)，上世紀(jì)60年代以后得到了較快的發(fā)展。作為職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)項(xiàng)目下最重要的子險(xiǎn)種之一，從性質(zhì)上講，董事責(zé)任保險(xiǎn)屬于一種特殊的職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)。概括地說(shuō)，公司董事及高級(jí)管理人員責(zé)任保險(xiǎn)（以下簡(jiǎn)稱“董事責(zé)任保險(xiǎn)”），是以公司董事、經(jīng)理等高級(jí)管理人員向公司或第三者（股東、債權(quán)人等）承擔(dān)的民事賠償責(zé)任為保險(xiǎn)標(biāo)的的一種保險(xiǎn)。

在西方發(fā)達(dá)國(guó)家，尤其是美國(guó)，絕大多數(shù)的上市公司都為自己的董事及高級(jí)管理人員購(gòu)買了董事責(zé)任保險(xiǎn)（DOInsurance）。美國(guó)Tillinghast-TowersPerrin公司2000年的一份調(diào)查報(bào)告顯示，在接受調(diào)查的2059家美國(guó)和加拿大公司中，96%的美國(guó)公司和88%的加拿大公司都購(gòu)買了董事責(zé)任保險(xiǎn)，其中的科技、生化科技類和銀行類公司的DO購(gòu)買率更是高達(dá)100%。在我國(guó)香港地區(qū)，董事責(zé)任保險(xiǎn)的購(gòu)買率也達(dá)到了60%至70%。

在2002年1月7日中國(guó)證監(jiān)會(huì)和國(guó)家經(jīng)貿(mào)委發(fā)布《上市公司治理準(zhǔn)則》和2002年1月15日最高人民法院發(fā)出《關(guān)于受理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問(wèn)題的通知》之后，國(guó)內(nèi)幾大財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)公司——平安、美國(guó)美亞、中國(guó)人保、華泰財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)公司等相繼隆重推出了董事責(zé)任保險(xiǎn)的險(xiǎn)種。2002年1月24日，在平安保險(xiǎn)公司的董事責(zé)任險(xiǎn)險(xiǎn)種發(fā)布會(huì)上，萬(wàn)科企業(yè)股份有限公司與平安保險(xiǎn)公司簽訂首份保單，成為了“董事及高級(jí)職員責(zé)任保險(xiǎn)”的第一買主。據(jù)了解，之后，北大高科、中國(guó)石化、中國(guó)移動(dòng)、寶鋼、康佳、云南銅業(yè)、南紙股份、云南白藥集團(tuán)等相繼向不同的保險(xiǎn)公司購(gòu)買了董事責(zé)任保險(xiǎn)。

20世紀(jì)30年代初，美國(guó)股市大崩潰產(chǎn)生了對(duì)完善證券市場(chǎng)監(jiān)管制度的強(qiáng)烈要求，隨著美國(guó)證券交易委員會(huì)的設(shè)立和1933年證券法和1934年證券交易法的通過(guò)，美國(guó)上市公司董事和高管人員需要承擔(dān)的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)陡然增加。在這種背景下，英國(guó)倫敦勞合社在1934年推出了董事和高管人員職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)，開(kāi)啟了該險(xiǎn)種的先河。20世紀(jì)80年代以來(lái)，董事和高管人員職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)在西方發(fā)達(dá)國(guó)家逐漸得到了證券界的青睞，并成為了保險(xiǎn)公司的一項(xiàng)重要業(yè)務(wù)。

近十年來(lái)，美國(guó)安然公司、中國(guó)人壽保險(xiǎn)公司、網(wǎng)易公司及其包括丁磊在內(nèi)的高管人員等，被美國(guó)投資者提起集體訴訟等一系列事件，使董事責(zé)任保險(xiǎn)問(wèn)題成為證券投資界、法律界、保險(xiǎn)界等廣泛議論的熱門(mén)話題。

影響保費(fèi)的主要因素

影響保費(fèi)的主要因素包括：經(jīng)營(yíng)模式，經(jīng)營(yíng)模式的改變導(dǎo)致?tīng)I(yíng)收變化；財(cái)務(wù)狀況以及保費(fèi)攀升財(cái)務(wù)預(yù)期，成本、營(yíng)收是否發(fā)生或?qū)?huì)發(fā)生重大改變；公司治理，CFO和審計(jì)委員會(huì)主席的資歷，其是否在這一領(lǐng)域擅長(zhǎng)，高管是否發(fā)生重大變化，這幾個(gè)方面都是重要因素。除此之外，公司所屬行業(yè)、市值和股價(jià)表現(xiàn)也是考察的因素，保險(xiǎn)公司還會(huì)跟投保公司的首席財(cái)務(wù)官、法務(wù)總監(jiān)和其他負(fù)責(zé)人進(jìn)行溝通，甚至到客戶公司現(xiàn)場(chǎng)了解，以便更好地了解投保公司的風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，目前大約只有5%左右的A股上市企業(yè)購(gòu)買了董責(zé)險(xiǎn)。而美國(guó)市場(chǎng)則有97%的投保率，加拿大市場(chǎng)投保率亦高達(dá)86%。有統(tǒng)計(jì)顯示，目前在國(guó)內(nèi)上市公司只有100多家購(gòu)買了董責(zé)險(xiǎn)，其中主要是一些金融機(jī)構(gòu)，如工商銀行、中國(guó)銀行、招商銀行、民生銀行、深發(fā)展、中國(guó)平安、中國(guó)人壽等。據(jù)業(yè)內(nèi)人士透露，現(xiàn)在對(duì)國(guó)內(nèi)上市公司高管的訴訟內(nèi)容主要集中在：招股書(shū)內(nèi)容含有重要事實(shí)之不當(dāng)陳述、招股書(shū)遺漏必要之陳述等信息披露問(wèn)題，而董責(zé)險(xiǎn)可以提供包括證監(jiān)會(huì)行政調(diào)查中相關(guān)的律師費(fèi)和調(diào)查費(fèi)；證券民事賠償訴訟雙方和解所協(xié)商的賠償金額或經(jīng)法院裁決的賠償金額，以及相關(guān)的律師費(fèi)和訴訟費(fèi)用。

相對(duì)于民營(yíng)企業(yè)董事責(zé)任險(xiǎn)大幅上升的尷尬，在海外上市的國(guó)有企業(yè)的董事責(zé)任險(xiǎn)相對(duì)漲幅不大。國(guó)企董事責(zé)任險(xiǎn)保費(fèi)變化不大。小公司基本沒(méi)有漲價(jià)，規(guī)模稍大國(guó)企漲價(jià)也只是象征性的，只有5%—6%甚至更低。

作為上市公司，其管理層并不是公司主人，而是應(yīng)該具有信托意識(shí)，要盡到誠(chéng)信義務(wù)，作為民企，其主人意識(shí)比較強(qiáng)，而信托意識(shí)較薄弱。從這一方面來(lái)說(shuō)，國(guó)企可能更符合資本市場(chǎng)的要求。因此保險(xiǎn)市場(chǎng)上對(duì)不同公司的偏好也不一樣，從而反映在價(jià)格上。

在國(guó)內(nèi)備受爭(zhēng)議

和美國(guó)極發(fā)達(dá)的法律制度和司法體系、極其強(qiáng)烈的民眾權(quán)利意識(shí)不同，中國(guó)的相應(yīng)環(huán)境由于存在諸多缺陷或者說(shuō)自身國(guó)情因素，導(dǎo)致內(nèi)地主要針對(duì)上市公司董事長(zhǎng)和獨(dú)董的董事責(zé)任險(xiǎn)參保率至今不到10%，遠(yuǎn)落后于港臺(tái)，與歐美日發(fā)達(dá)國(guó)家上市公司相比更是差距懸殊。此間，各界對(duì)董事責(zé)任險(xiǎn)的爭(zhēng)議分歧不斷，甚至對(duì)董事責(zé)任險(xiǎn)的內(nèi)涵都尚未取得共識(shí)。

董事責(zé)任險(xiǎn)，在國(guó)內(nèi)從一開(kāi)始就備受質(zhì)疑，作為董事的風(fēng)險(xiǎn)分散與權(quán)益保障機(jī)制，董事責(zé)任險(xiǎn)于20世紀(jì)30年代發(fā)端于美國(guó)，經(jīng)過(guò)數(shù)十年的發(fā)展，如今在歐美等西方國(guó)家有著廣闊的市場(chǎng)。我國(guó)的董事責(zé)任險(xiǎn)起步較晚，并自推出以來(lái)遭遇了“雷聲大（反響強(qiáng)烈）、雨點(diǎn)小（投保率低）”的挫折。然而市場(chǎng)遇冷并不應(yīng)該成為否定董事責(zé)任險(xiǎn)的理由。在中國(guó)內(nèi)地當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)環(huán)境與法律背景下推行董事責(zé)任險(xiǎn)，有其現(xiàn)實(shí)必要性與客觀可行性。

從經(jīng)濟(jì)與法律層面看，董事責(zé)險(xiǎn)的必要性體現(xiàn)在對(duì)外開(kāi)放戰(zhàn)略、職業(yè)經(jīng)理人市場(chǎng)發(fā)展、與《公司法》利益調(diào)整相適配、填補(bǔ)公司補(bǔ)償制度不周全四個(gè)方面。

從目前的客觀環(huán)境看，董事責(zé)任險(xiǎn)在中國(guó)內(nèi)地也具備了可行性。董事責(zé)任保險(xiǎn)在西方發(fā)達(dá)國(guó)家有著70余年的歷史，相應(yīng)的規(guī)則極為豐富、成熟。特別是美國(guó)對(duì)董事責(zé)任保險(xiǎn)的有關(guān)法律規(guī)定是借鑒的典范。同時(shí)，因美國(guó)董事責(zé)任保險(xiǎn)市場(chǎng)的發(fā)達(dá)，在官方制度規(guī)制下的保險(xiǎn)公司成熟的保險(xiǎn)單條款及有關(guān)行業(yè)慣例亦具有重要的參考意義。我國(guó)現(xiàn)今關(guān)于董事責(zé)任險(xiǎn)的有關(guān)零散性規(guī)定盡管存在不足之處，但它畢竟對(duì)我國(guó)董事責(zé)任險(xiǎn)市場(chǎng)的起步發(fā)揮了一定的規(guī)范作用。國(guó)外法律與國(guó)內(nèi)的現(xiàn)有規(guī)定是董事責(zé)任險(xiǎn)開(kāi)展的規(guī)則基墊。

同時(shí)，2006年出臺(tái)的《公司法》與《證券法》對(duì)董事義務(wù)與責(zé)任問(wèn)題在舊法基礎(chǔ)上進(jìn)行了修改，對(duì)董事民事賠償責(zé)任制度予以完善，加大了對(duì)公眾投資者合法權(quán)益的保護(hù)力度，同時(shí)亦加大、加重了董事任職的風(fēng)險(xiǎn)與壓力。而近年來(lái)廣大中小投資者維護(hù)自身權(quán)益、追究企業(yè)高管人員責(zé)任的訴訟活動(dòng)也在激增。董事責(zé)任險(xiǎn)的潛在需求得到激活，并能轉(zhuǎn)化為有效需求。

此外，在大力發(fā)展“引進(jìn)來(lái)”與“走出去”戰(zhàn)略的對(duì)外開(kāi)放背景下，諸多國(guó)際知名保險(xiǎn)公司如美國(guó)丘博、友邦保險(xiǎn)、美國(guó)國(guó)際集團(tuán)等紛紛入駐中國(guó)，這些保險(xiǎn)公司在中國(guó)有著開(kāi)辟董事責(zé)任險(xiǎn)市場(chǎng)的強(qiáng)烈欲望。其業(yè)務(wù)開(kāi)展對(duì)我國(guó)的董事責(zé)任險(xiǎn)市場(chǎng)發(fā)展有著主觀上的牽動(dòng)力與客觀上的推動(dòng)力。

突破之路在立法

責(zé)任保險(xiǎn)賴以存在的基礎(chǔ)為法律規(guī)定的民事賠償責(zé)任。董事及高級(jí)職員責(zé)任保險(xiǎn)也概莫能外。因此，在將該保險(xiǎn)產(chǎn)品推向市場(chǎng)之前，厘清董事及高級(jí)職員因其職務(wù)行為而可能承擔(dān)的民事責(zé)任則尤為重要。

由于董事或董事會(huì)的決策既直接關(guān)系到公司本身利益又關(guān)系到股東投入到公司中的財(cái)產(chǎn)安全，為確保股東及公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，明晰董事的民事責(zé)任尤為重要。對(duì)此，大陸法系和英美法系國(guó)家的公司法都做出了明確的規(guī)定。我國(guó)公司法雖也有相應(yīng)的規(guī)定，但因過(guò)于注重董事的行政責(zé)任和刑事責(zé)任，對(duì)董事民事責(zé)任的規(guī)定則過(guò)于簡(jiǎn)單。

我國(guó)公司法中欠缺關(guān)于注意義務(wù)的規(guī)定，當(dāng)然也就不可能規(guī)定它的衡量標(biāo)準(zhǔn)。鑒于董事與公司關(guān)系的特殊性，如果適用《合同法》關(guān)于委托的理論又無(wú)法很好地解釋董事應(yīng)負(fù)的注意義務(wù)。當(dāng)然，如果公司將這一義務(wù)載明于公司章程，對(duì)董事同樣具有法律效力并產(chǎn)生約束力。因?yàn)楣菊鲁虨楣镜淖灾我?guī)則，在不違反法律和公序良俗的前提下，可以將股東大會(huì)認(rèn)為需要規(guī)定的法定事項(xiàng)以外的其他事項(xiàng)記入章程，作為共同遵守的行為規(guī)則。

董事責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)費(fèi)通常由董事就職的公司作為投保人全部承擔(dān)。對(duì)公司為被保險(xiǎn)董事個(gè)人購(gòu)買保險(xiǎn)是否合法，是否間接侵害了公司股東的利益，曾引起不同看法。專家認(rèn)為，根據(jù)保險(xiǎn)利益原則，只有在作為投保人的公司與保險(xiǎn)標(biāo)的——董事應(yīng)負(fù)擔(dān)的賠償責(zé)任存在經(jīng)濟(jì)利益的情況下，公司作為投保人而訂立的保險(xiǎn)合同為有效。事實(shí)上，由于存在上述董事責(zé)任的費(fèi)用補(bǔ)償制度，即在董事因過(guò)失行為違反注意義務(wù)而給第三人造成經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，公司將按照補(bǔ)償制度的規(guī)定給予責(zé)任董事相當(dāng)部分的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，最終公司利益受到損害。據(jù)此，可以認(rèn)定，公司作為投保人為其董事及高級(jí)職員購(gòu)買責(zé)任保險(xiǎn)是完全符合保險(xiǎn)利益原則的。另外也看到，損失的另一部分（更多為訴訟費(fèi)用等以外的費(fèi)用）則由責(zé)任董事個(gè)人承擔(dān)，因而，被保險(xiǎn)的董事分擔(dān)部分保費(fèi)應(yīng)該更符合責(zé)、權(quán)、利相一致的原則，也更為合理。

董事責(zé)任保險(xiǎn)在美國(guó)則較早地得到了承認(rèn)并被廣泛使用。美國(guó)《修正標(biāo)準(zhǔn)公司法》明確規(guī)定，公司可以為董事購(gòu)買責(zé)任保險(xiǎn)，而不管公司是否可以對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)償。美國(guó)《財(cái)富》雜志公布的500家大公司中，有超過(guò)90%的公司購(gòu)買了董事及高級(jí)職員責(zé)任保險(xiǎn)，一些小公司也同樣購(gòu)買了此保險(xiǎn)。盡管美國(guó)證券交易委員會(huì)（SEC）反對(duì)就違反證券法的行為予以補(bǔ)償，但仍然批準(zhǔn)了該責(zé)任保險(xiǎn)的購(gòu)買行為。

我國(guó)《公司法》沒(méi)有涉及董事責(zé)任保險(xiǎn)的問(wèn)題。但是，從中國(guó)證監(jiān)會(huì)《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》第七條第（六）款的規(guī)定及國(guó)家經(jīng)貿(mào)委與中國(guó)證監(jiān)會(huì)聯(lián)合頒布的《上市公司治理準(zhǔn)則》第三十九條的規(guī)定來(lái)看，董事責(zé)任保險(xiǎn)雖然在法律上已獲得了支持，但是具體措施還有待細(xì)化，如果在法律上得不到具體細(xì)化，那么該險(xiǎn)種就無(wú)法真正落實(shí)。