身份犯共同犯罪研究

摘 要：身份犯共犯是刑法學中比較復雜的理論，無身份者能否構成真正身份犯的共犯和混合身份共犯的定性一直紛爭不斷，但各學說都有缺陷，“身份定罪為主，職務利用為輔”不失為是一種很好的借鑒。

關鍵詞：身份犯共犯身份犯共犯定性身份定罪與職務利用

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A 文章編號：1006-026X（2013）03-0000-01

一、身份犯共犯概論

身份犯是根據犯罪主體不同而單獨劃分出來的一類犯罪，世界各國基本上都有關于身份犯的規定，但各國對身份犯的概念認定又有所不同。“在英美法系國家的刑法理論中，一般認為，所謂身份犯，就是‘根據是什么而不是根據做什么來確定的犯罪’”。[1]“日本理論界一般認為，凡是在構成要件上需要一定身份的犯罪，就被稱作身份犯。”[2]我國刑法理論界關于身份犯的概念認定主要有兩種，一種把身份犯理解為犯罪或犯罪人，另一種把身份理解為刑法上的構成身份和加減身份。我贊成第二種說法，“身份犯應是以特殊身份作為主體要件或者刑法加減根據的犯罪”。[3]當然了構成身份和加減身份是依據其在定罪量刑上的作用劃分而成，是司法實踐中常用的方法，身份犯的劃分類型有很多種，如自然身份犯和法定身份犯、親手身份犯和非親手身份犯等。

構成身份和加減身份也可稱為真正身份犯和不真正身份犯，兩者與共同犯罪的關系不同。不真正身份犯一般不會產生共同犯罪定性難問題，不真正身份犯通常指有身份者與無身份者共同實施了一般人犯罪、非身份性犯罪，在量刑上根據身份加減其刑即可。真正身份犯的共同犯罪認定比較復雜，真正身份犯構成的共同犯罪主要有兩種情形，一是身份者與身份者構成的共犯；二是有身份者與無身份者共同犯罪。前者不存在認定難問題，后者比較復雜，主要爭議點在于無身份者與有身份者能否構成有身份者共同正犯，即無身份者能否構成真正身份犯的共同實行犯，對此，學界有三種觀點，分別是肯定說、否定說和折中說。我認為折中說比較合理，折中說認為無身份者與有身份者能否構成真正身份犯的共同正犯，應區別對待。只要無身份者能夠參與有身份者真正身份犯的部分實行行為的，就可以構成共同正犯，反之則不行，這更接近于行為擔當，相當于無身份者利用了有身份者的身份便利。

二、身份犯共犯的定罪與處罰

身份犯共犯包括真正身份犯共犯和不真正身份犯共犯，在不真正身份犯共同犯罪中，有身份者與無身份者直接被認定為無身份者所實施的一般犯罪，有身份者根據其身份的不同加減其刑，在理論和司法實踐中較少有爭議。然而，真正身份犯共同犯罪該怎么定性，國內外學者有不同的觀點，呈現出不同的學說。

1、主犯性質決定說

該說主張根據主犯的犯罪性質來確定共同犯罪的性質，主犯犯了什么罪，具備什么身份就定什么罪。其依據的是我國1985年7月18日最高人民檢察院和最高人名檢察院聯合制定的《關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答（試行）》，該內容規定共同犯罪的基本特征應根據主犯的基本犯罪特征決定。

2、分別定罪說

陳興良教授認為有職務者與無職務者構成共同犯罪，應分別定罪，有職務者定身份之罪，其他人定一般犯罪。[4]該說的理論依據主要有犯罪構成獨立性、犯罪的實質特征、想象競合犯。

3、實行犯決定說

“該說認為犯罪的性質是由犯罪的實行行為的基本特征來決定的，行為構成什么共同犯罪，應由實行犯的犯罪構成要件來決定，共同犯罪的性質根據實行犯的犯罪性質認定”[5]即有身份者是實行犯就定身份犯罪的共同犯罪，反之則定一般犯罪。

4、身份犯罪決定說

該說認為，當有身份者與無身份者共同實行共同犯罪時，應以有身份者的行為所構成的身份犯罪定共同犯罪。即有身份者構成什么真正身份犯，無身份者就構成真正身份犯的共同犯罪，如我國關于貪污罪和保險詐騙罪的規定，便采用此說。

三、身份犯共犯之淺見

身份犯共犯也可稱為混合身份共犯，主要指身份者與身份者、身份者與無身份者構成的共同犯罪。身份者與身份者構成的共同犯罪直接按真正身份犯共犯定性即可，而身份者與無身份者構成的真正身份犯的共同犯罪，特別是共同正犯的認定，理論界和實務界一直存在紛爭，意見不一。上述幾種學說是學界目前比較流行的學說，但都存在一些缺點。

主犯決定說首先忽視了一個根本性的問題，主犯和從犯是按照各犯罪人在犯罪中所起的作用劃分的，是解決量刑問題的，而共犯的認定是解決定罪問題的，刑法先有定罪后有量刑，以主犯作為界定依據，無疑本末倒置。其次，當有身份者與無身份者同是主犯時，共犯的性質就很難認定。

分別定罪說有兩個問題沒有解決，其一，過分強調身份的特殊性而忽略了共同犯罪的整體性與共同犯罪之間的關系；其二，有違罪責刑相適應原則，有身份者與無身份者實施共同犯罪卻判兩個不同的罪名，罪名不同則罪和刑的輕重不同，定罪和量刑的起點也不同，這就會導致法律的不公平。有身份者之所以定身份犯是因為其有兩個便利，一個是“身份”、一個是“職務”，利用身份條件和職務便利就比無身份者享有更多的權力，也就更容易導致犯罪，刑法打擊的力度也會加重。如果有身份者與無身份者共同犯罪，無身份者能夠且利用了有身份者的身份和職務便利，有身份者也與其相互協助，則有身份者與無身份者的優越條件只差也就不復存在，無身份者與有身份者應該等同視之，定一樣的罪。

實行犯決定說有其合理的一面，實行犯在共同犯罪中起著重要的作用，直接決定犯罪的完成形態，直接實施特定的犯罪，是基本的犯罪構成。但實行犯決定說也有缺點：第一，在一個犯罪中有身份者和無身份者同是實行犯時很難給共犯定性；第二，在單位犯罪，集團犯罪和聚眾犯罪中，組織、策劃者往往比實行者起到更大的作用，更易導致嚴重的社會危害性，他們有的不具體實施犯罪而實施具體犯罪的人即實行者往往有多人，這個時候實行犯決定說就遇到了尷尬。

身份犯定罪說符合刑法立法的初衷，也符合身份犯的基本犯罪構成。無身份者與有身份者實施了真正身份犯的共同犯罪并不違反犯罪構成要件，因為身份犯單獨犯罪是基本的犯罪構成，而身份犯共同犯罪是修正的犯罪構成，無身份者雖然不符合真正身份犯的主體要件，但可以借助有身份者的主體要件，這樣就可以構成修正的身份犯共犯。共同犯罪具有獨特的一面，一人既遂則全部既遂，整個犯罪是內在聯系和相互一致的，無身份者與有身份者可以按身份犯定罪，但這不能遠離身份犯罪的內在要求，那就是利用職務和身份，如果不利用這一優越條件，身份犯罪與常人犯罪無異。因此，身份定罪說應加以輔助條件，即“以身份定罪為主、職務利用為輔”，職務利用即利用職務的的便利，“其內容包括主管、管理、經營和經手的便利”。[6]身份定罪為主、職務利用為輔很好的解決了職務犯罪問題，現今的身份犯罪懲罰重在職務犯罪，有職務者與無職務者實行共同犯罪，先擬定構成真正身份犯共犯，再看是否利用職務之便，如果利用了就按身份犯罪論處，否則認定一般犯罪。

參考文獻：

[1] 楊輝忠.《身份犯研究》[M].中國檢查出版社2007年12月版，第92頁

[2] 杜國強.《身份犯研究》[M].武漢大學出版社2005年7月版第1頁

[3] 參見張明楷.《刑法學》（上）[M].法律出版社1997年版，第170頁

[4] 參見陳興良.《經濟刑法學》（總論）[M].中國社會科學出版社1990年版，第331頁

[5] 參見高銘暄.《中國刑法學》[M].中國人民大學出版社1989年版，第205頁

[6] 參見周永年.《職務犯罪疑難問題解析》[M].中國檢察出版社2009年6月版，第15頁