淺議食品安全法中的明星代言責(zé)任

摘 要：《食品安全法》規(guī)定的明星代言承擔(dān)連帶責(zé)任得到了普遍認(rèn)可，本文從食品代言人的侵權(quán)行為構(gòu)成要件及其責(zé)任出發(fā)，探討明星代言承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的依據(jù)、歸責(zé)原則、明星的責(zé)任財(cái)產(chǎn)范圍等一系列問(wèn)題。認(rèn)為明星承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)是消費(fèi)者對(duì)明星的特殊信賴關(guān)系，歸責(zé)原則宜采納過(guò)錯(cuò)推定原則，以所獲利益承擔(dān)責(zé)任為原則以全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任為例外的責(zé)任承擔(dān)方式比較合理。

關(guān)鍵詞：明星代言；《食品安全法》；信賴保護(hù)；侵權(quán)責(zé)任

中圖分類號(hào)：D922.16 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-026X（2013）03-0000-01

《食品安全法》頒布之后，第五十五條“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人在虛假?gòu)V告中向消費(fèi)者推薦食品，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任。”立即成為輿論關(guān)注的焦點(diǎn)，有人稱其為亮點(diǎn)，有人稱其為敗筆。

政法三部門(mén)《通知》要求依法嚴(yán)懲危害食品安全犯罪活動(dòng)。對(duì)危害食品安全犯罪的犯罪分子，罪當(dāng)判處死刑的，要堅(jiān)決依法判處死刑；危害食品安全相關(guān)的職務(wù)犯罪一般不得適用緩刑。1國(guó)家對(duì)危害食品安全活動(dòng)的制裁力度可見(jiàn)一斑。

在這種現(xiàn)實(shí)背景下，明星承擔(dān)連帶責(zé)任似乎有其合理性，雖然當(dāng)前食品安全問(wèn)題的始作俑者是食品的生產(chǎn)者和經(jīng)營(yíng)者，但明星的代言也起到了推波助瀾的作用，如此規(guī)定，可以有效遏制明星代言各種虛假?gòu)V告。對(duì)明星代言所產(chǎn)生的一系列的問(wèn)題我們都需要認(rèn)識(shí)清楚，因此有必要從明星代言行為的性質(zhì)及相關(guān)問(wèn)題入手，深入分析明星代言人侵權(quán)行為構(gòu)成及其責(zé)任。

一、明星代言的現(xiàn)狀及其行為性質(zhì)

明星代言，是基于明星與食品的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者之間所簽訂的合同。代言合同通常被稱為“廣告演出及肖像演出合同書(shū)”，這種合同應(yīng)該屬于一種勞務(wù)合同。從內(nèi)容看，代言明星向生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者提供形象代言勞務(wù)，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者向代言的明星支付報(bào)酬，合同的客體就是明星的代言行為。需要指出的是，雖然兩者之間存在著合同關(guān)系，但明星向消費(fèi)者推薦食品的行為是獨(dú)立于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的，并且往往收取高額的代言費(fèi)，表面上這些是由企業(yè)支付的，但最終都要轉(zhuǎn)嫁到消費(fèi)者頭上。根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的原則，明星代言如果侵害了消費(fèi)者的合法權(quán)益，就應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。

二、代言人承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)

按照義務(wù)指向責(zé)任的法律邏輯，責(zé)任的產(chǎn)生源于對(duì)義務(wù)的違反，義務(wù)的違反同時(shí)也證成了行為的違法性或侵害性。代言人是否對(duì)消費(fèi)者承擔(dān)合理的注意和審查義務(wù)？答案是肯定的，這源自于消費(fèi)者對(duì)明星的信賴，代言人一般都是在社會(huì)上具有一定知名度的名人，往往具有非常強(qiáng)的號(hào)召力，社會(huì)大眾樂(lè)意信賴他們，由此信賴他們代言的產(chǎn)品，

明星在代言食品廣告前應(yīng)該對(duì)所代言的食品有一定的認(rèn)知，對(duì)食品、食品廣告的內(nèi)容以及廣告主的真?zhèn)我M(jìn)行辨別。比如了解食品的特性、知名度、質(zhì)量檢驗(yàn)部門(mén)出具的證明文件、許可銷售證明文件和確認(rèn)廣告內(nèi)容真實(shí)性的其他證明文，查看廣告主的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、名稱、地址，食用代言的食品并熟悉其特性。

三、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任是否會(huì)矯枉過(guò)正

明星也是普通人，對(duì)其代言的食品不可能具有無(wú)所不曉的洞察力，如果我們對(duì)其苛以無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，對(duì)明星是不公平的。因?yàn)橐粋€(gè)食品代言廣告的出臺(tái)，是建立在一個(gè)完整的發(fā)布鏈上的。這其中有廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者、形象代言人，有時(shí)還有向商家提供質(zhì)量合格證書(shū)的質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)等，各個(gè)環(huán)節(jié)各司其職，各享其利。即使明星在代言前進(jìn)行了試用，誰(shuí)又能保證試用的樣品和企業(yè)正式生產(chǎn)的食品質(zhì)量是同一的，而且不同批次食品的質(zhì)量也不能保證完全是一樣的。所以不能把責(zé)任都讓明星來(lái)承擔(dān)。

如果采用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，會(huì)增加消費(fèi)者的舉證和求償?shù)碾y度，而且相比而言，消費(fèi)者在獲取食品信息方面處于弱勢(shì)地位，從平衡各方權(quán)益的角度出發(fā)，適用過(guò)錯(cuò)推定的歸責(zé)原則，實(shí)行舉證責(zé)任倒置是比較合理的。一方面不會(huì)使明星的壓力過(guò)大，促使其積極履行善良注意和審查義務(wù)，另一方面由明星證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，也能減輕受害者的舉證責(zé)任，更有利于保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。

四、代言人侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成

（一）主觀過(guò)錯(cuò)方面

如果明星代言的食品出現(xiàn)了問(wèn)題，從主觀方面講，明星無(wú)非處于兩種狀態(tài)：一是對(duì)自己代言的食品并不真正了解；二是已經(jīng)知道了食品存在問(wèn)題，但經(jīng)不住代言費(fèi)的誘惑。第二種情況下，明星主觀上有惡意，理應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。即便是在第一種情況下，明星應(yīng)該預(yù)見(jiàn)到自己的特殊身份對(duì)消費(fèi)者特別是對(duì)自己的粉絲產(chǎn)生的影響，在自己對(duì)代言的食品不了解的前提下就鼓動(dòng)消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)，違反了合理的注意和審查義務(wù)，應(yīng)推定其主觀上有過(guò)錯(cuò)。

（二）侵害行為

判斷明星的代言行為與生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的行為是否構(gòu)成共同侵權(quán)，是分析代言人侵權(quán)責(zé)任的一個(gè)前提。如果明星與生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者相互串通，明知食品存在缺陷仍進(jìn)行代言，則兩者主觀上有共同故意，應(yīng)認(rèn)定為共同侵權(quán)。但更多的情況是兩者不存在主觀的共同故意，只是分別存在過(guò)錯(cuò)，但兩者的行為直接結(jié)合造成了同一個(gè)損害結(jié)果。

（三）損害后果

損害包括物質(zhì)性損害和非物質(zhì)性損害。物質(zhì)性損害包括受害人現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的減少和受害人可得利益的喪失。非物質(zhì)性損害包括身體、健康損傷和生命的喪失，還包括精神利益的損害。

（四）因果關(guān)系的認(rèn)定

在對(duì)因果關(guān)系判定標(biāo)準(zhǔn)的不同學(xué)說(shuō)中，惟有相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)與民法公平原則頗相符合，堪稱允正，應(yīng)予采用。2

從事實(shí)上來(lái)講，消費(fèi)者遭受損害的根本原因在于食品存在缺陷，但不能否認(rèn)明星的代言行為很大程度上增加了消費(fèi)者的購(gòu)買(mǎi)意愿，從而合乎規(guī)律的提高了損害結(jié)果發(fā)生的客觀可能性，因此，代言行為與損害結(jié)果之間具有法律上的因果關(guān)系。

五、明星承擔(dān)責(zé)任的財(cái)產(chǎn)范圍

明星因代言而產(chǎn)生的賠償責(zé)任，應(yīng)以其全部財(cái)產(chǎn)還是以代言所獲報(bào)酬為限來(lái)承擔(dān)責(zé)任？從公平的角度出發(fā)，以明星所獲報(bào)酬為限承擔(dān)責(zé)任更加合理。但消費(fèi)者無(wú)法得知明星在代言活動(dòng)中的報(bào)酬。基于社會(huì)公益的考量，應(yīng)該由明星對(duì)其代言活動(dòng)所獲報(bào)酬予以舉證，如果明星舉證不能，應(yīng)當(dāng)由明星以其個(gè)人的全部資產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。

注解

① 資料來(lái)源：《政法四部門(mén)：危害食品安全該判死刑要堅(jiān)決判》http：//news.qq.com/a/20100916/000713.htm，qq=0ADUIN=839662558ADSESSION=1284604045ADTAG=CLIENT.QQ.2653_.0

② 楊立新著：《侵權(quán)行為法專論》，高等教育出版社2005年版，第105頁(yè)。