見證爭取權利之路

因為微博，一向不被公眾注意的立法活動，突然進入人們視野，3月14日通過的《刑事訴訟法》即開此先例。沒有比“沸反盈天”和“山呼海嘯”更準確的形容詞，來描述公眾參與該法討論的熱情了：在其付諸表決前，首先因為法學家們疾呼，進而通過公眾人物傳播，最終受到廣大公眾嚴密注意。

以筆者觀察，不僅因為微博時代公眾的法律意識增強，甚至也不只是公眾認識到該法與自己的切身利益有著極其密切的關系。更重要的，是該法修正案一些具體條款規定，經過法學家們的解釋、通俗化，以及公眾人物的“翻譯”，讓廣大公眾明確感受到，危險即在眼前，利益隨時可能被侵害。

自3月6日至13日，非同尋常的八天努力，開啟了國民以言論和行動影響立法的進程，也讓很多人感受到一次真實的憲法意識訓練。

筆者為法學門外漢，對立法，雖知一二，但也無力亦無意就該法中存在的問題，予以哪怕是稍微專業一點的評價。但筆者密切關注重要討論，跟蹤輿情，并據所學，依靠常識判斷，慢慢體會出這場空前討論的要旨，且傾聽到了公眾發自心底的聲音。本文也非法學專業評論，毋寧看作討論核心要點的整理。正如俄國作家莉季婭談到“捍衛記憶”的有效方法時，表述過的一個原則：記錄下“那時、那地”所發生的一切，為歷史做見證。

“小憲法”

法律調整社會關系。民法調整國民（以及非公權機構）間糾紛，行政法調整國民與公權機構間糾紛，而刑法是對任何被定義為犯罪行為的規制。訴訟，俗稱“打官司”，訴訟法，便是規定官司如何打的法律。對應民法、行政法、刑法，有民事訴訟法、行政訴訟法和刑事訴訟法。各主要國家立法實踐表明，訴訟法立法遵循的第一條原則，是程序正義，它的背后是司法獨立和言論自由。換句話說，缺少司法獨立和言論自由，程序正義便難于確立，而缺少程序正義的訴訟，不可能實現訴訟法的立法本意。

《刑事訴訟法》俗稱“小憲法”。對于保障一國公民切身利益而言，它的地位僅次于根本大法《憲法》，因此也被稱為“人權法”。各主要國家立法實踐表明，《刑事訴訟法》的這一性質，決定了它的出發點和落腳點只能有一個，即保護國民（公民）的各項權利。在此前提下，對侵犯國民權利的犯罪行為予以懲罰。該法的立法原則再清楚不過：保護權利在先，懲罰犯罪在后，有效地懲罰，目的在于更好地保護。顛倒這層關系，不僅有悖該法立法精神，亦有背棄政治倫理乃至立國原則之嫌疑。

1954年，中華人民共和國成立五年后，頒布了第一部憲法。《中華人民共和國憲法》37條明文規定，“中華人民共和國公民的人身權利不受侵犯。”“任何人，非經人民檢察院批準或決定，或者人民法院決定，不受逮捕。”在中華人民共和國建國30年后的1979年，頒布了依據《憲法》制定的《中華人民共和國刑事訴訟法》，1996年，該法第一次修訂。剛剛通過的該法修訂案，是頒布32年以來的第二次修訂。正如法學家童之偉所說，第一次修訂后的該法，仍然存在許多問題。本次修訂，可以理解為是對存在漏洞的彌補。

修訂草案涉及證據、辯護制度，強制、偵查措施，審判、特別程序，以及執行規定等七個主要方面，共計99條內容，其中遏制刑訊逼供、排除非法證據、細化逮捕條件、保障律師職業權利等項備受關注。草案于2011年8月24日提交十一屆全國人大常委會第二十二次會議審議，隨后向全社會公開征求意見，一月內收到修改意見8萬余條。12月26日，常委會第二次審議，并決定提交2012年召開的十一屆全國人大第五次全體會議通過。

“73條”激起千層浪

3月5日，十一屆全國人大第五次全體會議如期召開。審議、通過新的《刑事訴訟法》，是大會重中之重的議程。對該法主要修訂條款的熱議，隨著會議進程，逐步升溫，最終在13日深夜達到頂點。自3月6日至13日，短短8天時間，何以一部不被普通公眾注意的刑訴法修訂案，獲得如此高的關注度，并最后集中在幾近符號式的第七十三條？該條如下：

“監視居住應當在犯罪嫌疑人、被告人的住處執行；無固定住處的，可以在指定的居所執行。對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、重大賄賂犯罪，在住處執行可能有礙偵查的，經上一級人民檢察院或者公安機關批準，也可以在指定的居所執行。但是，不得指定在羈押場所、專門的辦案場所執行。

“指定居所監視居住的，除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪，通知可能有礙偵查的情形以外，應當把監視居住的原因和執行的處所，在執行監視居住后二十四小時以內，通知被監視居住人的家屬。”……

這一條款，被公眾通俗地理解為“秘密拘捕”、“秘密關押”和“秘密失蹤”。

法學家易延友認為，《憲法》37條規定之本意，在于確認逮捕是刑事訴訟中唯一的羈押方式，且只有檢察院和法院有權決定。“監視居住”后認為需要逮捕的可以先行拘留，將導致拘留重復適用；“指定居所”在實踐中必然演變為實質性羈押，又由于公安機關可以單獨決定監視居住，實質上違反了憲法。中國政法大學法學副教授仝宗錦認為，危害國家安全罪主旨本應對外，但常以維穩名義對內。此次明文列出，導致大家不安也可想見。

在一篇影響甚大的報道中，記者們寫到：法律并沒有對“有礙偵查”及“無法通知”進行界定，司法實踐中，不通知的情況經常被濫用。學者簫瀚指出，除“73條”外，“83條”第二款亦存在重大違憲嫌疑。

普通公眾擔心的至少還有三個方面，令其感受到了即刻的危險：一是，“危害國家安全罪”實際定義的模糊，實踐中完全有可能演變為“口袋罪”；二是，“指定居所”的模糊，為警察違法辦案留下巨大空間；三是，可以不通知家屬，形同人間蒸發。問題的核心，是危害國家安全罪和恐怖活動罪的模糊定義。公眾擔心，他們爭取權利的任何言行，只要公權力不認可，便有可能被套上該罪，這不僅對他們人身安全構成威脅，也是對他們建設法治國理想的威脅。

起而行動

3月14日上午10點，《刑事訴訟法》修正案交付全體大會表決。盡管絕大多數人認為該法通過已無懸念，但本著維護（每一個）國民切身利益，從國家前途大局著想，法學家、公眾人物，乃至范圍更廣的普通公眾，都參與到延緩該法表決的最后努力之中。各種聲明、意見（書），甚至憤怒譴責，鋪滿了新浪微博。有人建議給每個人認識的人大代表打電話，試圖游說代表們對該法投反對票。情緒激昂，前所未見。更有人草擬緊急呼吁書，向所有代表喊話，呼吁暫緩表決，重新審核該法，必要時交付全國人民討論。

呼吁書寫到：在《刑事訴訟法修正案（草案）》即將付諸第十一屆全國人大五次會議表決之際，我們緊急呼吁：暫停該案表決，仿前例，做重新審核，同時交付全國人民討論。

“查輿論對該案的基本共識是，有進步，但有限，與全體國民追求的法治國理想，與世界文明進步大勢，多有不合。爭議最大的，是該草案中有關限制犯罪嫌疑人人身權利的相關規定。許多參與討論的人士都認為，居所之外監視居住、某些犯罪嫌疑人被拘留后可長時間不通知家屬、秘密偵查手段的擴大適用等，都存在著明顯的違憲之處，也是與改革開放以來中國法治強化人權保障的趨勢相背離。考慮到危害國家安全罪、恐怖活動罪等罪名的解釋存在著嚴重的晦暗模糊特點，剝奪人身自由的權力完全授予警察，不受司法制約，這勢必給每一個人的安全與自由帶來極大的威脅。

“這是為什么質疑、反對、抗議之聲，已從專家迅速蔓延到普通公眾中的原因。最能反映民意的微博，與刑訴法修正案有關的討論，數量之多、參與者之廣，前所未有。公眾意識到，公權力的擴張和公民自由的壓縮，與自己有切身關系，——他們任何因公因私對公權表示的抗議，甚至不同意見，都有可能被適用于此類條款。

“我們認為，這個缺陷很多的修正案一旦獲通過，將造成改革開放三十四年來一次民意的巨大分裂；對已經岌岌可危的從執政倫理到國民公德無以復加的損傷。因為本次修法受到國際社會的廣泛關注，我國政府業已簽署國際公民權利政治權利兩公約，雖然人大尚未通過，但簽署國政府有義務促使國內法日益符合公約的規定。修正案中如此明顯地違反公約的若干規定，將會對中國政府的國際形象產生無法估量的損害，也勢必對明年將要履新的新一屆政府留下一系列棘手的難題。

“《刑事訴訟法》俗稱‘小憲法’，理當得到全國人大各位代表的慎重審議，而不是在存在巨大爭議的情況下倉促表決。況且只是修正，并非無法可依。所以，我們鄭重呼吁，立即中止該案付諸全體大會表決動議，以避免該案強行付諸表決而引起不良的后果。任何對國民心聲熟視無睹的短見，將陷政治于不公，陷國家于不義。”

理性的聲音

3月14日上午，刑事訴訟法修改案，以160票反對，57票棄權獲得通過。那一刻，對許多人而言，不啻心靈受到巨大撞擊，亦深感爭取權利的道路，還很漫長。電話、郵件、微博，失望的人們在不斷地表達自己的感受，并開始反思八天爭取權利之路。

對新刑事訴訟法的普遍質疑中，亦有理性之聲。易延友說，刑訴法修改的進步，同時體現在吸收已經頒布的司法解釋的規定，例如非法證據排除規則、檢察院批準逮捕應當訊問、少年案件司法程序、公訴案件和解程序、辯護律師閱卷權的保障、會見權的保障等等。另外，刑訴法還規定了尊重和保障人權這一憲法上早已確立的原則，雖屬口號，但具有象征意義。

童之偉教授總結到：迄今為止的刑事司法實踐證明，現有刑訴法不能為公民的人身自由提供較可靠的保障，必須從加強對公權力、其中尤其是偵查權的制約方面入手，做較大幅度修改。他進而指出：只有立足于《憲法》，刑訴法修改的好壞才會有正確的方向和明確的標準。只有正確解讀《憲法》、忠實于《憲法》，全國人大及其常委會才可能制定出對我國公民人身自由等基本權利給予有力保障的、先進性不亞于其他國家的《刑事訴訟法》。

法學家賀衛方說，立法者要真誠地對待法律，對待國民和人權。筆者以為，人民和他們的代表，是推動立法進步的根本力量，一部更加先進的“小憲法”，最終將誕生在他們手中。