淺析孤兒作品利用法律問題

2009 年，備受爭議的谷歌圖書掃描計劃涉嫌侵權(quán)案吸引了眾多人的眼球。起因是在2004 年 12 月 14 日，全球搜索引擎巨頭 Google 公司宣布開始執(zhí)行一項名為“谷歌圖書館”的計劃，與美國幾所大學的圖書館達成協(xié)議，將這些圖書館的藏書掃描成電子版，供讀者免費檢索和查閱。這一計劃引發(fā)了出版界與作家協(xié)會等組織的諸多反對，谷歌被起訴至法院，產(chǎn)生了近年來版權(quán)史上最受關(guān)注、影響深遠的案件 — “谷歌數(shù)字圖書館案”。該案不僅引發(fā)了知識產(chǎn)權(quán)學界相關(guān)產(chǎn)業(yè)內(nèi)對于數(shù)字化時代版權(quán)保護的熱烈討論，也使孤兒作品問題成為關(guān)注焦點。

“孤兒作品”的范圍及產(chǎn)生原因

實際上，“孤兒作品”并非一個全新的問題。加拿大版權(quán)法早在上世紀90年代初期就已對孤兒作品問題做出專門規(guī)定，包括我國在內(nèi)的不少國家的法律以及伯爾尼公約也都在一定程度上包含了對此問題的關(guān)注。不過，最近幾年，孤兒作品引發(fā)的實踐問題正日益變得突出，加之各國規(guī)定比較簡單，且做法各異，使得立法改革變得日益重要。對于“孤兒作品”，學術(shù)界和各國立法至今并沒有一個統(tǒng)一的定義。在論述有關(guān)“孤兒作品”的相關(guān)問題時，學者們大多采用的是美國版權(quán)局2006年向國會提交的《孤兒作品議案》中的定義，即孤兒作品是指那些尚處于版權(quán)保護期內(nèi)，使用者打算以依法征得版權(quán)人許可的方式進行使用、雖然經(jīng)過勤勉的努力尋找，但仍然無法找到其版權(quán)人的作品。

在《孤兒作品議案》中，認為孤兒作品的范圍既包括權(quán)利人不明的作品，也包括權(quán)利人確定但其下落不明的作品。有人認為孤兒作品僅指那些權(quán)利人不明的作品，而不包括有權(quán)利人但權(quán)利人下落不明的作品。理由是：在我國，作者身份確定但下落不明的作品著作權(quán)由集體管理組織代為管理，有相關(guān)的法律解決途徑，而作者身份不明的作品面臨更為緊迫的問題，因此只將后者歸于孤兒作品的范圍。但是，筆者認為，孤兒作品這一概念的核心特點在于使用人與作品權(quán)利人之間無法建立聯(lián)系，無法進行作品使用事宜的充分洽談，從而缺少了討價還價（bargaining）的談判過程。著作權(quán)集體管理組織并不能代表作品真正的權(quán)利人，其代替作者行使權(quán)利只是某一個階段，當權(quán)利人重新出現(xiàn)時，作品的著作權(quán)仍然完好無損歸于權(quán)利人。嚴格來說，著作權(quán)集體管理組織管理的作品，仍屬于“無主”狀態(tài)，因此仍是孤兒作品的一種。

孤兒作品產(chǎn)生的原因是多方面的，但究其根本，其產(chǎn)生是由于著作法領(lǐng)域的自動保護原則。1908年《伯爾尼公約》柏林修訂文本第5條第二款規(guī)定：享有和行使依國民待遇所提供的（著作權(quán)）有關(guān)權(quán)利時，不需要履行任何手續(xù)。這就是自動保護原則，即對著作權(quán)的保護不能以履行任何手續(xù)為前提條件。作品自創(chuàng)作完成后即自動享有著作權(quán)，不需要交存復制品到某一公共機構(gòu)，或在某一官方機構(gòu)登記、注冊、繳納費用。在自動保護原則下，作品一旦完成便受保護，版權(quán)人無須向行政機關(guān)進行登記，作品上的署名成為推定權(quán)利最主要的依據(jù)，一旦這一聯(lián)系被切斷，使用人無法通過行政機關(guān)確定權(quán)利人，也極難通過其他途徑來確定作品的版權(quán)信息，由此產(chǎn)生了孤兒作品。其次，信息技術(shù)的發(fā)展以及互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的普及成為孤兒作品的大量產(chǎn)生的催化劑。歐盟在《綠皮書：知識經(jīng)濟中的版權(quán)》中提出，孤兒作品問題在數(shù)字化進程中日益凸顯。傳統(tǒng)的作品傳播方式以復制、發(fā)行為主，附著、標記在實體作品上的版權(quán)信息較為固定，而在互聯(lián)網(wǎng)時代，版權(quán)信息與數(shù)字作品之間僅靠某些數(shù)據(jù)確定，在頻繁的傳播過程中，這些數(shù)據(jù)極易丟失或者被替換，從而使作品的原出處及原版權(quán)人的信息模糊，產(chǎn)生大量孤兒作品。

“孤兒作品”利用困境所引發(fā)的問題

著作權(quán)的立法目的是“保護著作權(quán)人，以鼓勵創(chuàng)作，從而創(chuàng)作更多更好的作品，以分享公眾。”設(shè)立著作權(quán)法有兩個宗旨：一是保護作者私人的著作權(quán)利，是保護公眾獲得知識的權(quán)利。這兩者在一般情況下是并重統(tǒng)一的，但在孤兒作品利用問題上兩者很難同時兼顧。孤兒作品問題凸顯的時代，是版權(quán)不斷擴張的時代。復制技術(shù)的發(fā)展，使得侵害版權(quán)人利益的群體，不僅僅是一些盜版商，更有可能是處于流通末端的分散的個人使用者。孤兒作品的存在，使有使用需求的人與作品著作權(quán)人之間的直接對話或協(xié)商變得非常困難或者幾乎不可能，更使作者的私人利益受損，又使公眾獲取作品的公共利益受損。一方面，作者無法知道自己的作品被使用，喪失了對作品的控制權(quán)。一旦有人非法使用該作品，作者也不能獲得該作品本來可以給予其的經(jīng)濟上的或其他方面的利益。其通過作品所能獲得的思想與成就上的認可，名譽的獲得等精神利益也被侵害。另一方面，公眾無法確定該孤兒作品是否存在權(quán)利人，如果使用該作品，權(quán)利人是否會在將來某一天出現(xiàn)，控訴其對作品的使用屬于侵權(quán)？在一個嚴格的版權(quán)保護體系下，這種顧慮將導致使用人放棄對作品的使用，進而放棄某些創(chuàng)作活動。如果此時使用人轉(zhuǎn)向其他作品，創(chuàng)作成本無疑被無意義地增加了。此時孤兒作品作為一種有益的資源被閑置，長遠看來，必將對社會整體的創(chuàng)造活力產(chǎn)生負面影響。針對孤兒作品使用方面的現(xiàn)實困境，對孤兒作品的授權(quán)、使用規(guī)則和相關(guān)權(quán)利義務(wù)的設(shè)定進行合理、適當?shù)姆砂才攀欠浅１匾椭匾摹慕?jīng)濟學角度來看，對孤兒作品利用過程中涉及的作品的著作權(quán)人、作品利用需求人以及社會公眾之間的利益平衡作出適當安排，將有利于實現(xiàn)社會福利的最大化，有利于數(shù)字化環(huán)境下在著作權(quán)人與使用需求者及社會公眾之間尋找到新的利益平衡點。

我國現(xiàn)行法律對孤兒作品問題的規(guī)制

我國《著作權(quán)法》沒有使用“孤兒作品”這一術(shù)語，相關(guān)的法律規(guī)定也極少。僅有的規(guī)定為《著作權(quán)法實施條例》第 13 條、《著作權(quán)法》第 19 條以及《繼承法》第 32 條等。

·“無人繼承的著作財產(chǎn)權(quán)”

按照我國《著作權(quán)法》第十九條第一款，版權(quán)屬于公民的，公民死亡后，其著作財產(chǎn)權(quán)依照繼承法的規(guī)定轉(zhuǎn)移。按照《繼承法》第三十二條規(guī)定，無人繼承又無人受遺贈的遺產(chǎn)，歸國家所有；死者生前是集體所有制組織成員的，歸所在集體所有制組織所有。另根據(jù)《著作權(quán)法》第十九條第二款，版權(quán)屬于法人或者其他組織的，法人或者其他組織變更、終止后，其著作財產(chǎn)權(quán)由承受其權(quán)利義務(wù)的法人或者其他組織享有；沒有承受其權(quán)利義務(wù)的法人或者其他組織的，由國家享有。由上述規(guī)定可以推斷，在我國法律上，孤兒作品的版權(quán)最終歸國家或集體組織所有。這一規(guī)定不合乎著作權(quán)法理，不利于作品傳播，反而增加社會成本。現(xiàn)實生活中，并沒有一個確定的主體代表國家對該部分作品行使著作財產(chǎn)權(quán)，也沒有對這類作品的國有狀態(tài)進行登記或者公示。實踐中，代表國家行使這一類著作權(quán)的是相關(guān)行政部門，然而，大量“沒有權(quán)利義務(wù)承受人”的作品并沒有被國家管理。對這一部分作品，日本和我國臺灣的解決方法是使其進入公共領(lǐng)域。這類作品的使用狀態(tài)其實已與公共領(lǐng)域的作品無異，出于提高使用人對其行為的法律后果的可預(yù)測性，以及促進社會公共福利的考慮，這類作品應(yīng)被直接歸于公共領(lǐng)域。

·“作者身份不明的作品”

《著作權(quán)法實施條例》第十三條規(guī)定了對作者身份不明確的未發(fā)表的作品的使用，即作者身份確定前，由作品原件的所有人行使除署名權(quán)以外的著作權(quán)。但未明確規(guī)定如果之后作者出現(xiàn)，是否應(yīng)當向其支付之前的使用費。也未規(guī)定對無法找到版權(quán)人的已發(fā)表的作品應(yīng)當如何使用以及之后如果版權(quán)人出現(xiàn)應(yīng)當如何收取使用費等內(nèi)容。另外，對于“原件”的判斷也是極為困難的，事實上，并非所有作品都有“原件”與復制件之分，原件的認定在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下尤其具有相當?shù)碾y度。美術(shù)作品中有一部分可能比較容易區(qū)分和認定，但其他作品除非有創(chuàng)作手稿或底稿，否則很難認定；網(wǎng)絡(luò)作品更是很不容易甚至幾乎不可能認定 ；況且即使有手稿，也可能存在爭議當事人都有手稿的情況。因此，該規(guī)則的適用空間十分有限，不足以為孤兒作品的合法、有效利用提供充分的制度支撐。

完善立法建議

針對我國的立法現(xiàn)狀，參酌外國研究者的主張和各國的不同做法，應(yīng)當將有關(guān)孤兒作品的情形納入法定許可的范疇，明確規(guī)定使用的條件為使用人應(yīng)當盡到勤勉的努力尋找版權(quán)人而無法找到，同時規(guī)定判斷是否盡到勤勉的努力的標準和應(yīng)支付使用費的范圍。法定許可制度一方面可以保障公眾能夠及時獲得和使用作品，擴大作品的傳播范圍，滿足公眾對作品的需要。另一方面，也使版權(quán)人仍然能夠通過其作品被使用而獲得必要的收益，補償其創(chuàng)作投資并激勵其進一步從事智力創(chuàng)作活動，并且在更大范圍和程度上拓展了其獲得利益的空間，以及擴大其作品影響和聲望的領(lǐng)域。同時，對社會來說也有益，因為廣泛地傳播和使用作品意味著傳播知識和信息的公共利益。

為使立法規(guī)定科學化與合理化，應(yīng)針對不同情形下的孤兒作品，采取不同的規(guī)定。我國在進行法定許可時，可以借鑒美國《2008 年孤兒作品法案》對孤兒作品權(quán)利人的救濟，即金錢合理賠償與禁制令救濟。合理賠償適用于營利性使用者，禁制令適用于非營利性組織，這種規(guī)定可以有效弱化營利性使用者的風險，能較好地平衡作者與使用人的利益。具體如下：

第一，對于孤兒作品使用人經(jīng)過合理勤勉搜尋后仍無法找到權(quán)利人的，如果其對作品的使用不可替代，并且沒有改變作品原本的利用方式，那么當權(quán)利人重新出現(xiàn)后，不得禁止其出現(xiàn)以前的使用。但是權(quán)利人可以主張金錢賠償，并決定是否再授權(quán)使用。

第二，如果使用人是非營利性組織，經(jīng)過合理勤勉尋找權(quán)利人，對作品進行不可替代的使用且沒有改變作品原利用方式的，可免除其侵權(quán)責任。此時如果使用人利用該作品創(chuàng)作出衍生作品（如進行改編、演繹、數(shù)字化等），不得禁止使用人對衍生作品的使用。但權(quán)利人可以主張合理的使用費。

第三，如果使用人是營利性組織，出于商業(yè)目的使用孤兒作品并改變了作品原利用方式，這種情況下應(yīng)適用強制許可方式。使用人應(yīng)先獲得行政機構(gòu)的強制許可證，交納合理的許可費用后才能進行使用。這樣不僅可以保護權(quán)利人的利益，也能降低營利性組織對作品進行商業(yè)使用的風險。

（作者單位：上海大學法學院）