垃圾短信的違法性分析及其治理對策探討

【摘要】手機短信已成為人們生活中信息交流和溝通的主要方式之一，但大量的垃圾短信的出現，直接侵害手機用戶的各種權利，成為全球性的公害。如何解決垃圾短信侵權問題也成了國內外各國研究的熱點問題。本文著重探討垃圾短信的違法性及其法律治理對策。

【關鍵詞】垃圾短信；違法性；法律對策

中圖分類號：D9

一、垃圾短信的界定

（一） 垃圾短信的概念

所謂垃圾短信是指：未經接受者同意的、包含違背法律規定或具有廣告信息內容的或以惡意報復他人為目的的、侵害接受者通信自由、生活安寧或違背社會善良風俗的信息。①

（二） 垃圾短信的構成要件②

所謂垃圾短信的構成要件是指，某一短信是否構成法律上的垃圾短信所應具備的條件。筆者認為其包括以下幾個方面：

1.其內容具有違法性或者廣告性

2.未經接收者同意，擅自發短信到消費者的信息終端

3.垃圾短信的發布違背公序良俗及相關法律強制性規定

4.垃圾短信造成對公民安寧權、通信自由權等一系列基本權利的侵犯

二、垃圾短信的違法性分析

（一） 垃圾短信違法性的主要表現形式

1.信息內容違法

對于垃圾短信的內容來說，如果它本身就是違法信息，如黃色、淫穢信息，那么，對于這類違法信息者來說，就應該受到國家關于對信息（服務）監管法律、法規、規章予以規制。

2.廣告內容違法

即使垃圾短信作為信息本身并不違法，但是，由于這種短信一般屬于廣告法上的廣告，而從廣告法的規定來看，這類短信在內容上往往違反廣告法的有關規定，如虛假短信本身可以構成虛假廣告等廣告違法行為。

3.制作上的違法

這些垃圾短信廣告的廣告經營者、發布者不僅不進行相應的審查，而且往往是正在明知是虛假廣告還進行代理和發布，因此這些廣告代理、經營和發布行為本身也屬于廣告法上的違法行為。另外，對于那些必須經過主觀機關審批方能發布的廣告，在利用垃圾短信發布時往往逃避審批，因此，也具有違法性。

4.發布和傳播上的違法

未經同意擅自向他人發送垃圾短信的行為屬于消費者權益保護法上的強迫接受服務行為或屬于一種侵犯他人通信自由的行為。

5.電信運營商的行為違法

作為為垃圾短信提供傳輸通道的電信運營商未盡應有的監管或合理注意義務。由于所有的垃圾廣告都必須經過電信運營商的網絡才能發送到終端用戶的手機，而對于一般的垃圾短信，目前的電信運營商在技術完全可以識別出來，因此，應該對此承認應有的注意或監管義務。

（二） 垃圾短信所侵犯的公民權利

1. 財產權

財產權是指通過對有體物和權利的直接支配，或者通過對他人請求為一定行為（包括作為和不作為）而享受生活中的利益的權利。③垃圾短信對公民財產權的侵犯包括在通過短信進行財產詐騙型、通過回復短信騙取資費型以及對手機功能的額外使用而造成的財產損害型。

2. 健康權

目前，隨著手機短信的頻發，其中的垃圾短信已成泛濫之勢，形形色色的不良信息不斷騷擾著人們，干擾著人們的正常生活，已然成為一種新的社會污染。由于這些垃圾短信的到來是不分時間的，所以有時會影響人們的休息，而且有的內容恐怖血腥、低俗不堪，這對于被動接受者來說是一種視覺污染，影響身心，久而久之，會侵害手機用戶的健康。

3. 隱私利益及個人信息保護權

垃圾短信發送過程中對作為個人信息重要組成部分的手機號碼及相關信息的獲取，直接侵犯了公民的隱私利益。個人信息安全的保障成為隱私利益保障中的重要內容。

4. 通信自由與通信秘密權

通信自由包括權利人進行通信的自由，也包括權利人有權拒絕接受未經其同意的信息，但是就垃圾短信而言其接受者不能不接受，因此侵害了通信自由，而通信秘密指權利人有權保持其通信內容、通信方式和通信地址等權利，目前很多垃圾短信的發布者通過竊取他們手機號碼發布垃圾短信，因此侵犯了權利人的通信秘密。

5. 生活安寧權

公民的生活安寧權，所謂生活安寧權，即主體為維持正常、安靜的生活環境所享有的不受非法干擾的具體人格權。垃圾短信之所以被稱為\"垃圾\"就是因為它無孔不入，對人們的生活造成了極大的困擾，比如一天都要收到幾條甚至幾十條垃圾短信，特別是在休息時間收到垃圾短信會讓人覺得不勝其煩。這種行為必然侵犯了公民的生活安寧權。④

三、垃圾短信的法律治理對策

1、對目前的有關法律進行專門性的修改和司法解釋。

在現行法律條文的內涵和外延允許的范圍內，最便捷最經濟的做法就是對目前的有關法律進行司法解釋，使僵硬的法條變的鮮活，從而可以調整新出現的法律關系。

2、補充相關立法。

我國利用手機短信作案的犯罪事件呈逐年上升的趨勢，這類案件具有隱蔽性強、危害性大、犯罪成本低等特點。究其原因，其中之一就是由于目前沒有專門的法律法規對此進行規定，而且，參照國外的立法情況，僅僅對垃圾短信的發送者進行經濟制裁是遠遠不夠的。這類違法行為的社會危害性已經達到了應受刑罰懲罰的程度，不動用刑事法律是不能排除其\"惡\"的。為了從根本上治理垃圾短信問題，我國目前亟待補充相關立法。

3、加快個人信息立法

因為垃圾短信很大程度上侵害了收件人的健康權和隱私權，或者說是安靜享受生活而不受不正當的干擾的權利。因此以保障手機用戶的財產權和隱私權為出發點制定相關反垃圾短信立法。在個人信息法中應將個人的手機號碼、家庭住址、醫藥檔案、職業情況等，都列入法律的保護范圍。中國社會科學院法學研究所研究員、中國法學會信息法學研究會副會長周漢華教授領銜起草的《中華人民共和國個人信息保護法》專家建議稿中規定侵害他人信息的就要承擔民事責任、行政責任或刑事責任。周漢華教授介紹，根據該稿，個人的手機號碼、家庭住址、醫藥檔案、職業情況等，將都屬于法律保護范圍。據社科院的一份資料顯示，近年來，通過手機、互聯網侵害個人信息的現象正在國內大量出現，與此同時，全世界50多個國家建立起了個人信息保護體系，是否有這部法律甚至還成為一些國家設置貿易壁壘的借口。相關專家呼吁，盡快出臺《個人信息保護法》意義重大。

四、結語

我國的垃圾短信管理急需有力的法律法規和行政慣例來支撐，形成以法律手段為主，技術手段和行業自律為輔的綜合治理多維管理模式，只有這樣，消除垃圾短信才能最終實現。

參考文獻

[1]陳柏安：《手機垃圾短信的法律問題評析》，《法治論叢期刊》，2005年第20卷第6期

[2]劉凱娟、胡林蓉：《垃圾短信民事侵權責任的規范分析》，《法制與經濟》，2008年第9期

[3]謝懷栻：《論民事權利體系》，《法學研究》，1996年第2期

[4]黃榮楠：《垃圾短信侵犯隱私權與安寧權》，《檢察風云》2008年第10期