從王老吉商標(biāo)之爭(zhēng)中學(xué)到了什么？

中國(guó)對(duì)外貿(mào)易：本案的焦點(diǎn)在于廣藥集團(tuán)與鴻道集團(tuán)簽訂的商標(biāo)許可補(bǔ)充協(xié)議是否有效，您有何看法?

桂慶凱：雖然涉案各方?jīng)]有完全披露許可協(xié)議的具體內(nèi)容，但我們從本案糾紛的發(fā)生以及曲折而多變的爭(zhēng)議解決過(guò)程，加之各有關(guān)方在媒體的公開(kāi)言論，可以判斷：對(duì)于基礎(chǔ)許可協(xié)議，在內(nèi)容上存在約定不充分的問(wèn)題，基礎(chǔ)許可協(xié)議是一切糾紛產(chǎn)生的根源。目前媒體用“斷頭許可”這個(gè)聽(tīng)上去有點(diǎn)讓人毛骨悚然的詞來(lái)形容“商標(biāo)權(quán)人因許可合同到期等原因，不同意再授予或續(xù)簽許可協(xié)議的情形”。我想這個(gè)“斷頭”指的是對(duì)被許可人的影響，即其經(jīng)過(guò)多年的投入和努力，所培養(yǎng)起來(lái)的一“頭”被斬?cái)嗔耍欢ㄓ兄芰艿慕逃?xùn)；而對(duì)于許可人來(lái)說(shuō)，獲得了別人的“頭”，可能從此變得聰明無(wú)比，也可能由于肌體的排異性而導(dǎo)致無(wú)法使這個(gè)“頭”活下去。

中國(guó)對(duì)外貿(mào)易：“孩子拉扯大了，人家親生父母要來(lái)抱走總不能不給?！睂?duì)于孩子的親生父母和領(lǐng)養(yǎng)人，您認(rèn)為從中可以吸取的教訓(xùn)是什么?

桂慶凱：從被許可人的角度，“斷頭”二字將此類許可的厲害刻畫得淋漓盡致，被許可人可以從中吸取的教訓(xùn)是什么呢?我想無(wú)非有如下幾點(diǎn)：

第一，是否選擇此種經(jīng)營(yíng)方式一定要慎之又慎。為什么費(fèi)精力、財(cái)力、智力去培育屬于別人的品牌，決定之前應(yīng)充分預(yù)估此類經(jīng)營(yíng)的可行性和風(fēng)險(xiǎn)性，在他人的血淚中吸取經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。

第二，如果企業(yè)單純從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析認(rèn)為從零開(kāi)始打造一個(gè)品牌難度大，成功的可能性小，寧愿選擇一個(gè)已經(jīng)具有一定知名度，或者有著潛在的培育能力的品牌去獲得許可，則一定在簽訂許可合同時(shí)周全地考慮和約定許可合同到期后的各種安排，包括許可期間的投入以及品牌價(jià)值的激增如何在許可合同到期后進(jìn)行核算、補(bǔ)償；更重要的許可合同到期后續(xù)簽許可合同的優(yōu)先權(quán)的確定以及如何確保這種優(yōu)先權(quán)真正的具有可操作性，即優(yōu)先權(quán)能夠現(xiàn)實(shí)性地獲得實(shí)現(xiàn)，合理地可操作性的違約責(zé)任的約定等等內(nèi)容。

對(duì)于許可人來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)充分重視的則是能夠在簽訂合同時(shí)對(duì)被許可人在許可期間基于使用被許可的商標(biāo)而衍生出來(lái)的其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利，例如著作權(quán)、專利權(quán)、其他商標(biāo)權(quán)，以及反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法下的知名商品特有的包裝、裝潢或者商業(yè)秘密等權(quán)利如何做出約定和安排。這些都是確保許可人在收回被許可的商標(biāo)后順利地在巨人的肩膀上繼續(xù)前進(jìn)的重要工具，是防止未來(lái)糾紛的必要準(zhǔn)備。

我上述所說(shuō)的都是一種理想的法律狀態(tài)，雙方都盡可能將各種可能性做出約定，但顯而易見(jiàn)的是，在現(xiàn)實(shí)商業(yè)經(jīng)營(yíng)的博弈過(guò)程中，如果苛求理想的法律約定狀態(tài)，則可能協(xié)議談不下來(lái)，很多經(jīng)營(yíng)活動(dòng)無(wú)法啟動(dòng)。例如本案，我總是在想從常理來(lái)看，加多寶不應(yīng)當(dāng)不知曉如果其自己生產(chǎn)銷售紅罐王老吉，廣藥生產(chǎn)銷售綠色利樂(lè)包裝的王老吉，廣藥肯定會(huì)坐享漁翁之利于加多寶強(qiáng)大的“怕上火，喝王老吉”廣告的效應(yīng)。但加多寶為什么還是選擇這種紅綠屬兩家的經(jīng)營(yíng)模式呢，不排除當(dāng)初談許可時(shí)就是那種“或者簽字或者走人”的情況。從商人獲利的角度分析利弊得失后，他們還是選擇了“共贏”的方略，在許可費(fèi)的數(shù)額上可以尋求一些補(bǔ)償。無(wú)論未來(lái)的結(jié)果如何，如果加多寶從受許可王老吉最終還是盈利大于損失，可能就沒(méi)有背離受許可的初衷。大多時(shí)候，未來(lái)商業(yè)的成功與否，以及成功的規(guī)模，是在簽訂合同當(dāng)時(shí)所無(wú)法預(yù)見(jiàn)的。尤其是成功得力于受許可后成功的商業(yè)運(yùn)作，優(yōu)秀的管理人才的引入等。

總之，如果法律人眼中的理想法律狀態(tài)與商人眼中的商業(yè)運(yùn)行模式能做一點(diǎn)點(diǎn)結(jié)合，我們不苛求完美的結(jié)合，對(duì)于商業(yè)企業(yè)來(lái)說(shuō)就是一種巨大的優(yōu)勢(shì)。

中國(guó)對(duì)外貿(mào)易：加多寶保留對(duì)王老吉品牌增值部分的追索權(quán)，您認(rèn)為這當(dāng)中如何體現(xiàn)公平性?

桂慶凱：就基礎(chǔ)許可合同，如果合同沒(méi)有對(duì)到期后被許可人所作的巨大商業(yè)廣告投入而使被許可商標(biāo)的價(jià)值劇增如何在雙方之間做出安排、核算做出約定，是不是許可人就能直接收回被許可的商標(biāo)。這里面可能涉及對(duì)價(jià)以及是否構(gòu)成顯示公平等合同法問(wèn)題。

除了單務(wù)合同，對(duì)于雙務(wù)合同，在簽約時(shí)我們考慮對(duì)價(jià)，法律通常不干預(yù)正常的商業(yè)人對(duì)對(duì)價(jià)(consideration)的處置和安排，你如果自愿用100元錢去買價(jià)值僅一元的商品，法律不會(huì)干涉。但如果像本案的情況，加多寶斥資干億樹(shù)立起的第一品牌，最終合同到期只能拱手相讓，沒(méi)有任何補(bǔ)償，加多寶獲得的僅僅是許可期間的利益；而廣藥除獲得了預(yù)期的許可費(fèi)外，仍“意外”獲得了價(jià)值連城的一個(gè)頂級(jí)的商業(yè)品牌，這僅僅是正常的商業(yè)損失和獲利呢，還是許可合同的內(nèi)容已經(jīng)屬于顯示公平問(wèn)題呢，如果是顯示公平還有撤銷時(shí)效等問(wèn)題。此外，如果不構(gòu)成顯示公平這個(gè)基礎(chǔ)許可合同是否涉及《合同法》中的第六十二條的約定不明確等問(wèn)題，都值得思考和研究。

中國(guó)對(duì)外貿(mào)易：廣藥集團(tuán)與鴻道集團(tuán)簽訂的商標(biāo)許可補(bǔ)充協(xié)議是否有效，取決于鴻道集團(tuán)陳鴻道是否向李益民行賄。您對(duì)廣藥集團(tuán)與鴻道集團(tuán)簽訂的商標(biāo)許可補(bǔ)充協(xié)議的效力問(wèn)題怎么看?

桂慶凱：關(guān)于廣藥集團(tuán)與加多寶母公司鴻道(集團(tuán))有限公司簽訂的《“王老吉”商標(biāo)許可補(bǔ)充協(xié)議》和《關(guān)于“王老吉”商標(biāo)使用許可合同的補(bǔ)充協(xié)議》的效力問(wèn)題，李益民和陳鴻道共計(jì)300萬(wàn)港元的賄賂案與兩個(gè)補(bǔ)充協(xié)議的關(guān)系是一個(gè)比較有趣的法律游戲。不是每一個(gè)刑事案件都會(huì)必然導(dǎo)致相應(yīng)的民事合同的無(wú)效。如果加多寶的行賄僅僅是獲得續(xù)簽的機(jī)會(huì)而并非涉及合同的價(jià)款的降低，則合同不應(yīng)當(dāng)判無(wú)效。本案似乎存在這樣的問(wèn)題，基礎(chǔ)合同中約定加多寶的在同等條件下的優(yōu)先續(xù)簽資格，不行賄這種資格也應(yīng)當(dāng)被成就，行賄使得這種資格被事實(shí)上所成就了。

如果說(shuō)行賄涉及到了不合理低的許可費(fèi)，則可能影響合同的效力。

因此，在判斷行賄案件對(duì)補(bǔ)充協(xié)議的影響這一點(diǎn)上，在陳鴻道無(wú)法到案的情況下，李益民在受賄案中的供述內(nèi)容似乎顯得非常重要。

如果基于受賄而給予加多寶非常不合理低廉的許可費(fèi)，這里確實(shí)涉及到是否應(yīng)當(dāng)適用《合同法》第52條第2項(xiàng)規(guī)定：“惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益”的，合同無(wú)效。我對(duì)此的認(rèn)識(shí)為：雖然實(shí)施或者涉嫌刑事犯罪的個(gè)人是李益民或陳鴻道，但這里面可能也涉及法人犯罪問(wèn)題，尤其是行賄方。52條的惡意串通應(yīng)當(dāng)是合同雙方的惡意串通。如果不合理低廉的許可費(fèi)是雙方交易的對(duì)象，李益民和陳鴻道的行為可以認(rèn)定雙方的串通，但如何認(rèn)定“損害”，是否真的有損害。這里又涉及到核定許可費(fèi)的基礎(chǔ)，是在原有基礎(chǔ)許可合同基礎(chǔ)上去衡量，還是建立在自1995年截止到2002年，加多寶已經(jīng)使得這個(gè)商標(biāo)價(jià)值激增的基礎(chǔ)上去談續(xù)簽許可費(fèi)。如果許可費(fèi)的確定考量的是2002年、2003年當(dāng)時(shí)的水平，還要考量是否是同等條件下優(yōu)先續(xù)簽權(quán)的實(shí)現(xiàn)，還是雙方都心里明知許可費(fèi)很低，加多寶占了大便宜。

合同無(wú)效的認(rèn)定是應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握的，推翻已有交易秩序，會(huì)產(chǎn)生大規(guī)模的連鎖反應(yīng)。例如在無(wú)效合同基礎(chǔ)上衍生的各種其他合同的效力和履行問(wèn)題。例如，該案今年5月28日，廣藥召開(kāi)了發(fā)布會(huì)，認(rèn)為2010年廣藥與加多寶的合同就到期了，此后加多寶打著王老吉所獲得的收入都為非法所得，擬獲得75億元利潤(rùn)為“非法所得”，將以此作為索賠依據(jù)。

大多數(shù)情況下，無(wú)效的認(rèn)定未必能達(dá)到法律效果、經(jīng)濟(jì)效果和社會(huì)效果的完美結(jié)合。以前我總認(rèn)為只有中國(guó)的法院講究社會(huì)、經(jīng)濟(jì)效果，去年在舊金山法學(xué)院我選了合同法課程，我驚訝的是美國(guó)的合同法律也非常強(qiáng)調(diào)案件判決的社會(huì)價(jià)值和效果。法律作為人類精神文明的重要成果，雖然不同法域，還是有許多共性的。

中國(guó)對(duì)外貿(mào)易：廣藥推出的紅罐與加多寶_直經(jīng)營(yíng)的紅罐非常相似，兩個(gè)紅罐之間必然存在知識(shí)產(chǎn)權(quán)沖突問(wèn)題。作為專業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟律師，您怎么看?

桂慶凱：這里或者涉及到外觀專利的侵權(quán)的問(wèn)題或者是侵犯知名商品特有的裝潢問(wèn)題。

如果加多寶有外觀專利，從時(shí)間上看，似乎也過(guò)了10年期限。因此就出現(xiàn)了新的問(wèn)題，外觀專利到期后，能否轉(zhuǎn)用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法獲得保護(hù)。這個(gè)問(wèn)題很值得研究。在美國(guó)，專利屬于聯(lián)邦法律，反不正當(dāng)法屬于州法律，幾個(gè)著名的案例禁止到期專利獲得反法的保護(hù)，認(rèn)為這違反了聯(lián)邦所授予的專利壟斷權(quán)的立法初衷。但我國(guó)似乎不存在這個(gè)問(wèn)題，部分學(xué)者和法官認(rèn)為該案如果加多寶外觀權(quán)到期，則可用知名商品的特有裝潢作為權(quán)利基礎(chǔ)來(lái)主張權(quán)利，當(dāng)然需要大量的舉證費(fèi)用。

“怕上火，喝王老吉”這句家喻戶曉的廣告語(yǔ)加多寶有何種權(quán)利，值得研究。是否有著作權(quán)，可謂仁者見(jiàn)仁，智者見(jiàn)智。關(guān)鍵是獨(dú)創(chuàng)性的問(wèn)題。由于著作權(quán)法保護(hù)的是獨(dú)創(chuàng)性的智力成果，所以，如果廣告語(yǔ)不具有獨(dú)創(chuàng)性，當(dāng)然也就不受著作權(quán)保護(hù)。這就是，并非所有的廣告語(yǔ)都受著作權(quán)法保護(hù)的原因。從另外一個(gè)角度來(lái)講，“廣告語(yǔ)是作者獨(dú)立完成的，與他人的作品相比該廣告語(yǔ)代表了自己的個(gè)性和特點(diǎn)，就應(yīng)當(dāng)受著作權(quán)法保護(hù)”。相當(dāng)一部分人認(rèn)為這句廣告語(yǔ)獨(dú)創(chuàng)性太低，無(wú)著作權(quán)。但如果沒(méi)有著作權(quán)，是否能有其他權(quán)利獲得保護(hù)。否則，

“和其正”是否可以大規(guī)模的使用“怕上火，喝和其正”。