“公眾參與式行政”程序法制度之價(jià)值考量

摘 要：在現(xiàn)代行政模式的發(fā)展背景下，傳統(tǒng)行政法奉行為經(jīng)典的 “傳送帶”模式理論已顯現(xiàn)出難以克服的弊端，而新興的公眾參與式行政是解決傳統(tǒng)模式不足的一劑良藥。參與式行政的程序制度價(jià)值取向問題是參與式行政程序制度中的核心部分，我國(guó)公眾參與程序法制度的價(jià)值取向應(yīng)是民主價(jià)值優(yōu)先、兼顧效率價(jià)值。

關(guān)鍵詞：公眾參與；程序；模式，民主

中圖分類號(hào)：DF3 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2012）11-0192-03

啟蒙思想家盧梭曾說：人民作為一個(gè)整體，直接地、在場(chǎng)地參與和決定，是政治統(tǒng)治合法性的基礎(chǔ)。他同時(shí)強(qiáng)調(diào)：人們必須親自參與法律的制定和各種決策，法律和決策都應(yīng)當(dāng)以“公意”作為唯一基礎(chǔ)，在這樣的條件下，人們“通過服從自己為自己制定的法律就可以獲得自由” [1]。可見，在古典民主理論家的視野中，人民直接參與和自我管理，是實(shí)現(xiàn)政府法治規(guī)則合法性的前提條件；同時(shí)，良好的公眾參與也為法律規(guī)則的實(shí)施與執(zhí)行創(chuàng)造良好的人文環(huán)境和社會(huì)氛圍。

一、公眾參與式行政的必要性

（一）傳統(tǒng)行政模式的局限性

在傳統(tǒng)行政法“無法律即無行政”時(shí)代，由于過度擔(dān)心行政權(quán)擴(kuò)張所導(dǎo)致的濫用風(fēng)險(xiǎn)，使更多的用法律規(guī)則控制行政權(quán)作用的理念成為主流。其中最具典型代表意義的是英美法系奉為經(jīng)典的“傳送帶理論”。即：（1）由人民選舉代表組成代議機(jī)構(gòu)，代議機(jī)構(gòu)代表民意制定法律規(guī)則；（2）行政機(jī)關(guān)作為代議機(jī)構(gòu)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，遵守代議機(jī)構(gòu)制定的法律規(guī)則并嚴(yán)格執(zhí)行之；（3）司法機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)是否執(zhí)行法律規(guī)則進(jìn)行普遍的、有效的司法審查。這樣，就實(shí)現(xiàn)了人民—議會(huì)—政府—人民的“意志”傳輸，并且由法院作為這種意志傳輸?shù)木葷?jì)方和監(jiān)督者。

不可否認(rèn)的是，“傳送帶理論”是建立在這樣的前提條件上的：首先，立法機(jī)關(guān)有能力提供行政過程的具體規(guī)則并反映民意；其次，行政機(jī)關(guān)只是執(zhí)行規(guī)則的工具，不應(yīng)當(dāng)具有自由裁量的空間；第三，法院進(jìn)行司法審查應(yīng)是普遍的和可獲得的并能夠產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響力。

毫無疑問，對(duì)于“傳送帶理論”的三個(gè)前提，在現(xiàn)代“福利行政”時(shí)期行政權(quán)高度擴(kuò)張的背景下，早已不再現(xiàn)實(shí)。立法機(jī)關(guān)出于對(duì)行政專家的專家技術(shù)理性尊重，對(duì)于行政機(jī)關(guān)更多的是一種“概括式授權(quán)”，其標(biāo)準(zhǔn)是模糊并寬泛的；同時(shí)，行政自由裁量權(quán)早已成為一種普遍的事實(shí)；最后，基于行政的專業(yè)化以及自由裁量權(quán)的泛濫，司法審查的可實(shí)施性與有效性受到了明顯的削弱。

以上分析傳統(tǒng)行政“傳送帶”模式的目的是，運(yùn)用單純的控權(quán)理念和制度已不能完全適應(yīng)現(xiàn)代行政的需要。要?jiǎng)?chuàng)設(shè)新的規(guī)則，必須著眼于行政過程的新特點(diǎn)。應(yīng)該看到，從警察行政到福利行政的轉(zhuǎn)變，形式上體現(xiàn)在行政領(lǐng)域的大范圍擴(kuò)張，事實(shí)上行政已經(jīng)被推到了社會(huì)問題的最前沿，必須面對(duì)新生的行政事務(wù)涉及的競(jìng)爭(zhēng)性利益并作出最優(yōu)化選擇。

由此看來，行政活動(dòng)已經(jīng)不可避免地出現(xiàn)了類似立法活動(dòng)的“政治化”色彩。行政機(jī)關(guān)根據(jù)寬泛的立法標(biāo)準(zhǔn)，行使行政自由裁量權(quán)，對(duì)大量相互競(jìng)爭(zhēng)的利益沖突進(jìn)行權(quán)衡解決的活動(dòng)，本質(zhì)上就是一個(gè)政治過程[2]。

（二）公眾參與行政程序制度的必要性

行政過程在新時(shí)期的政治化特點(diǎn)迫使行政模式必須進(jìn)行轉(zhuǎn)變。究竟采用什么樣的手段和途徑才能有效地實(shí)現(xiàn)行政目的，使行政權(quán)能高效運(yùn)作而不至于濫用？筆者認(rèn)為，其一、在行政過程中引入公眾參與機(jī)制；其二、大力發(fā)展程序規(guī)則和制度。

1.在行政過程中引入公眾參與機(jī)制

公眾參與是指社會(huì)大眾就公共生活中個(gè)體所關(guān)注的問題，以個(gè)體化、程序化、有序化的方式進(jìn)行意見表達(dá)、主張陳述、理由申辯，從而使政府公共政策最大化獲取民意，規(guī)則制定盡可能的反映民眾主張。針對(duì)上文提出的新時(shí)期行政活動(dòng)政治化的特點(diǎn)，筆者認(rèn)為，在行政過程中運(yùn)用公眾參與可以較好地應(yīng)對(duì)“立法授權(quán)模糊”等上述三個(gè)理論困境。這是因?yàn)椋海?）立法機(jī)關(guān)對(duì)于專業(yè)性的行政事項(xiàng)已大量采用授權(quán)立法的方式進(jìn)行，因此，具有立法屬性的行政規(guī)則制定應(yīng)該也必須參照立法活動(dòng)中盡可能吸納民意的方式。（2）自由裁量權(quán)的廣泛運(yùn)用給行政活動(dòng)帶來了高效的同時(shí)，也潛伏著濫用的風(fēng)險(xiǎn)， “在行政決定制作的過程中，認(rèn)定事實(shí)和適用法律的活動(dòng)本身就包含著自由裁量的因素。” [3]那么，運(yùn)用公眾參與至少可以增強(qiáng)對(duì)自由裁量權(quán)的監(jiān)控。因?yàn)椋妳⑴c增強(qiáng)了行政權(quán)運(yùn)作的透明性，公眾參與將更有助于自由裁量的理性化，有助于“以權(quán)利制約權(quán)力” [4]。（3）司法審查不能的困惑。總體來說，司法審查普遍性的喪失是由于法院對(duì)行政專家理性的尊重考慮，而如果能夠在專家理性和公眾參與之間尋求到一種平衡，則不但增強(qiáng)了普通民眾的專業(yè)學(xué)習(xí)能力，也使行政決定的社會(huì)適用力大大提高。（4）公共利益模糊化的困境。 “公共利益是多種利益組合而成之結(jié)構(gòu)。”加強(qiáng)公眾參與的廣度和深度雖然不能從概念層面清晰地厘清公共利益的內(nèi)涵和外延，但毫無疑問會(huì)使行政過程體現(xiàn)公共利益的可信度大大加強(qiáng)，使社會(huì)公眾對(duì)公共利益的感知更加清晰明確，從而使行政決定的實(shí)質(zhì)執(zhí)行力得以提高。

2.發(fā)展程序規(guī)則和制度

針對(duì)行政權(quán)“政治化”的新特點(diǎn)，我們應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是程序規(guī)則對(duì)于行政過程中各種利益的平衡與保障。即：在行政權(quán)對(duì)社會(huì)各種利益類型、利益沖突進(jìn)行分析、認(rèn)定、平衡、調(diào)解的過程中，使各個(gè)參與主體通過一系列正當(dāng)、有序、公開、透明的程序性規(guī)則，獲得一種普遍的人格尊重以及產(chǎn)生對(duì)于行政結(jié)果的良好期待。

（1）針對(duì)“立法授權(quán)模糊”，大量授權(quán)立法存在的現(xiàn)狀，制定行政立法程序規(guī)則，使得在行政授權(quán)立法過程中，至少可以使行政過程的產(chǎn)生步驟、順序、方式公開化、透明化，以程序規(guī)則控制代替內(nèi)容上的審查不能。（2）針對(duì)行政自由裁量權(quán)大量存在的現(xiàn)狀，通過制定一系列的行政行為程序規(guī)則，立法機(jī)關(guān)至少可以在最低標(biāo)準(zhǔn)上進(jìn)行行政控制。如：在行政機(jī)關(guān)裁量中聽證制度的實(shí)施可以使自由裁量的恣意行使受到極大限制。（3）針對(duì)司法審查有限性的現(xiàn)狀，實(shí)際上充分運(yùn)用行政過程中的程序控制一定意義上可以看做將司法審查的位置前移至行政過程。因?yàn)榇罅康男姓绦蛞?guī)則其實(shí)都是仿照司法規(guī)則的模式創(chuàng)建的，因此，盡管法院囿于其自身的權(quán)力屬性而不得不對(duì)行政權(quán)力放松管制，但是，通過類司法程序的行政程序之運(yùn)用，可以有效彌補(bǔ)司法程序監(jiān)督的無奈。（4）針對(duì)公共利益模糊化的標(biāo)準(zhǔn)缺失，程序規(guī)則的確立和運(yùn)用可以在一定程度上進(jìn)行彌補(bǔ)。行政過程本身已經(jīng)演變?yōu)橐环N“政治化”活動(dòng)。一項(xiàng)公共政策將對(duì)很多相關(guān)利益產(chǎn)生巨大影響，在利益的驅(qū)動(dòng)下，那些不同的利益主體為了追求自己的利益而展開競(jìng)爭(zhēng)[2]。此時(shí)，建立并完善行政程序規(guī)則的實(shí)施對(duì)于“公共利益”的整體把握具有積極意義，因?yàn)楣怖娓嗟氖窃趨⑴c個(gè)體心中的衡量，在程序中設(shè)置規(guī)則讓每個(gè)利益主體能夠充分地表達(dá)利益訴求、主張，使最終行政決定的公共利益概念判斷更加符合絕大多數(shù)人的利益觀點(diǎn)，這樣可以認(rèn)為，行政過程達(dá)到了公共利益所要求的行為方式。

二、公眾參與行政的程序思路

具體到參與式行政的程序設(shè)計(jì)思路，筆者認(rèn)為，除了一般性的程序運(yùn)作共性外，更應(yīng)該體現(xiàn)和關(guān)注在公眾參與活動(dòng)具體領(lǐng)域的特殊性。即：在基本行政程序理念充分考慮的前提下，對(duì)行政公眾參與中的具體程序制度設(shè)計(jì)要特別創(chuàng)設(shè)規(guī)則。

（一）參與式行政的具體程序思路

上文已述，公共參與式行政在行政過程中不僅是必要的、合理的，而且是完全可行的，因?yàn)樾姓^程往往都是和個(gè)體公民生活最為密切的領(lǐng)域，一旦公民可以毫無阻礙的實(shí)現(xiàn)在行政領(lǐng)域的參與權(quán)，一個(gè)“參與式”的社會(huì)就會(huì)良性運(yùn)行，這正是民主的實(shí)際表現(xiàn)。因此，民主既是一種靜態(tài)的制度安排，但更重要的是，它也是一種動(dòng)態(tài)的過程，一種生活方式 [2]。

但是，一方面，公眾參與是強(qiáng)調(diào)民主特性的，讓最廣大的社會(huì)公眾對(duì)可能影響自己權(quán)益的公共決定進(jìn)行參與和評(píng)價(jià)；另一方面，行政過程是強(qiáng)調(diào)高效快速的。那么，當(dāng)公眾參與進(jìn)入到行政領(lǐng)域成為參與式行政時(shí)，當(dāng)兩種價(jià)值取向碰撞時(shí)，我們應(yīng)該如何取舍？因此，我們必須回答在效率與民主的價(jià)值沖突中，如何選擇？筆者認(rèn)為，公眾參與式行政作為回應(yīng)行政新時(shí)期“政治化過程” 特點(diǎn)的產(chǎn)物，更應(yīng)該追求民主的價(jià)值目標(biāo)，相較而言，效率目標(biāo)應(yīng)退為第二位的價(jià)值選擇。這是因?yàn)椋?/p>

其一，公眾參與體現(xiàn)了政治化的過程的特點(diǎn)。“政治化過程”本身體現(xiàn)了一種利益的平衡與博弈，典型的體現(xiàn)“政治化過程”的權(quán)力模式就是立法權(quán)，立法活動(dòng)中各種利益糾結(jié)并存，而規(guī)則只有一個(gè)，其中必然會(huì)存在利益取舍的問題。而立法能做的就是尋求代表最大多數(shù)人利益的公共利益，盡管可能出現(xiàn)“公共利益模糊化”及“多數(shù)人統(tǒng)治”這樣尷尬的問題，但是追求規(guī)則的公共利益屬性自始至終都是立法活動(dòng)追求的目標(biāo)，而要實(shí)現(xiàn)此目標(biāo)，價(jià)值取向一定是偏向民主而非效率。那么，公眾參與式行政與立法活動(dòng)之間有什么相似性或聯(lián)系么？不難看出，公眾參與式行政正是為了解決立法對(duì)行政控制不能的困境應(yīng)運(yùn)而生的，立法授權(quán)的“概括化”客觀上造成了行政立法的大量出現(xiàn)，行政自由裁量權(quán)的泛濫，單純靠立法領(lǐng)域的民意表達(dá)已不能夠滿足對(duì)行政事項(xiàng)的立法監(jiān)督和制約。因此，將“類立法”式的公眾參與引入到行政領(lǐng)域中，可以被視為立法活動(dòng)模式的一種延伸，在短暫的立法活動(dòng)之外，公眾的參與權(quán)不應(yīng)總是處于“休眠”狀態(tài)，應(yīng)該有釋放和發(fā)揮的空間。所以，我們認(rèn)為，由于公眾參與式行政類的立法模式特性，它更加具有民主化的傾向，應(yīng)該將最大效能的反映民意作為首要目標(biāo)。

其二，公眾參與中利益組織化的表現(xiàn)。公眾參與在某種程度上是以民主理論作為基礎(chǔ)的，表達(dá)了民主制對(duì)于官僚制的對(duì)抗回應(yīng)[5]。主要適用于公共行政過程的公眾參與，在參與的主體方面不僅是個(gè)人的參與，而且包括組織的參與。相對(duì)分散的、未經(jīng)組織的利益而言，組織化的利益更能夠?qū)π姓Q定和政策的制定產(chǎn)生有利影響。因此，分散的利益也通常進(jìn)行動(dòng)員實(shí)現(xiàn)組織化，以期能夠在公眾參與過程中獲得更多的發(fā)言權(quán)。可以說，利益組織化是公眾參與制度賴以維系和有效運(yùn)轉(zhuǎn)的社會(huì)組織基礎(chǔ)。在這樣的共識(shí)下，公眾參與如果還是以追求效率價(jià)值為主導(dǎo)，顯然是與利益組織化的本質(zhì)相悖的。因?yàn)槔娴膮f(xié)調(diào)、組織、溝通、實(shí)踐，顯然是以追求更大公平為取向的。同時(shí)為了防止“管制俘獲”，①改變行政過程參與的結(jié)構(gòu)性不平衡，有些國(guó)家還專門設(shè)置了“公益代理人制度”，為未經(jīng)組織化的分散的個(gè)體利益做代表。如：美國(guó)的公共利益代理人制度中由司法部經(jīng)濟(jì)機(jī)遇辦公室代表未被組織化的窮人的利益。可見，這些制度的創(chuàng)設(shè)都是為了保證公眾參與的公平性、民主性，而絕不是為了追求迅捷的效率。

其三，公眾參與中信息公開化的要求。在個(gè)體參與公共行政的過程中，參與方對(duì)于有效行政信息的擁有和掌握，是有效和富有意義的公眾參與的基礎(chǔ)，是決定公眾參與質(zhì)量的關(guān)鍵所在，參與方的認(rèn)知、學(xué)習(xí)、行動(dòng)能力都依賴于信息的掌握。在信息匱乏或不對(duì)等的情況下，公眾參與方將失去參與的熱情及認(rèn)知、評(píng)價(jià)的能力。信息資源最大的特點(diǎn)在于其共享性，政府行政過程中的信息對(duì)于社會(huì)而言，是一種“公共物品”。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計(jì)，我國(guó)各級(jí)政府部門掌握著近90%的社會(huì)資源和數(shù)據(jù)庫[7]。信息公開不單只是公民知情權(quán)的體現(xiàn)，更成為政府部門的一項(xiàng)義務(wù)。那么，就信息公開制度看，它具有“雙刃劍”的作用，一方面，大量信息的公開會(huì)使參與各方的信息獲取量增大，雙方的信息溝通更加順暢，從而能在一定程度上提高行政效率；另一方面，信息的公開本質(zhì)上還是順應(yīng)民主的潮流，公開的目的是為了公正。由此看來，公眾參與中信息公開制度的首要價(jià)值追求仍然是公正性，效率性只是在結(jié)果意義上的附帶性目的。

其四，公眾參與中合意模式的必然選擇。行政行為是否一定是以強(qiáng)制力為后盾的公法行為？傳統(tǒng)大陸法系的“行政權(quán)不可處分性”是否一定不能逾越？行政機(jī)關(guān)是否能夠與相對(duì)人進(jìn)行一定程度的合意、協(xié)商、和解？這樣的合意行為是否意味著對(duì)于行政公共利益代表人身份的放棄？

以美國(guó)的ADR（Alternative Dispute Resolution）為代表的替代性糾紛解決辦法為行政過程的運(yùn)行提供了一個(gè)新的思路。ADR首先作為一種民事糾紛解決方法獲得了巨大成功，繼而于1990年代被引入行政領(lǐng)域。1990年，美國(guó)國(guó)會(huì)通過了《行政爭(zhēng)議解決法》，該法的目的是“授權(quán)和鼓勵(lì)聯(lián)邦行政機(jī)關(guān)適用調(diào)解、協(xié)商、仲裁或其他非正式程序，對(duì)行政爭(zhēng)議進(jìn)行迅速的處理。”（國(guó)會(huì)認(rèn)為，行政程序已變得越來越正式、昂貴和漫長(zhǎng)，這導(dǎo)致了不必要的時(shí)間耗費(fèi)，也使合意基礎(chǔ)上的爭(zhēng)議解決越來越不可能。而替代性解決方式將為行政決定帶來更具創(chuàng)造性的結(jié)果）。ADR最常用的有和解、調(diào)解、小型審判、仲裁等方式。

那么，在公眾參與中能否運(yùn)用這樣的替代性解決方式？為什么運(yùn)用合意性的替代糾紛解決方式表明公眾參與行政程序的民主化價(jià)值取向？近年來，學(xué)界已經(jīng)發(fā)現(xiàn)合意性行政并不存在理論上的障礙，傳統(tǒng)行政權(quán)不可處分性的觀點(diǎn)并不是不能突破的。在實(shí)踐中，也大量出現(xiàn)合意性的行政過程，如據(jù)最高人民法院研究室統(tǒng)計(jì)資料表明，1990—1999年，行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)執(zhí)行具體行政行為的案件數(shù)目大量增長(zhǎng)，但實(shí)際強(qiáng)制執(zhí)行的比例相當(dāng)?shù)停徽忌暾?qǐng)總數(shù)的12.25%；相反，自動(dòng)履行和執(zhí)行和解的比例卻相當(dāng)高，占申請(qǐng)總數(shù)的73.98%[8]。由此看來，合意性行政方式早已成為實(shí)踐中的常態(tài)。那么，在公眾參與行政領(lǐng)域引入合意式行政是否具備合理性？我們認(rèn)為，公眾參與行政過程本身就是主體多元化參與的體現(xiàn)，參與各方的意志明確表達(dá)，相互溝通交流，繼而達(dá)成共識(shí)，可以說，公眾參與行政本身就契合合意行政的特點(diǎn)。建立在合意基礎(chǔ)上的公眾參與不僅更具有正當(dāng)化，而且更容易得到接受和執(zhí)行。

那么，在公眾參與式行政中引入合意機(jī)制，其價(jià)值取向是民主優(yōu)先抑或是效率優(yōu)先？毫無疑問，合意的形成對(duì)于盡快地定紛止?fàn)帯⒎€(wěn)定秩序具有一定作用，節(jié)約了行政成本，符合行政經(jīng)濟(jì)原則，客觀上也加速了行政效率。但是更值得注意的是，合意在充分尊重個(gè)人主體性地位的前提下存在，在充分意思自治的前提下運(yùn)行，在“自由裁量權(quán)的行使中通過私意的介入使自由裁量權(quán)更加理性化” [2]，這些都體現(xiàn)出民主的價(jià)值訴求。

經(jīng)過上文的基本思路分析，我們得出以下結(jié)論：在公眾參與式行政中，程序規(guī)則的設(shè)計(jì)首要考慮民主公正性，其次兼顧行政領(lǐng)域的效率，以體現(xiàn)作為新興行政領(lǐng)域的民主參與方式的基本理念。

參與式行政的程序制度價(jià)值取向問題，是參與式行政程序制度中的核心部分，在充分肯定參與式行政的模式選擇后，我們必須創(chuàng)設(shè)和完善一套相關(guān)制度對(duì)參與式行政的具體實(shí)施進(jìn)行規(guī)范，使社會(huì)公眾無論在行政立法、行政決策還是其他行政領(lǐng)域都能夠找到進(jìn)行公眾參與的方式方法和具體途徑，從而提升社會(huì)公眾進(jìn)行參與的熱情，凸顯參與式行政的社會(huì)效果。

參考文獻(xiàn)：

[1] J.J.Rousseau，The .Social Cranston（trans.）[M].Penguin Books，1968：64.

[2] 王錫鋅.公眾參與和行政過程——一個(gè)理念和制度分析的框架[M].北京：中國(guó)民主法制出版社，2007：25.

[3] 理查德.斯圖爾特.美國(guó)行政法重構(gòu)[M]. 沈巋，譯.北京：商務(wù)印書館，2002：12.

[4] 王錫鋅.自由裁量與行政正義：閱讀戴維斯《自由裁量的正義》[J].中外法學(xué)，2002，（1）.

[5] 詹姆斯.菲斯勒、唐納德·凱特爾.行政過程的政治：公共行政學(xué)新論[M].陳振民，等，譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2002：3.

[6] 周漢華.WTO與我國(guó)政府公開法律制度完善[J].國(guó)家行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2000，（5）.

[7] 劉莘.行政法熱點(diǎn)問題[M].北京：中國(guó)方正出版社，2001：87.[責(zé)任編輯 杜 娟]