淺議調包手機如何定性

【案情簡介】2011年1月，犯罪嫌疑人張某買了一臺仿諾基亞某型號的“山寨”手機。張某見該“山寨”手機與諾基亞同型號的手機外觀極為相似，便打起了到諾基亞專賣店調包手機的主意。案發當天，張某來到一家諾基亞手機專買店，聲稱要選購手機并讓售貨員拿來了該型號的手機，在佯裝挑選手機的過程中趁售貨員不備將機先前購買的“山寨”手機與諾基亞手機進行了調包。隨后，張某借故離開。售貨員在檢查剛才推銷的手機的過程中發現手機被調包，于是馬上告知商店保安。保安人員追出商店將正在逃走的張某人贓俱獲。

對于本案的定性，存在三種不同的意見：

第一種意見認為，張某的行為構成詐騙罪。理由是他以購買手要機的名義騙取售貨員的信任，又以山寨手機進行調包，隱瞞了事實真相，而售貨員又是被隱瞞事實真相的基礎上自愿將手機交給犯罪嫌疑人挑選的，其行為符合詐騙罪的客觀表現，因此屬于以非法占有為目的，使用隱瞞真相欺騙的方法，騙取公私財物的行為，符合詐騙罪的構成要件。

第二種意見認為，張某的行為構成盜竊罪。理由是他取得手機是在售貨員不知情的情況下取得，且其掉包行為是售貨員并不知情，具有秘密性，符合盜竊罪以非法占有為目的，秘密竊取公私財物的行為特征，應以盜竊罪論處。

第三種意見認為，張某的行為構成詐騙罪和盜竊罪的牽連犯，應擇一重罪從重處罰。理由是他們為了同一犯罪目的，實施了詐騙及盜竊行為，分別構成兩個罪名，但因詐騙行為是手段行為，而盜竊才是目的行為，故構成牽連犯。

本案中，張某的行為從表面上看都有符合詐騙罪及盜竊罪的一些特征，但從犯罪構成理論上分析，筆者同意第二種意見，理由如下：

首先，張某的行為不構成詐騙罪。詐騙罪是指以非法占有為目的，采用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公司財物的行為。詐騙罪要求被害人基于行為人的欺詐行為對事實真相產生錯覺，信以為真，進而使其出于真實的內心意思而自愿對財物作出處理，而受害人的自愿處分行為才是詐騙罪的本質特征。由此可見，詐騙罪的客觀行為應當具有一定的邏輯順序，即應包括四個必不可少的環節：1、行為人實施了欺騙行為；2、由此被害人產生了錯誤認識；3、被害人基于錯誤認識自愿處分了財產；4、行為人從中獲取了財物或者財產性利益，且數額較大。其中處分財產的行為是詐騙罪區別于盜竊罪的關鍵。

本案中，張某實施了欺騙行為（謊稱選購手機），此欺騙行為使售貨員陷于錯誤認識（誤以為張某要買手機）。在此錯誤認識的基礎上，售貨員將涉案手機要交給張某挑選。雖然售貨員將手機交給張某挑選是自愿的，但售貨員絕對沒有讓張某占有這臺涉案手機的意思表示，也即該手機的占有并未轉移到張某，因此售貨員將手機交給張某挑選的行為不是處分財產的行為，該手機實際上還是處于售貨員的控制之中。也就是說，涉案手機占有關系的改變并不是因為售貨員陷于錯誤認識而自愿交給張某的，而是在售貨員在未設防的情況下，由張某將事先準備好的“山寨”手機與諾基亞手機進行了調包。因此，此處的調包行為才是張某犯罪目的得以實現的關鍵，張某是通過掉包的方式實現對諾基亞手機的占有，而并不是售貨員資源交付的，因此，對張某的行為不應定詐騙罪。

其次，張某的行為構成盜竊罪。盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物數額較大或者多次竊取的行為。從犯罪構成要件上看，盜竊罪具有以下特征：侵犯的客體是公私財產的所有權；客觀方面表現為秘密竊取數額較大的公私財物或者多次竊取的行為。秘密竊取是指行為人主觀上自認為采用了不會被財物所有者、保管者、經手者發覺的方法，暗中竊取財物。秘密竊取之秘密性是盜竊罪的重要特征，也是該罪區別于詐騙、搶劫、搶奪等其他侵犯財產罪的主要標志。司法實踐中，可以從下列幾方面揭示秘密性的本質特征：1、秘密性伴有階段性，這種秘密性必須伴隨取財過程的始終；2、秘密性具有相對性，秘密竊取的這種秘密性是相對于盜竊這一行為而言的，不受財物所有者、保管者、經手者是否發覺為盜竊行為的影響；3、秘密性含有主觀性，行為人采取自認為不會被財物所有者、保管者、經手者當場發現的手段竊取財物，就應認定為秘密竊取，客觀上是否為他人所知，不是盜竊行為成立的條件；4、秘密性帶有多樣性，秘密竊取既包括借財物所有者、保管者、經手者不在場之機拿走財物，也包括趁在場的財物所有者、保管者、經手者不備時而竊取財。本案中張某的掉包行為就是一種秘密竊取行為，該行為的實施是在售貨員不知情的情況下實施的，因此張某的行為符合盜竊罪的構成要件。

盜竊罪的客觀方面主要表現為行為人在被害人不知情的情況下秘密取得財物，而詐騙罪的客觀方面則主要表現為被害人基于錯誤認識而自愿將財物交付行為人，并清楚交付財物后會產生對方可控制該財物的后果。本案中，雙方并未真正實施交易，售貨員雖將手機交給犯罪嫌疑人試用，但仍在售貨員控制之下，故非交付行為。犯罪嫌疑人帶走手機（贓物）也并非出于售貨員自愿，而是秘密竊得。故犯罪嫌疑人的行為符合盜竊罪的特征，構成盜竊罪。

再次，作案過程可分為兩個階段，前一階段是張某謊稱要選購手機欺騙售貨員，制造接近涉案手機的機會，屬手段行為和次行為，僅是為接近涉案手機而騙取售貨員信任，僅是手段行為，尚未侵害到實體權利，尚未單獨構成刑法意義上的犯罪行為；后一階段是接近目標財物時即秘密取得該財物，是目的行為和主行為，可單獨構成盜竊行為。張某的行為只構成盜竊罪一個罪名，不符合牽連犯構成兩罪處斷一罪的理論。

至于張某使用的山寨手機，可以理解為是張某實施盜竊后（或同時）為掩蓋其犯罪行為而迷惑售貨員的工具，是其實施調包行為的構成部分，也即張某通過山寨手機與諾基亞手機的相似性作為掩飾已順利實現其調包的行為，而非為其詐騙售貨員使其自愿交付財物的工具。

綜上所述，張某調包手機的行為是盜竊不是詐騙。