淺談企業法律顧問在合同管理中的作用

摘要 合同管理是企業法律顧問工作的重點之一。相對而言，在眾多的合同分類中，防范性合同與救濟性合同之分，對于企業法律顧問的合同管理實務更具有意義。本文簡要分析了企業法律顧問應處理好這兩類合同管理時可能遇到的幾個關鍵關系，以期為企業管好合同，提高企業合同管理的水平與質量有所裨益。

關鍵詞 企業法律顧問 合同管理 預防性合同 救濟性合同

中圖分類號：F830.1 文獻標識碼：A

“企業法律顧問”本既可包括身為企業雇員、擔當法律顧問職責的工作人員，又包括依法在律師事務所執業、受托從事企業常年或專項法律顧問工作的社會律師，根據國務院國資委2004年6月1日實施的《國有企業法律顧問管理辦法》的相關規定以及近年來發布的一系列規章，可以發現，“企業法律顧問”似乎專指“企業內部法律顧問”；其次，律師受聘從事企業法律顧問工作，并不對律師的身份有任何影響或產生一種新的律師類別。因此，本文就將所要探討的問題徑直表述為“企業法律顧問的合同管理”，并不會造成管理主體上的誤解。

一、企業合同管理的主要內容與分類

（一）合同管理。

和國外相似，我國企業法律顧問同樣具有廣泛的職能，可歸納為：(1)決策參與；(2)合同管理；(3)公司設立和運行中的法律事務管理；(4)企業知識產權保護；(5)訴訟管理，即運用訴訟、仲裁、調解等手段解決已產生的涉及企業利益的爭議，維護企業合法權益；(6)聘請社會律師為企業服務，并代表企業參與工作，行使聯絡、協助以及監督職責。合同管理無疑是上述工作中的一項重要內容，而此外的(3)至(6)項工作中，起草、審查、管理、監督合同不僅不可避免，而且還是企業重要的管理手段或管理成果。因此，企業法律顧問的合同管理既是企業法律顧問本身的工作職責，還是貫穿于企業管理的每一個環節，在企業法律顧問工作中占據著十分重要的地位。

（二）企業合同管理的主要分類及內容。

我國合同法學上對合同有各種理論分類，如有名合同與無名合同、要式合同與非要式合同、格式合同與非格式合同、諾成合同與實踐合同等，這些分類在法學研究層面當然各具理論價值，但從企業實務層面來說，主要考慮將合同管理中所涉各種合同進行如下三類劃分：

1、業務合同、勞動合同及其他合同。

視企業所在行業或經營范圍的差異，合同涉及本企業商品或服務正常生產與銷售的，則為“業務合同”。“勞動合同”為本企業作為用人單位與勞動者簽訂的以勞動用工內容為核心的各種合同。

除了上述兩類合同以外，以本企業作為合同當事人的任何合同均可劃入“其他合同”之列。最常見的“其他合同”有銀行借款合同、保險合同、建設工程合同，以及運輸合同、倉儲合同等等，其范圍十分廣泛，難以也不必逐一羅列。

2、涉外合同與非涉外合同。

以本企業作為合同當事人的合同中，如果合同含有“涉外因素”，如對方當事人為境外主體、合同客體在境外，或者合同內容與境外有關的，則為“涉外合同”。它們同樣可以納入上述涉外業務合同、涉外勞動合同及其他涉外合同三項分類當中。 與涉外合同相對應，不含涉外因素的合同，無論是業務合同、勞務合同還是其他合同，均為“非涉外合同”。

3、防范性合同與救濟性合同。

從訂立合同的根本原因來看，企業的各種合同僅為兩類，一類是為了便于事后有約可循、操作規范、減少或避免爭議、防范合同風險而訂立的，另一類則是爭議已經發生、為解決爭議而達成的各類協議。前者稱之為“防范性(或規范性)合同”，后者則為“救濟性合同”。

二、企業法律顧問在防范性合同管理中的主要工作

（一）完善合同管理制度與制定常用格式合同，發揮制度的作用與“規范性管理”的效率。

凡事預則立，不預則廢。合同管理也應重在防范，即企業法律顧問應該擔當防范企業法律風險的“防火員”，而不該只在風險已經產生后充當“滅火員”。不過，企業涉及的合同份數眾多、種類復雜，法律顧問人手有限，往往又難以事事參與、件件過問、款款親為、字字把關。

為了解決這一管理效率上的矛盾，首先必須從完善合同管理制度與制定格式合同開始，為企業建立或完善合同管理規章制度，發揮制度的作用與“規范性管理”的效率。相關管理制度包括：(1)交易對象審查制度。從合同相對主體究竟如何開始，弄清交易相對方的身份、狀況、資信等基本信息，做到不談、不訂連交易對象基本狀況都模棱兩可的糊涂合同；(2)高水準格式合同使用制度。對于常用、非重大的書面業務合同，區別其性質與種類，由企業法律顧問會同外聘社會律師制定比較規范的合同格式，供業務、勞資管理等人員在工作中經常使用；(3)合同條款及法律講解、培訓制度。定期為業務、勞資管理人員講解條款、研讀法律，讓他們在提高合同法律及風險意識的同時，能夠真正理解有關條款的具體含義及利害關系，避免不知其所以然的機械套用；(4)合同簽訂前的最終把關制度；(5)已簽合同的企業法律顧問留存備案制度；(6)履行過程中風險出現或極有可能出現時，對企業法律顧問的第一時間報告或通報制度。

（二）對于重大、復雜的業務合同，企業法律顧問必須從各個環節真正參與其中，必要時與單位外聘的常年或專項法律顧問律師協同管理 。

標的較大、法務復雜、事關企業重大利益的合同，從一開始洽談時就應該有企業法律顧問的全程參與，以便在交易對象、交易標的、結算方式、品質保證、合同擔保、爭議解決方式、訴訟管轄乃至于適用法律、合同文本等方面從嚴把關，在合同簽訂、履行、協商等各個環節，為企業爭取盡可能多的合法權益。考慮到專業知識、執業范圍等方面可能存在的局限，可會同單位外聘的常年或專項法律顧問律師進行合同協同管理，以真正幫助企業避免法律風險，維護企業最大的合法權益。

（三）注意合同簽訂、履行、協商、聯絡等環節證據的留存與收集工作。

對于與合同相關的票據、文書、往來業務資料認真收集，妥善保管；對于未能順利履行、可能發生糾紛的合同，相關往來文書必須由企業法律顧問起草與經企業法律顧問修改發出，避免業務人員因不諳法律而可能造成的被動局面；同時，又為其后的救濟性合同管理留下證據、打好基礎。

三、企業法律顧問在救濟性合同管理中的主要工作

由于現實世界及企業運作環境的復雜性，再周密的防范性合同管理措施也不可能絕對不出意外，從而訴訟風險的控制或訴訟管理在所難免。這就需要企業法律顧問做好救濟性合同管理工作。

（一）出現糾紛后，進行協商、調解，尋找糾紛解決途徑，并與業務人員一道，做好糾紛解決工作。

合同履行過程完全順順利利、當事人之間毫無不同意見可能只是一種理想狀態。利益的不同與沖突使得合同履行過程中(及履行后)的不同看法、爭議并不少見。如果爭議不可避免，且爭議明顯具備法律性質，則企業法律顧問就不能置身事外，而應根據爭議的具體情況，如爭議產生的原因、涉及企業利益的大小、對方態度與要求等等進行綜合判斷，看是否具備協商、調解解決問題的可能性；并與業務人員一道，訂好解決糾紛的各類具體協議并參與、監督這種救濟性協議或合同的實際履行情況，實現妥善解決糾紛的合同管理目標。

（二）訴訟、仲裁難免時，應積極準備并及時進入司法或準司法程序。

如果不具備協商或調解的可能，或者協商、調解久無效果，以及發現嚴重危害本企業合法權益的事件，如侵犯本企業知識產權、商業秘密，挪用、侵占企業財產，商業賄賂，不正當競爭等，則應積極收集、準備證據材料，向企業權力決策層書面建議進入訴訟、仲裁等司法或準司法程序。

（三）選對、用好律師。

鑒于社會律師在訴訟方面相對廣泛的業務范圍(如刑事訴訟領域)與相對豐富的水平與經驗，企業法律顧問不可能、也沒有必要將企業一切法律事務包攬在身，而應在社會律師的選擇、配合、監督方面，代表本企業做好相應的工作，如根據案件性質選擇有經驗的律師并簽好委托代理合同(這本身也就是一項合同管理工作)；會同社會律師一同做好案件代理；在案件代理過程中共同參與(共同代理、認真旁聽、提供及留存證據、訴訟文書)，以便及時了解案情進展，確保代理律師最大限度地維護本企業的合法權益。

四、企業法律顧問合同管理中應處理好的幾個關系

任何一種管理都離不開人際關系的協調，企業法律顧問的合同管理也不例外。特別是因自身具企業員工身份、難免受到企業管理層帶來的種種負面制約時，如何處理好一些內部關系，就成為影響合同管理質量的重要因素。

（一）與權力決策層之間的關系。

相對于企業權力決策層而言，企業法律顧問，即便居企業總法律顧問之位，也永遠是副手，且處于參謀咨詢角色，在對法律負責的獨立性與對上司負責的依附性之間，永遠存在著矛盾。特別是企業權力決策層人員存在專業局限、唯我獨尊作風甚至私心雜念時，企業法律顧問人員要真正為企業領導人在法律方面當好參謀和助手，做到法務工作“到位不越位”，認真履行《國有企業法律顧問管理辦法》所規定的“對企業違反法律、法規的行為，提出糾正意見和建議”、“促進企業依法經營管理和依法維護自身合法權益”的法定職責，絕非易事。

為了真正對企業負責、對法律負責，企業法律顧問人員在進行合同管理時，應當恪守職業道德，在認真吃透法律、真正理清企業利害關系的基礎上，不放棄起碼應當具備的獨立性要求，對在合同條款的合法性上據法力爭，在合同條款的有利性上積極建議與解釋，爭取得到權力決策層人員的理解與支持。

（二）與業務部門等內部人員之間的關系。

企業良好的合同管理制度是處理好企業法律顧問與業務等部門關系的基礎，而這種關系的理順，反過來又會促進企業的合同管理工作。因此，企業法律顧問對合同管理制度的制定與完善，既是合同管理制度本身的要求，也是處理好與其他部門人員關系的首要保證。為了避免業務人員因自身業務優勢而容易產生的對法律顧問的偏見，企業法律顧問在具備良好的法律素養的同時，也應不斷學習，掌握企業所在行業、經營管理方面的基本知識與技能，提高合同管理的含金量，實現與業務部門等內部人員之間的有效溝通與認同。

（三）與外聘律師之間的關系 。

外聘社會律師永遠是企業法律顧問的積極補充與法律事務后盾，特別是涉及疑難復雜法律事務以及救濟性合同管理時，情形更是如此，企業法律顧問要善于為企業選擇、利用好外聘律師，并從其身上學到更多的東西；在憑職業良知確信自身意見正確、但企業權力決策層人員不能認同時，可以借助企業外聘的社會律師的法律業務水準，印證自己顧問意見的正確性，并通過外聘法律顧問律師的意見影響決策層人員的看法，以真正維護企業的最大利益；同時，也應堅持自己是代表企業的立場，不因迷信外聘律師而人云亦云，更不放棄對外聘律師應有的監督。