淺談死刑的酌定量刑情節法定化

摘要 死刑制度及其法律實施的現狀反映了一個國家人權、民主與法治事業的發展狀況。本文主要從“情”字出發，在分析出臺的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》三十六條的基礎上，淺談酌定量刑法定化的內容、不足及意義。

關鍵詞 酌定量刑情節 酌定量刑法定化 死刑酌定量刑

中圖分類號：D926 文獻標識碼：A

酌定量刑指我國刑法認可的，從審判實踐中總結出來的，在量刑時靈活掌握、酌情適用的各種事實情況。酌定量刑情節產生于犯罪事實和罪犯個人情況，能夠反映行為的社會危險性和人身危險性，因而成為影響量刑的依據，而不是可有可無的。2010年《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》的出臺更是將死刑中的酌定量刑提高到了法定化的層面。

一、庖丁解“法”

《規定》三十六條明確將酌定情節予以法定化，對未來“留有余地”的死刑判決具有決定性的積極意義。本文按時間先后可將其分類為罪前、罪中和罪后酌定量刑情節。

（一）罪前酌定量刑情節。

1、案件起因：早在1999年，最高人民法院《座談會紀要》中便規定因婚姻家庭矛盾、戀愛、鄰里糾紛引發的故意傷害、故意殺人等犯罪不判處死刑立即執行。因為與發生在社會上的同類犯罪相比，其犯罪動機的卑劣程度和主觀惡性比較低。而且，基于“冤家宜解不宜結”的和諧執法理念，對此類犯罪酌情從寬處罰是有法律和政策根據的。

2、被告人平時表現：罪前酌定量刑情節主要是指犯罪人的罪前一貫表現，在案件實體和程序的處理上，人身危險性的大小是不能不考慮的。

（二）罪中酌定量刑情節。

被害人有無過錯及過錯程度，是否對矛盾激化負有責任及責任大小。筆者認為此處的被害人過錯應為：（1）必須是先在過錯。被害人的過錯行為必須是在被告無過錯的情況下實施的，如果在有過錯的情況下發生爭執、互毆，則不能認為被害人在先過錯。（2）必須是明顯過錯。若只是日常生活的輕微過錯，則被告人負全責。（3）被告對被害人的過錯行為應當明知，被害人的過錯行為已經對被告的意志產生影響。（4）被害人的過錯應與本案有因果關系，即一因一果，避免別因此果或此因他果的混沌情形。

（三）罪后酌定量刑情節。

1、被告人的近親屬是否協助抓獲被告人：一般實踐中送子女或親友歸案的情況視為自首，此處的是否協助抓獲被告人應理解為是否提供有價值線索協助破案。

2、有無悔罪態度：犯罪后的態度情節是衡量行為人主觀惡性大小的重要因素之一‘犯罪后真誠悔罪，認識到自己的違法行為給他人造成的巨大傷害，應當酌情予以從輕處罰。

3、被害人附帶民事訴訟賠償情況及被告人是否取得被害人或者被害人近親屬諒解; 法官特別是在死刑案件裁判中，最大的壓力來自于家屬和公眾“殺人償命、以命抵命”的復仇情緒。取得被害人家屬諒解對于恢復社會穩定、減少案件負面影響具有重要意義

（四）兜底性條款。

其他影響量刑的情節。

二、酌定量刑法定化的不足

酌定量刑法定化在實踐當中雖然給予司法實踐中明確的指導但仍然具有不足之處：

1、年齡：《刑法》第49條規定，犯罪的時候不滿18周歲的人不適用死刑。這體現了我國刑法對未成年人的特殊愛護和人道主義關懷。。對其所實施的危害社會的行為，應當采取教育為主、懲罰為輔的刑事政策。18周歲只是一個法定的界限，人的身心發展不會因為過了18歲的生日就突然變得成熟。因此，我們可以參照一些國家對不滿20周歲的人不適用死刑的規定，對已滿18周歲尚不滿20周歲的人不判處死刑，給其一個自新的機會。同時，我國已加入的《聯合國少年司法最低限度標準規則》明確規定:“應致力于將本規則中體現的原則(盡量不適用死刑等)擴大應用于年紀輕的成年罪犯。”在國際上，“年紀輕的成年人”一般指的是18歲至25歲的成年人。

2、中間人的作用：三十六條雖規定了被害人的過錯是酌定從輕量刑的情節之一，卻忽視了第三人的作用。受他人引誘犯罪的，雖然不能認為是脅從犯，但畢竟反映了行為人犯罪不夠“主動”，從而反映了行為人的主觀惡性相對較小，根據罪責刑相適應的原則和嚴格控制死刑的立場，可以認為“還不是必須立即執行的”。

3“大義滅親”。我國的法律是軟的不是剛的，這也造成我國類似的案件有不同的判決。當“被告人的近親屬是否協助抓獲被告人”這一條款作為死刑酌定量刑情節時，恰恰給人情案提供了更大的空間。比如，公安機關抓住了犯罪嫌疑人卻說是因為接到了近親屬的舉報電話，這時的檢察院、法院無從查證記錄的真實性。其次，家庭穩定是社會穩定的基石，而大義滅親正是打碎了這塊基石的罪魁禍首。我國古代尚有“親親相為匿首”而今卻將“大義滅親”法定化為量刑輕重的環節，實屬不妥。

三、酌定量刑法定化的意義

1、明確了酌定量刑在死刑案件量刑中的適用。使酌定量刑有法可依，是和法定情節一樣必須予以考慮的情節，也使得留有余地判決有了法律基礎。

2、在一定程度上起到了限制死刑的作用。死刑的適用，不可避免地會給國家、社會帶來一系列負面效果、消極影響，應當盡可能限制死刑的適用。與法定量刑情節相比，酌定量刑情節是廣泛存在的，幾乎所有的刑事案件中，都有酌定量刑情節的存在，因而，酌定量刑情節一旦受到充分重視，必然對寬嚴相濟刑事政策的實現，起到不可小覷的作用。

3、對于我國人權事業的進步添磚加瓦。目前，我國各方面的條件還不成熟，沒有廢除死刑制度，卻致力于建設保障人權的社會主義民主法治文明國家，死刑問題自然成為刑事法理論界和司法實務界高度關注的焦點，而酌定量刑法定化正是人權事業進步的一大體現。