中國發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)建議

摘要：目前我國現(xiàn)行法中關(guān)于發(fā)行權(quán)的規(guī)定與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)存在交叉與沖突，在未來立法中借鑒國外成熟立法，要么擴(kuò)大發(fā)行權(quán)的含義完全涵蓋信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，要么限定發(fā)行權(quán)的客體，使其與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)相互獨(dú)立。

關(guān)鍵詞：發(fā)行權(quán) 信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán) 協(xié)調(diào)

2011年3月15日，由國內(nèi)50位作家聯(lián)合發(fā)出《3?15中國作家聲討百度書》稱百度文庫侵犯了聲明中作家的所有作品，如果百度不停止侵權(quán)的行為，這些作家則采用法律手段維護(hù)自己的權(quán)益。這類事件涉及的問題引人深思。鑒于我國目前發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)交叉并存，且不同法律文件對(duì)其規(guī)定各異的現(xiàn)狀，根據(jù)國外成熟的立法模式，提出以下兩種協(xié)調(diào)方案：

一、借鑒美國模式、將發(fā)行權(quán)擴(kuò)大解釋完全涵蓋信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

在美國《版權(quán)法》中，發(fā)行權(quán)是指“以銷售或其它轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的方式，或者以出租、租賃或出借的方式向公眾發(fā)行版權(quán)作品的復(fù)制品(或錄音制品)的權(quán)利。1995 年美國信息基礎(chǔ)設(shè)施專門工作組下屬的知識(shí)產(chǎn)權(quán)工作組公布了《知識(shí)產(chǎn)權(quán)和國家信息基礎(chǔ)設(shè)施》的報(bào)告(又稱白皮書)。白皮書指出：根據(jù)版權(quán)法第 106 條第（3）款的規(guī)定，發(fā)行權(quán)應(yīng)解釋為：包括傳輸，此種傳輸是指發(fā)行作品的復(fù)制品（例如向計(jì)算機(jī)的內(nèi)存發(fā)行），無論是從邏輯上還是從法律上來看，傳輸都是發(fā)行的一種方式。 白皮書建議修改著作權(quán)法，明確承認(rèn)作品的復(fù)制件可以通過傳輸向社會(huì)公眾發(fā)行，而該傳輸行使了著作權(quán)人的排他性權(quán)利，并將美國著作權(quán)法第 1 條第（3）款“發(fā)行權(quán)”作如下修改:“著作權(quán)所有者享有通過出售或所有權(quán)轉(zhuǎn)移的其他方式，或者通過出租，或出借或者通過網(wǎng)絡(luò)傳輸向公眾發(fā)行有著作權(quán)作品的復(fù)制件或錄音制品”。

其實(shí)，美國版權(quán)法規(guī)定的發(fā)行權(quán)與我國《著作權(quán)法》規(guī)定的發(fā)行權(quán)所控制的“發(fā)行”行為在構(gòu)成要件上都是由“向公眾提供作品復(fù)制件(或原件)”和“須以所有權(quán)轉(zhuǎn)移形式進(jìn)行”，因此我國《著作權(quán)法》中的發(fā)行權(quán)可適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。因?yàn)閺木W(wǎng)絡(luò)傳播行為的自身功能和結(jié)果看，網(wǎng)絡(luò)傳播行為與發(fā)行行為極相似。著作權(quán)人自己實(shí)行或者授權(quán)他人實(shí)行發(fā)行行為的目的是希望通過傳播行為將自己的作品提供給大眾，使作品進(jìn)入流通領(lǐng)域而獲取報(bào)酬。在進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)時(shí)代后，人們獲取作品的手段變得多元化，而作者發(fā)行作品的手段也變得不再單一，通過網(wǎng)絡(luò)傳播銷售自己的作品而獲取報(bào)酬也變?yōu)橐环N可能，這與實(shí)物銷售的功能是相同的。另外，從結(jié)果上看，通過傳統(tǒng)的發(fā)行行為，大眾得到的是作品的紙質(zhì)復(fù)制件，而通過網(wǎng)絡(luò)傳輸行為，大眾得到的是一份數(shù)字環(huán)境下作品的復(fù)制件，因此，通過網(wǎng)絡(luò)傳播作品和通過傳統(tǒng)形式傳播作品沒有什么區(qū)別，最終結(jié)果都是使公眾得到作品，既然結(jié)果相同，傳播的過程也相似，用發(fā)行權(quán)控制網(wǎng)絡(luò)傳播行為應(yīng)是可以被接受的。

根據(jù)我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》的規(guī)定，發(fā)行權(quán)控制所有以轉(zhuǎn)移所有權(quán)方式提供作品原件或復(fù)制件的行為，該定義的外延本身已可以涵蓋網(wǎng)絡(luò)傳播行為。因此，協(xié)調(diào)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與發(fā)行權(quán)的第一種思路可采用美國的立法模式，即保持我國著作權(quán)法對(duì)發(fā)行權(quán)的現(xiàn)有定義，使其可以控制包括網(wǎng)絡(luò)傳播行為在內(nèi)的所有向公眾提供作品復(fù)制件或原件的行為，但同時(shí)應(yīng)刪除信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。在這一思路下，兩個(gè)刑法《司法解釋》和《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》將網(wǎng)絡(luò)傳播行為定性為“發(fā)行”行為符合發(fā)行權(quán)的定義，無需修改。

二、借鑒歐盟模式、限制發(fā)行權(quán)的客體、使之與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)并存

縱觀各國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法，只有美國承認(rèn)發(fā)行權(quán)控制網(wǎng)絡(luò)傳播行為的地位，目前大部分地區(qū)立法基本都只將移轉(zhuǎn)作品原件和復(fù)制件所有權(quán)的行為視為發(fā)行行為。如英國《版權(quán)法》規(guī)定:發(fā)行系指將先前未投放流通領(lǐng)域的復(fù)制件投入流通領(lǐng)域； 澳大利亞《版權(quán)法修正案(數(shù)字議程)》的立法報(bào)告中也指出:新的“向公眾傳播權(quán)”并不適用于以有形載體形式進(jìn)行的“發(fā)行”，如對(duì)書籍紙質(zhì)復(fù)制件的“發(fā)行”；我國臺(tái)灣地區(qū)也規(guī)定:發(fā)行指權(quán)利人散布能滿足公眾合理需要之重制物，而散布又被定義為不問有償或無償，將著作之原件或重制物提供公眾交易或流通。可見，立法都傾向于把網(wǎng)絡(luò)傳播行為排除于發(fā)行權(quán)的控制而希望另設(shè)一項(xiàng)專有權(quán)利對(duì)其進(jìn)行控制。

為了履行《版權(quán)條約》中規(guī)定的義務(wù)，歐盟在《協(xié)調(diào)信息社會(huì)中版權(quán)和相關(guān)權(quán)指令》(簡(jiǎn)稱《歐盟版權(quán)指令》)中也規(guī)定了發(fā)行權(quán)和向公眾傳播權(quán)。其中向公眾傳播權(quán)的定義為“作者享有授權(quán)或禁止任何通過有線或無線方式向公眾傳播其作品的專有權(quán)，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個(gè)人選擇的時(shí)間和地點(diǎn)可以獲得這些作品。”發(fā)行權(quán)的定義為“作者享有授權(quán)或禁止通過任何銷售或其它方式向公眾提供其作品原件和復(fù)制件的專有權(quán)。”對(duì)于發(fā)行權(quán)中“復(fù)制件”的含義，《歐盟版權(quán)指令》在其序言中也進(jìn)行了專門的限定：一方面發(fā)行權(quán)控制對(duì)以有形物體承載的作品復(fù)制件的傳播；另一方面，發(fā)行權(quán)窮竭原則不適用于作品的網(wǎng)上傳播。這些都表明，《歐盟版權(quán)指令》中規(guī)定的發(fā)行權(quán)不適用于作品的網(wǎng)上傳播，而只適用于對(duì)作品有形復(fù)制件的傳播。歐盟雖然同時(shí)規(guī)定了發(fā)行權(quán)和向公眾傳播權(quán)，并且其發(fā)行權(quán)的定義與《版權(quán)條約》和我國《著作權(quán)法》規(guī)定的發(fā)行權(quán)定義基本相同，但由于其采取了與《版權(quán)條約》相同的做法，明確將發(fā)行權(quán)的客體限定于作品的“有形復(fù)制件”，從而也避免了權(quán)利沖突問題的產(chǎn)生。

由于我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》已經(jīng)在發(fā)行權(quán)之外設(shè)置了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，所以可以借鑒《版權(quán)條約》和《歐盟版權(quán)指令》的做法，將發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)之間的界線劃清，使相互獨(dú)立。即要對(duì)發(fā)行權(quán)的適用客體做出明文限定，把發(fā)行權(quán)的客體僅控制在對(duì)作品“有形復(fù)制件(或原件)”的提供上。這樣就在發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)之間劃出了一條清晰的界線，使得發(fā)行權(quán)用于控制所有對(duì)固定于有形載體上作品原件或者復(fù)制件所有權(quán)的提供，而信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)僅用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對(duì)作品的傳播，這也是目前絕大多數(shù)國家的做法。在這一思路下，由于網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為已經(jīng)被明確排除于發(fā)行權(quán)的控制范圍之外，因此將網(wǎng)絡(luò)傳播行為定性為“發(fā)行”行為的兩個(gè)刑法《司法解釋》和《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》也應(yīng)做出相應(yīng)的修正。

科技的發(fā)展使我們的生活日益數(shù)字化，傳統(tǒng)意義的發(fā)行權(quán)在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代受到了新挑戰(zhàn)，目前我國現(xiàn)行法中關(guān)于發(fā)行權(quán)的規(guī)定與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)存在交叉與沖突，我們應(yīng)該借鑒國外成熟立法中的規(guī)定，結(jié)合我國的實(shí)際，盡快理清二者的關(guān)系，及時(shí)對(duì)我國關(guān)于發(fā)行權(quán)的規(guī)定進(jìn)行修改和補(bǔ)充。

注釋：

[1]米哈依?菲徹爾：《版權(quán)法與因特網(wǎng)（上）》（郭壽康、萬勇、相靖譯），中國大百科全書出版社2009年版， 第268頁

[2]王遷：《論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中發(fā)行權(quán)的適用》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2001 年第 4 期

[3]王遷：《論著作權(quán)法中“發(fā)行”行為的界定———兼評(píng)“全球首宗 BT 刑事犯罪案”》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2006 年第 3 期

參考文獻(xiàn):

[1]劉春田.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M].北京大學(xué)出版社，2000年版

[2]吳漢東.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M].中國政法大學(xué)出版社，2002年版

[3]王遷.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程[M].中國人民大學(xué)出版社，2009年版