論商業(yè)秘密訴訟之記憶抗辯效力研究

　　摘要： 隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及企業(yè)之間競(jìng)爭(zhēng)的日益激烈，商業(yè)秘密已經(jīng)成為企業(yè)在激烈競(jìng)爭(zhēng)中取勝的法寶。因此，隨著商業(yè)秘密所有人的維權(quán)意識(shí)不斷增加，商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛也因此而逐年上升，其中有不少成為法院審理工作中的疑難案件。而記憶抗辯的效力正是大部分商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛的爭(zhēng)議焦點(diǎn)所在。本文在明確記憶抗辯的定義下，結(jié)合美國(guó)的有關(guān)做法，提出了對(duì)記憶抗辯有關(guān)效力的觀點(diǎn)。
　　關(guān)鍵詞：商業(yè)秘密；記憶抗辯；糾紛
　　一、何謂“記憶抗辯”
　　所謂“記憶抗辯” (Memorization Defense)，其是指在商業(yè)秘密侵權(quán)案中，被告常常主張其僅僅是通過(guò)記憶的方式獲取了前雇主的商業(yè)秘密，不構(gòu)成侵占商業(yè)秘密的訴因。因?yàn)榘凑辗蓪?shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)以及法律對(duì)雇員勞動(dòng)權(quán)、擇業(yè)自由權(quán)等權(quán)利保護(hù)的考量，在這種情形下，所記憶的商業(yè)秘密就構(gòu)成了被告的“一般知識(shí)、技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)”，是可以為自己或其他雇主的利益所使用的。①
　　記憶抗辯大多都出現(xiàn)在以客戶名單為客體的商業(yè)秘密訴訟中，在此類訴訟中，法庭就常常面臨這樣的問(wèn)題，即客戶信息儲(chǔ)存在雇員頭腦中這一事實(shí)是否容許其不受懲罰地使用這些信息。換言之，如果雇員在平時(shí)的工作中與這些客戶接觸，有關(guān)于這些客戶的信息已經(jīng)自然而然的印在了他的腦海之中，而非雇員刻意竊取所得，那么，基于這個(gè)理由，可否以此作為對(duì)其侵犯商業(yè)秘密進(jìn)行的抗辯。
　　二、“記憶抗辯”之效力性
　　記憶抗辯作為商業(yè)秘密訴訟當(dāng)中的特殊抗辯，法官在審理該類案件的過(guò)程中重點(diǎn)在于把握記憶抗辯的效力問(wèn)題，即被告人所提出的以記憶方式將原告的商業(yè)秘密占為己有能夠阻斷其侵犯商業(yè)秘密行為的成立。在很多時(shí)候，法官面對(duì)被告所提出的記憶抗辯也是無(wú)可奈何的，因?yàn)橐袁F(xiàn)有的技術(shù)手段而言，不可能通過(guò)對(duì)被告實(shí)施某種手段來(lái)達(dá)到消除其記憶的效果。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題的看法，不同的國(guó)家都做出了不同的規(guī)定，下面筆者將以美國(guó)為例，結(jié)合美國(guó)成文法的相關(guān)規(guī)定及判例，對(duì)記憶抗辯的效力性進(jìn)行剖析，以期對(duì)我國(guó)的司法實(shí)務(wù)有所幫助。《美國(guó)代理法第二次重述》規(guī)定：“雇員對(duì)其正常工作中所獲客戶信息如已經(jīng)形成記憶，則通常有權(quán)在雇傭關(guān)系結(jié)束后使用此信息，并與原雇主展開競(jìng)爭(zhēng)”。《美國(guó)代理法重述》第396條也與有關(guān)記憶抗辯的問(wèn)題相關(guān)聯(lián)，該條規(guī)定: 除非同意，否則在代理結(jié)束之后，代理人:“( 1)不對(duì)委托人承擔(dān)競(jìng)業(yè)禁止的義務(wù)；（2）不得基于個(gè)人或他人原因，以與委托人競(jìng)業(yè)或有損于委托人的目的，使用或向第三人披露商業(yè)秘密、書面的客戶名單以及其它的秘密信息，無(wú)論這些信息是為委托人使用的目的而向其披露還是代理人違反義務(wù)獲取的。代理有權(quán)使用與委托人商業(yè)方法相關(guān)的一般信息以及保存在代理人記憶中的客戶名單，只要獲取這些信息并未違反代理人的義務(wù)。” 這就是所謂的“記憶規(guī)則”。該規(guī)則意味著雖然代理人不能使用與雇主客戶信息有關(guān)的書面?zhèn)渫浀母北荆⒉慌懦?她)使用保存在其記憶中的客戶信息。第三次代理法重述試圖調(diào)和“記憶規(guī)則”與傳統(tǒng)的商業(yè)秘密分析，其評(píng)論指出:“前雇員在雇傭期結(jié)束之前已經(jīng)侵占書面的客戶名單或已做特別嘗試記憶客戶信息這一事實(shí)的正當(dāng)性推論應(yīng)該是該信息是否具有價(jià)值和通過(guò)正當(dāng)方法無(wú)法由他人輕易獲知”。②根據(jù)美G7tTBFww1xf65tF6b8NcRw==國(guó)有關(guān)的法律不難看出美國(guó)是承認(rèn)記憶抗辯的，但是怎樣的記憶抗辯才算有效的抗辯呢，這就需要法官在審理的過(guò)程當(dāng)中運(yùn)用裁量權(quán)進(jìn)行判斷。美國(guó)實(shí)務(wù)界曾傾向于認(rèn)為，雇主如果將客戶名單的信息作為商業(yè)秘密進(jìn)行管理，而雇員只是通過(guò)記憶記住了一些客戶，那么這份記憶便構(gòu)成了其一般知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)，雇員可以在離職后為自己活著新的雇主使用該記憶，與其記憶中的客戶進(jìn)行交易；但是如果雇員是通過(guò)書面方式進(jìn)行記憶的，那么顯然雇員的這一行為構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密。但是，僅僅以是否采取書面方式作為區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)存在著很大的不合理之處。因?yàn)椋欠癫扇嬗涊d的方式只能說(shuō)明雇員的記憶力強(qiáng)弱區(qū)別，不應(yīng)以此來(lái)判斷是否侵犯商業(yè)秘密，該方法顯然沒(méi)有把握住侵犯商業(yè)秘密這一行為的核心。因此，在1995年斯坦皮德公司訴梅案中，美國(guó)伊利諾斯上訴法院駁回了被告的記憶抗辯，并且明確指出“記憶也是侵占商業(yè)秘密的一種方式”。根據(jù)這一判例可以看出，只要是雇員使用了屬于商業(yè)秘密的相關(guān)信息，并且是沒(méi)有經(jīng)過(guò)其雇主許可的，那么不管是否通過(guò)書面記載形式都應(yīng)該是屬于無(wú)效的記憶抗辯。
　　三、“記憶抗辯”之我見
　　筆者認(rèn)為，記憶抗辯的效力應(yīng)該是有效的。為什么這么說(shuō)呢？首先，從雇員獲取客戶名單的方式來(lái)看，它是通過(guò)記憶保留下來(lái)的，而非不正當(dāng)?shù)氖侄危绻虼硕卸斯蛦T的侵犯商業(yè)秘密罪，于雇員來(lái)說(shuō)是極其不公的。不僅不利于對(duì)雇員權(quán)利的保護(hù)，而且從現(xiàn)有的技術(shù)層面來(lái)說(shuō)，要消除儲(chǔ)存于人腦的記憶力是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的。其次，從客戶的角度來(lái)進(jìn)行考量。筆者認(rèn)為，客戶有自由選擇其雇主的自由，對(duì)記憶抗辯的效力的承認(rèn)，在某種程度上也是給予了客戶自由選擇的權(quán)利。當(dāng)然，最重要的一點(diǎn)是，在自由的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)條件下，法律促進(jìn)客戶關(guān)系保持流動(dòng)性的價(jià)值取向可能使企業(yè)試圖保持穩(wěn)定客戶關(guān)系做出更大的努力。正是由于這種競(jìng)爭(zhēng)的存在，使市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)變得更加活躍。當(dāng)然，筆者雖然承認(rèn)記憶抗辯原則的存在，但是并不意味著不用對(duì)它做出任何的限制。首先有我們必須面對(duì)一個(gè)問(wèn)題，即當(dāng)雇員運(yùn)用記憶的方式將客戶名單帶走時(shí)，我們?cè)趺慈フJ(rèn)定他是有意還是無(wú)意，對(duì)于其主觀上的意圖做出判定幾乎是一件不可能的事情。既然我們無(wú)法從侵犯商業(yè)秘密的角度來(lái)對(duì)此進(jìn)行規(guī)范，應(yīng)采取何種形式對(duì)客戶名單進(jìn)行保護(hù)呢？畢竟客戶名單的所有人也是耗費(fèi)了大量的人力，物力和財(cái)力才獲取的，我們有必要對(duì)它進(jìn)行保護(hù)。我認(rèn)為，在這里適用競(jìng)業(yè)禁止原則比適用侵犯商業(yè)秘密來(lái)的更加合理和貼切。競(jìng)業(yè)禁止原則在這里的適用，既保護(hù)了客戶名單所有人的權(quán)利，也保護(hù)了雇員的權(quán)利，可以說(shuō)是一種比較可取的做法。但是，不可否認(rèn)的是，即使是競(jìng)業(yè)禁止原則，也存在著一些不合理的地方。盡管競(jìng)業(yè)禁止在一定程度上保護(hù)了客戶名單所有人的利益，但是，從整個(gè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的方面來(lái)看，競(jìng)業(yè)禁止在一定程度上扼殺了人才在市場(chǎng)上的流通，不利于對(duì)人才的充分利用。這也是我們接下來(lái)要重點(diǎn)解決的問(wèn)題，即如何在市場(chǎng)的自由競(jìng)爭(zhēng)和競(jìng)業(yè)禁止之間找到那么一個(gè)平衡點(diǎn)。
　　注釋：
　　①彭學(xué)龍.商業(yè)秘密訴訟中的特殊抗辯[J].舉案說(shuō)法，2003（5）.
　　②衣慶云.客戶名單的商業(yè)秘密屬性[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2002(1).
　　（作者簡(jiǎn)介：胡蓉蓉，女，漢族，浙江寧波人，華南理工大學(xué)法學(xué)院2009級(jí)本科生；蒼淵博， 女， 漢族， 陜西西安人， 華南理工大學(xué)法學(xué)院2009級(jí)法學(xué)本科生