論商業秘密訴訟之記憶抗辯效力研究

　　摘要： 隨著市場經濟的發展及企業之間競爭的日益激烈，商業秘密已經成為企業在激烈競爭中取勝的法寶。因此，隨著商業秘密所有人的維權意識不斷增加，商業秘密侵權糾紛也因此而逐年上升，其中有不少成為法院審理工作中的疑難案件。而記憶抗辯的效力正是大部分商業秘密侵權糾紛的爭議焦點所在。本文在明確記憶抗辯的定義下，結合美國的有關做法，提出了對記憶抗辯有關效力的觀點。
　　關鍵詞：商業秘密；記憶抗辯；糾紛
　　一、何謂“記憶抗辯”
　　所謂“記憶抗辯” (Memorization Defense)，其是指在商業秘密侵權案中，被告常常主張其僅僅是通過記憶的方式獲取了前雇主的商業秘密，不構成侵占商業秘密的訴因。因為按照法律實踐中的經驗以及法律對雇員勞動權、擇業自由權等權利保護的考量，在這種情形下，所記憶的商業秘密就構成了被告的“一般知識、技術和經驗”，是可以為自己或其他雇主的利益所使用的。①
　　記憶抗辯大多都出現在以客戶名單為客體的商業秘密訴訟中，在此類訴訟中，法庭就常常面臨這樣的問題，即客戶信息儲存在雇員頭腦中這一事實是否容許其不受懲罰地使用這些信息。換言之，如果雇員在平時的工作中與這些客戶接觸，有關于這些客戶的信息已經自然而然的印在了他的腦海之中，而非雇員刻意竊取所得，那么，基于這個理由，可否以此作為對其侵犯商業秘密進行的抗辯。
　　二、“記憶抗辯”之效力性
　　記憶抗辯作為商業秘密訴訟當中的特殊抗辯，法官在審理該類案件的過程中重點在于把握記憶抗辯的效力問題，即被告人所提出的以記憶方式將原告的商業秘密占為己有能夠阻斷其侵犯商業秘密行為的成立。在很多時候，法官面對被告所提出的記憶抗辯也是無可奈何的，因為以現有的技術手段而言，不可能通過對被告實施某種手段來達到消除其記憶的效果。對于這個問題的看法，不同的國家都做出了不同的規定，下面筆者將以美國為例，結合美國成文法的相關規定及判例，對記憶抗辯的效力性進行剖析，以期對我國的司法實務有所幫助。《美國代理法第二次重述》規定：“雇員對其正常工作中所獲客戶信息如已經形成記憶，則通常有權在雇傭關系結束后使用此信息，并與原雇主展開競爭”。《美國代理法重述》第396條也與有關記憶抗辯的問題相關聯，該條規定: 除非同意，否則在代理結束之后，代理人:“( 1)不對委托人承擔競業禁止的義務；（2）不得基于個人或他人原因，以與委托人競業或有損于委托人的目的，使用或向第三人披露商業秘密、書面的客戶名單以及其它的秘密信息，無論這些信息是為委托人使用的目的而向其披露還是代理人違反義務獲取的。代理有權使用與委托人商業方法相關的一般信息以及保存在代理人記憶中的客戶名單，只要獲取這些信息并未違反代理人的義務。” 這就是所謂的“記憶規則”。該規則意味著雖然代理人不能使用與雇主客戶信息有關的書面備忘錄的副本，但并不排除他(她)使用保存在其記憶中的客戶信息。第三次代理法重述試圖調和“記憶規則”與傳統的商業秘密分析，其評論指出:“前雇員在雇傭期結束之前已經侵占書面的客戶名單或已做特別嘗試記憶客戶信息這一事實的正當性推論應該是該信息是否具有價值和通過正當方法無法由他人輕易獲知”。②根據美G7tTBFww1xf65tF6b8NcRw==國有關的法律不難看出美國是承認記憶抗辯的，但是怎樣的記憶抗辯才算有效的抗辯呢，這就需要法官在審理的過程當中運用裁量權進行判斷。美國實務界曾傾向于認為，雇主如果將客戶名單的信息作為商業秘密進行管理，而雇員只是通過記憶記住了一些客戶，那么這份記憶便構成了其一般知識、經驗，雇員可以在離職后為自己活著新的雇主使用該記憶，與其記憶中的客戶進行交易；但是如果雇員是通過書面方式進行記憶的，那么顯然雇員的這一行為構成侵犯商業秘密。但是，僅僅以是否采取書面方式作為區分的標準存在著很大的不合理之處。因為，是否采取書面記載的方式只能說明雇員的記憶力強弱區別，不應以此來判斷是否侵犯商業秘密，該方法顯然沒有把握住侵犯商業秘密這一行為的核心。因此，在1995年斯坦皮德公司訴梅案中，美國伊利諾斯上訴法院駁回了被告的記憶抗辯，并且明確指出“記憶也是侵占商業秘密的一種方式”。根據這一判例可以看出，只要是雇員使用了屬于商業秘密的相關信息，并且是沒有經過其雇主許可的，那么不管是否通過書面記載形式都應該是屬于無效的記憶抗辯。
　　三、“記憶抗辯”之我見
　　筆者認為，記憶抗辯的效力應該是有效的。為什么這么說呢？首先，從雇員獲取客戶名單的方式來看，它是通過記憶保留下來的，而非不正當的手段，如果因此而判定了雇員的侵犯商業秘密罪，于雇員來說是極其不公的。不僅不利于對雇員權利的保護，而且從現有的技術層面來說，要消除儲存于人腦的記憶力是無法實現的。其次，從客戶的角度來進行考量。筆者認為，客戶有自由選擇其雇主的自由，對記憶抗辯的效力的承認，在某種程度上也是給予了客戶自由選擇的權利。當然，最重要的一點是，在自由的市場競爭條件下，法律促進客戶關系保持流動性的價值取向可能使企業試圖保持穩定客戶關系做出更大的努力。正是由于這種競爭的存在，使市場經濟變得更加活躍。當然，筆者雖然承認記憶抗辯原則的存在，但是并不意味著不用對它做出任何的限制。首先有我們必須面對一個問題，即當雇員運用記憶的方式將客戶名單帶走時，我們怎么去認定他是有意還是無意，對于其主觀上的意圖做出判定幾乎是一件不可能的事情。既然我們無法從侵犯商業秘密的角度來對此進行規范，應采取何種形式對客戶名單進行保護呢？畢竟客戶名單的所有人也是耗費了大量的人力，物力和財力才獲取的，我們有必要對它進行保護。我認為，在這里適用競業禁止原則比適用侵犯商業秘密來的更加合理和貼切。競業禁止原則在這里的適用，既保護了客戶名單所有人的權利，也保護了雇員的權利，可以說是一種比較可取的做法。但是，不可否認的是，即使是競業禁止原則，也存在著一些不合理的地方。盡管競業禁止在一定程度上保護了客戶名單所有人的利益，但是，從整個社會主義市場經濟運行的方面來看，競業禁止在一定程度上扼殺了人才在市場上的流通，不利于對人才的充分利用。這也是我們接下來要重點解決的問題，即如何在市場的自由競爭和競業禁止之間找到那么一個平衡點。
　　注釋：
　　①彭學龍.商業秘密訴訟中的特殊抗辯[J].舉案說法，2003（5）.
　　②衣慶云.客戶名單的商業秘密屬性[J].知識產權，2002(1).
　　（作者簡介：胡蓉蓉，女，漢族，浙江寧波人，華南理工大學法學院2009級本科生；蒼淵博， 女， 漢族， 陜西西安人， 華南理工大學法學院2009級法學本科生