簡析打擊傳銷犯罪中幾個新問題

　　“傳銷”一詞最早是從英文“Multi-Level Marketing”翻譯過來的。意思是：多層次相關聯的經營方式。這種經營模式傳到我國以后，嚴重損害了我國消費者的利益，干擾了正常的經濟秩序，影響社會穩定。國家先后出臺了多部法律法規進行規治，主要有1998年國務院下發的《國務院關于禁止傳銷經營活動的通知》、2001年最高人民法院出臺的《關于情節嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》、2005年國務院公布的《禁止傳銷條例》。2009年2月28日實施的《刑法修正案（七）》進一步體現了國家堅決取締與打擊傳銷的堅定決心。本文就實踐中出現的一些問題進行探討。
　　一、厘清傳銷在行政法與刑法上的概念差異及原因
　　在打擊傳銷犯罪過的程中，必然會涉及對傳銷行為的認定，但目前行政法與刑法對傳銷的認定并不一致，從兩者對傳銷概念的不同描述來看，存在如下的差異：
　　1、行政法的傳銷形式要遠多于刑法上的傳銷形式
　　《禁止傳銷條例》的第三條規定了傳銷的三種不同方式，即要求被發展人員發展其他人員加入，對發展的人員以其直接或者間接滾動發展的人員數量為依據計算和給付報酬；要求被發展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發展其他人員加入的資格；要求被發展人員發展其他人員加入，形成上下線關系，并以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬。在這三種不同的經營方式中，只要符合其中一項就被認定為傳銷，打擊的范圍較大。而在刑法中是把《Q+45uVAowIgGyfxmIgemHfmcEUK8ZiBQSMTNRviWGrw=禁止傳銷條例》第三條第一項和第二項結合在一起共同認定為傳銷行為；并且把第三項去除在刑法的傳銷之外。
　　2、傳銷的主體不同
　　行政法上的傳銷活動處罰的主體為組織者、經營者，而刑法上的傳銷犯罪的主體是組織者、領導者。組織者和經營者是同一層次上表述的概念，而組織者、領導者是在不同層次上表述的概念?！蹲吩V標準二》把組織者、領導者解釋為在傳銷活動中起組織、領導作用的發起人、決策人、操縱人等經營者和在傳銷活動中擔負策劃、指揮、布置、協調等重要職責的管理人員，以及在傳銷活動實施中起到關鍵作用的具體操作人員。
　　3、認定傳銷實質狀態不同
　　行政法認定傳銷的實質是“牟取非法利益”，而在刑法中認定傳銷的實質是“騙取財物”，由此可看出，《刑法修正案（七）》把傳銷罪規定在合同詐騙罪之后，作為第二百二十四條之一的法理依據。
　　產生上述概念含義上差異的原因，由行政法規與刑法擔負的不同社會功能決定的。行政法規作為社會日常管理手段，要突出效率優先性，以利于社會盡快恢復到有序狀態。而刑法作為社會保障的最后保證，要突出公正的優先性，這就首先要保障人權。所以要求刑法必須具有謙抑性。
　　二、組織、領導傳銷罪主體的界定及責任區分
　　1、傳銷組織是一種“金字塔”型的組織模式，對犯罪嫌疑人的組織、領導行為的確定必須通過其下線人員的數量及組成的層級來認定
　　從這個角度講，在傳銷組織中除最底層的參加人員，其他層級的傳銷人員都存在組織領導行為。但是，根據《刑法》第二百二十四條之一、最高人民檢察院、公安部《追訴標準二》的規定意圖，并不是要用刑罰打擊所有的傳銷人員，對傳銷活動的組織者、領導者，應當依法追究其刑事責任。對一般違法人員，本著教育、挽救大多數的原則，可由工商部門根據《禁止傳銷條例》的規定予以處罰。
　　因此正確理解傳銷組織中的組織、領導行為尤其重要。在實踐中我們將《刑法》與《追訴標準二》結合起來看，組織、領導傳銷罪主體可通過其下列行為確定：
　　（1）實施了確定的傳銷行為。例如制定傳銷獎勵規則、發展下線、組織分工、指揮管理、講課鼓動、威逼利誘，脅迫他人加入等的，均屬于組織、領導者。
　?。?）組織者是指傳銷組織的發起人、股東、實際控制人，除此之外的傳銷人員不應被當組織者處理。
　　（3）領導者是指在組織中實施策劃、指揮、布置、協調傳銷組織行為的人，是在傳銷組織中除組織者之外起骨干作用的高級管理人員。領導者身份的認定，應從負責管理的范圍、在營銷網絡中的層級、涉案金額、重要程度等方面進行綜合考慮，具體問題具體分析。
　　2、在明確了立法本意之后，要對行為人的刑事責任加以區分
　?。?）在罪與非罪上，應區分傳銷與直銷。傳銷是靠拉人頭騙取下線人員繳納的高額入門費。直銷在活動中雖然表現為多層次計酬，但銷售人員并不要求交納高額入門費，且組織以銷售產品為導向，商品定價基本合理，通常都有退貨保障。
　　（2）在罪名適用上，應區分此罪與彼罪，一罪與數罪。在傳銷犯罪中可能觸犯其他罪名，例如當銷售偽劣商品是組織、領導傳銷罪的手段，且兩罪名都成立時，涉及此罪與彼罪的選擇。在傳銷犯罪中發生非法拘禁、敲詐勒索等其他犯罪時，涉及一罪與數罪的適用。
　　三、傳銷犯罪出現的新特點
　　1、傳銷方式向網絡轉化
　　傳銷運行方式由過去直接發展人員到現在以電子商務為名在網上吸收會員入會，利用網上操作軟件，進行上下線單線聯系和返款。網絡傳銷可在短時間內聚集幾萬人甚至十幾萬人參與，蔓延速度極快。另外，由于傳銷網站的服務器大多在境外，公安機關調查取證困難極大。
　　2、傳銷名目逐步升級、多樣化
　　傳銷的名目由開始時“銷售商品”演變為利用會員卡、消費儲值、遠程教育、電子商務、基金、股權、股票、期貨等虛擬產品進行網絡傳銷。
　　3、傳銷窩點集中化
　　傳銷窩點由過去主要分散在城鄉結合部的民房，向城市正規小區、商品房集中租賃發展，組織性更強、規模更大。處理不好可能引發群體性事件。有的地方就曾發生過傳銷人員集體和前去查處的工商、公安人員公然對抗的情況。
　　4、傳銷人員文化層次不斷提高
　　由過去以小學、初中文化層次為主，向高中、大學文化層次為主轉變。從查處的情況看，一些老總級的傳銷人員中還有相當一部分具有碩士文憑。他們熟悉法律法規，適應能力強、變化快，善于鉆法律的空子，查處難度大。
　　四、在打擊傳銷犯罪中存在的亟待解決的突出問題
　　在打擊傳銷犯罪的實踐中，有的地方法院實行組織、領導傳銷罪與非法經營罪雙軌并存。即對所有參與傳銷的人員，構成組織、領導傳銷罪的按該罪名處理；對剩下不構成組織、領導傳銷罪但達到非法經營罪追訴標準的按非法經營罪處理，并且適用刑法一般共犯的規定。這樣有時一個案件可能被刑事處罰的人員多達幾百人，擴大了對參與傳銷人員的打擊范圍。
　　這個問題就是組織、領導傳銷罪與非法經營罪的沖突問題。這個問題來源于至今沒有明確廢止的最高人民法院的《關于情節嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》。該《批復》明確規定：對于1998年4月18日國務院《關于禁止傳銷經營活動的通知》發布以后，仍從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的，按非法經營罪定罪處罰。但《刑法修正案（七）》并沒有沿著這條路走，而是開辟出新的道路，單獨設置了“組織、領導傳銷罪”，放在合同詐騙罪之后，并在《刑法》條文中將傳銷犯罪的實質概括為騙取財物。這改變了傳銷行為的原有刑法規制，導致了二罪名的適用沖突。
　　在司法實踐中，因為組織、領導傳銷罪證明難度較大，司法工作人員往往走非法經營罪這個捷徑。但是在《刑法》有明確規定的情況下，這樣適用法律于法于理都不能成立。
　　一是根據法律的效力等級，刑法修正案條款當然高于司法文件，除處理《修正案（七）》頒布前實施組織、領導非法傳銷活動適用《批復》外，今后不再以非法經營罪追究組織、領導傳銷活動人員的刑事責任。
　　二是違反刑罰適度原則。組織、領導傳銷罪打擊的是組織者、領導者；而非法經營罪打擊的是所有參與經營人員，適用一般共犯規定。這樣勢必造成大量人員被羈押、審判、定罪處罰，會對社會形成新的不穩定因素。
　　三是用非法經營罪懲處傳銷犯罪行為，違反罪刑法定原則。最高法的《批復》是基于國務院的《通知》而來的，即以傳銷是經營行為的一種為基本涵義來確定的。所以《批復》才將傳銷或者變相傳銷情節嚴重的情況歸到《刑法》第二百二十五條第四項 “其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，但如前所述，刑法修正案七已將組織、領導傳銷罪的實質界定為騙取財物，這和非法經營罪有了本質的不同。
　　參考文獻
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　　（作者單位：合肥市廬陽區檢察院）
　　責編：劉