較真優先購買權：郭廣昌的勝負手

　　復星國際（00656.HK）和SOHO中國（00410.HK）因上海外灘上的明珠項目8-1地塊，經過六個月的緊張交涉無果，最終于8月在上海二中院對簿公堂。此前，復星國際一直稱，SOHO中國和上海證大的股權交易行為侵犯了其“優先購買權”。
　　據悉，上海外灘8-1地塊的權利歸屬于海之門公司，海之門的權益由上海證大之子公司、浙江復星、綠城及磐石分別持股35%、50%、10%和5%。
　　2011年12月29日，SOHO中國通過收購海之門股東上海證大、綠城及上海磐石的相關股權，間接持有海之門50%的權益。交易完成的第二天，復星方面即對此表示不滿，稱在擁有該地塊權益的海之門合資公司章程中，曾對復星的優先認購權做出規定。復星本可以收購整塊地，根本無需與SOHO分享。當時，復星就表示將以法律手段維權。
　　2012年5月下旬，復星國際訴至上海市第二中級人民法院，請求行使優先購買權。對此，SOHO中國發布聲明回應稱，復星發起的訴訟沒有法律和事實依據，自己收購8-1項目的50%權益并不涉及海之門公司的權益，復星并不享有優先購買權。
　　我國《公司法》第72條規定，有限責任公司股東向股東以外的人轉讓股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。這一立法的價值取向在于尊重有限責任公司的人合性。而本案中，SOHO中國是通過收購外灘地塊權益公司——上海海之門房地產投資管理有限公司的股東公司，間接持有海之門的股權，此種情形是否屬于優先購買權的范圍，法律并無明文規定。因此，本案給予了法律界一種期待，期待上海法院能夠對于這種曲線入股以規避法定的“優先購買權”的行為之效力作出最終認定。
　　何謂同等條件“優先購買”
　　作為介于合伙企業和股份公司之間的一種企業形態，有限責任公司不僅具有資合性，而且具有人合性。人合性不僅是為了克服有限責任制度容易使股東間缺乏依賴的弊端，同時也是為了適應自身的經營機制。有限責任公司大多是股東自己親自經營，如果參與公司經營的各股東之間互不信任，相互猜疑，其結果就是經營停滯，公司利益受損，最終損害股東的利益。
　　目前，世界上許多國家都設立了公司股權的優先購買權制度，優先購買權是對公司股權出售人設置的法律責任，以犧牲第三方受讓人的利益，來保護公司其他股東的利益。除公司章程作出特殊規定以外，優先購買權要求公司股權出售人在出售股權給公司外部投資者之前，正式通知公司內部持股人，并在一定期間c97375fcbb6f989dcd771999f26da0d7范圍內以同等條件優先接受公司內部持股人對該股權的認購。
　　我國《公司法》第72條規定了股東行使優先購買權的條件為“同等條件”，何謂同等條件？大多數人認為，股權轉讓就是出讓人讓與自己持有的股權，受讓人給付一定數額的貨幣的行為。而司法實踐認為，所謂同等條件，是指出讓股東與股東以外的第三人之間合同約定的主要轉讓條件。首先，同等條件主要是指交易價格。毋庸置疑，交易價格當然是股權轉讓合同的核心條款，只有在價格相同的前提下，才能在保障優先購買權行使的同時，維護出賣人的利益；其次，付款期限、付款方式等，也是衡量同等條件的因素。最后，特殊條件下，也應考慮出讓股東與受讓人約定的投資、業務合作、債務承擔等條件。
　　曲線交易凸顯制度尷尬
　　盡管存在優先購買權的強制性規定，但是這些規定在實踐中常受到某些間接的挑戰。
　　經常存在這樣的一種現象，某有限責任公司的法人股東擬將其所持有的目標公司的股權轉讓，但目標公司的其他股東強烈反對。于是，該法人股東的母公司將其控制權（股權）全部轉讓給了擬受讓目標公司的第三方。在該種情形下，該法人股東常為一些學者所說的“殼公司”，對目標公司的股權構成“殼公司”全部或幾乎全部的資產，目標公司的利潤構成其全部或幾乎全部的利潤。這在投資型公司及投資管理公司等公司中特別明顯。在這種情形下，表面上避開了《公司法》第72條的限制，收購方借助于目標公司法人股東母公司的“殼”，成功入主目標公司。目標公司的其他股東雖然極不情愿，然并無法律上的明確規定，往往只能被動接受。
　　然而，圍繞目標公司控制權之爭往往隨之而來，公司的人合性基礎受到破壞，最終損害公司利益和股東利益，進而使公司債權人利益受到損害，同時對于社會經濟發展而言也是一種效率的損失。類似情形雖然比比皆是，但SOHO中國曲線入股海之門的行為，可以說是此種思維集大成者。一個簡單的事實是，SOHO中國本可以直接收購海之門另外50%的權益，為什么要繞一個大圈子而間接持有海之門50%的權益呢？
　　上述情形凸顯了公司法律制度設計上的某種缺失，同時也反映了我們缺乏對有限責任公司人合性的深入認識，從而導致欠缺周密的制度性安排。當擬轉讓的目標公司的股東為自然人時，公司法第72條的規定無疑可以對這種變相的控制權的交易設置屏障作用，但該股東若為一有限責任公司（法人股東）時，規避的方式便總能夠找到。
　　修補公司憲法防止非正當轉讓
　　復星與SOHO中國的訴訟結果殊難預料，但該案給了我們很多啟示。鑒于股權轉讓形態的復雜性和法律設計的滯后性，通過公司章程進行一個有效的制度設計不失為一個行之有效的應對方案。
　　公司章程是公司的指導性文件，又稱之為公司憲法。公司大大小小的事務都可以通過公司章程事先規定而加以處理，借助公司章程的預防機制能解決股權轉讓過程中的一系列難題。對于上述通過法人股東母公司控制權轉讓的行為，可將優先購買權延伸至該種情形之中。即，當有限責任公司發生法人股東的母公司轉讓其股權，從而可能導致其實際控制人或實際控制權轉移時，通過一定的途徑給予該有限責任公司的其他股東，向擬轉讓股權的法人股東的母公司，主張在同等條件下優先購買對外轉讓的股權的權利。當然，這種約定是有限制條件的，即僅當目標公司的資產構成該等母公司的全部或幾乎全部資產，目標公司的利潤構成該等母公司的全部或幾乎全部利潤時才能適用。該等設計既維持了股權的流動性，又可以防止有限責任公司的法人股東因對外轉讓母公司控股權，而導致第三人借助投資關系實際控制子公司的風險。
　　據說，復星掌門人郭廣昌的業余愛好是打太極拳。對郭來說，太極不僅是一項健身運動，其動靜虛實之道更被其融入了商業交往之中。就復星國際起訴SOHO中國關于外灘地塊的優先購買權糾紛而言，勝訴可能并非郭的真實目的，通過訴訟強化其對該項目的控制權或許是其真實意愿所在。盡管如此，基于有限責任公司人合性特性及上述SOHO中國曲線入股的負面影響的認知，我們應當承認這種變相入股情形下，復星國際利益訴求的正當性。因為合法與正義，絕對不是機械地拼裝法條，那種貌似在法條上斗榫合縫的設計，其實有違誠實信用這一帝王規則。
　　（作者系上海大邦律師事務所律