淺析競價排名網絡推廣方式對商標的淡化

【摘要】隨著網絡逐漸普及，越來越多的經營者開始注重在互聯網上提高自己的知名度，網絡運營商適應這一市場需求，推出了搜索引擎競價排名服務，為經營者進行網絡推廣。文章主要就競價排名搜索引擎網絡推廣方式對商標權人的商標淡化進行法律分析，主張為保護商標權人的利益，應立法對競價排名進行規制。

【關鍵詞】網絡推廣 競價排名 商標淡化 法律規制

一、搜索引擎所采取的網絡推廣方式

（一）百度的網絡推廣：從競價排名到鳳巢系統

自今年12月1日開始，百度競價排名系統（百度稱之為經典版）將徹底停止，由百度鳳巢系統（百度稱之為專業版）接管原有客戶。競價排名是一種按點擊付費的網絡營銷推廣方式——廣告主首先免費注冊一定數量的關鍵詞，當用戶搜索這些關鍵詞時，廣告主的推廣內容就會優先出現在用戶的搜索結果中（將競價排名與自然搜索結果混淆，不加區分，并且競價排名結果一律排在自然搜索結果之前）。叫價最高者（每點擊一次的價格）排在最前列，第二價格者其次，依次類推，而百度按照點擊次數收費。8年來，競價排名把百度推上了商業成功的巔峰，遠遠拋開了谷歌等競爭對手，至今仍是其主要收入來源。然而，在公眾的眼中，競價排名即使稱不上臭名昭著，也絕不是一個光彩的名詞。中國最重要的媒體中央電視臺在2008年11月的15、16日，在《新聞30分》連續兩天報道百度的競價排名黑幕，百度競價排名被指過多地人工干涉搜索結果，引發垃圾信息，涉及惡意屏蔽，被指為“勒索營銷”，并引發了公眾對其信息公平性與商業道德的質疑。

2009年4月20日，百度正式推出鳳巢系統搜索推廣專業版，此后便一直并行運作競價排名與鳳巢兩個系統。處于試行階段的“鳳巢”，功能更加強大，但最核心的部分還是在通過關鍵詞來競價，改變的是將自然搜索結果與競價廣告區別開來了。

（二）谷歌的網絡推廣：Google adwords關鍵詞廣告

谷歌的網絡推廣叫做Google adwords關鍵詞廣告，也是通過關鍵詞競價的方式來做廣告位置排名，與百度區別之處在于，它將關鍵詞搜索到的自然結果與廣告競價結果區別了開來，與百度現在推出的“鳳巢系統”在此點上是一致的。

社會對搜索引擎所采取的網絡推廣方式看法并不一致，有從傳播角度來看的，有從社會學的角度來看的，本文擬從網絡推廣方式對商標淡化方面來談談作者的看法。

二、關于商標淡化

商標淡化指未經權利人許可，將與馳名商標相同或相似的文字、圖形及其組合在其他不相同或不相似的商品或服務上使用，從而減少、削弱該馳名商標的識別性和顯著性，損害、玷污其商譽的行為。淡化具體有三種表現形式：弱化、丑化、退化，其實質是，表面上無關的使用，實際上會破壞商標同初始商品或服務的自動聯系，以及同廣告創造的有利形象的聯系，并最終損害商標的銷售力。

三、網絡推廣方式對商標構成淡化

應該說網絡推廣方式對商標構成淡化表現為弱化及退化兩種形式。2009年11月13日晚上19：44我們在百度網上輸入廣西奧奇麗股份有限公司的文字商標“田七”，在兩列搜索結果中左邊的第一條顯示的是“云南三七商城，優質三七推薦”，并且標明的此為推廣鏈接，也就是通過競價的方式得來的結果，點擊后顯示的是云南三七藥材商城的網址；在右邊列顯示的是三個廣告鏈接，分別為“三七脂肝丸，北京百德康藥，三七脂肝丸 功能主治：健脾化濁，去痰軟堅.用于高血脂，高脂血癥屬”；“三七脂肝丸，全國總代直銷4，三七脂肝丸用于脂肪肝，高脂血癥屬肝郁脾虛癥者，全國總代理招商 ；“華與華是田七牙膏全案策劃，《拍照大聲喊田七—田七牙膏案例》榮獲“07年度中國杰出營銷獎”。谷歌網上輸入“田七”，有兩列搜索結果顯示，左邊是正常搜索結果，右邊則為贊助商鏈接，標題為“佳潔士牙膏·健康達人大挑戰”，點擊后顯示的是寶潔公司的產品佳潔士牙膏舉行的一個宣傳活動網頁，此兩個網絡推廣方式的結果都離我們要找的有著“田七”商標的牙膏產品信息相去甚遠。同樣用此種方式將“立白”輸入百度后，顯示第一條也是一個推廣鏈接；“立白”在谷歌網站上還沒有推廣客戶出現。

上述現象出現后會不會對現有商標產生淡化效果呢？淡化不同于對商標的侵權，是一種不同于傳統侵權方式的商標侵害行為，認這定淡化的標準應當是，即使沒有混淆，商標的活力仍可能因他人的使用而受損，這才是淡化的本質所在。混淆導致直接的損害，淡化則是一種感染，如果任其發展，最后必然會破壞商標的廣告價值。的確如此，如果推廣結果的信息反復的出現在人們的視野之內，則人們很可能會忘記了所謂如“立白”、“田七”之類的字眼后面還有相關的產品及相關的廠商的存在。我們從廣告客戶所選定的關鍵詞的方法、范圍來進行分析對商標淡化的存在。

（一）馳名商標能成為廣告客戶選擇目標

在網絡推廣方式中，廣告客戶是可以選擇多個關鍵詞進行競價的，所以只要資金充足，這些廣告客戶肯定會盡量多的，將在社會上可以由人們立即想到的關鍵詞收入袋中，反正是按點擊付費的。所以，在現實社會中作為馳名商標的字眼肯定是廣告客戶的選擇目標，有時可能出于與產品的關聯度考慮，不是首選，但只要與廣告客戶的投放內容有關，廣告客戶會選擇這些馳名文字商標。一旦選定，通過網民的長期搜索行為，就會導致網民對以往產品的馳名商標印象有所改觀，最后，可能會出現不認可產品與商標的相關性。

（二）廣告客戶從事的行業多種多樣

商標淡化突破了傳統的商標混淆理論，且將著眼點放在馳名商標所蘊含的商業價值不被他人所侵蝕和分享的層面上。于是，禁止他人在非相同商品上使用馳名商標成為了反淡化的重要組成部分。廣告客戶選定馳名商標完全不必考慮自己所從事的行業與馳名商標所代表的行業是否一致，有些廣告客戶為快速提高知名度，就會選擇那些社會知名度非常高的文字商標，因為商標越是顯著或獨特，給公眾的印象就越深，人們就更容易想到此類字眼，在搜索時，搜索用戶可能會用這類字眼來代替自己一時無法想到的最想適用的字眼，而結果卻有可能導致用戶進入廣告推廣客戶。美國商標協會的《州商標示范法》第12條制定的，該條規定：“對可能造成的商業損害或者對于一個注冊商標、或依照普通法而有效的標記、商號的顯著性造成的淡化行為，無論當事人之間是否存在競爭關系、商品來源是否存在混淆的可能，均有權提出禁令救濟”。

四、對商標構成淡化的關鍵點

將他人的文字商標設置為關鍵詞，并不用在與原商標所有人相同的產品或服務上，只是一種導引，在被鏈接的網站中不再出現關鍵詞，在目前從法律上還找不到制止的根據，只有將商標淡化引入進網絡世界，不僅止于傳統的社會生活，在網絡世界里判定這種導引也是對商標的一種淡化模式，那我們就可以借淡化來保護商標，從而為禁止他人將馳名商標或著名商標作為關鍵詞進行搜索提供依據。當然，我們并不是為了禁止這種行為而強行將之納入商標的淡化行列，而是因為在網絡世界里，這種搜索導引的確可以導致商標淡化的效果。

（一）存在商標活力受損的事實

將他人的馳名商標作為關鍵詞進行搜索導引進入另外的產品或服務界面，久而久之，就會讓人忘記了關鍵詞作為馳名商標所代表的商品與服務，2009年7月16日，中國互聯網絡信息中心（CNNIC）在北京發布了《第24次中國互聯網絡發展狀況統計報告》，其報告中寫明截至2009年6月30日，我國網民規模已達到3.38億，這樣一個龐大的人群如果發生的認知改變，那馳名商標所蘊含的商業價值將會大打折扣，其商標與商品及商品的營銷模式可能都會因此而退出人們的腦海，那商標的活力受損的事實將不容置疑。

（二）搜索行為導致了受損情形的發生

網民通過關鍵詞進行搜索，沒有找到自己要進入的界面，相反進入的一個新的陌生的界面，那他就會對自己所使用的關鍵詞產生懷疑，并且會判斷這個進入的新的界面會不會有自己需要的內容或信息存在，如果有，那他就會記住這個關鍵詞是可以帶自己進入所需要的內容的，如果沒有，那他將會徹底否定掉這個關鍵詞。不論是以上哪種情形，對關鍵詞原來所代表的馳名商標都是一種損害。

（三）使用他人的馳名商標作關鍵詞進行搜索的行為

使用他人的馳名商標作關鍵詞進行搜索的行為不論其是否是違法行為，都不會影響認定這種行為是否構成對馳名商標的淡化，正如侵犯他人的知識產權一樣，不論所采取的行為是否違法，只要存在著侵權行為即可。

（四）搜索行為與受損結果之間有直接的因果聯系

使用他人的馳名商標作為關鍵詞進行搜索卻并不進入馳名商標所代表的商品或服務，在這樣一個簡單的操作模式里，不存在其他的理由，只有搜索行為，那我們直接認定搜索行為與受損結果之間有直接的因果聯系就不會存在困難。

五、結語

關于商標的淡化如果不出現網絡這種新的生活方式，也可能就此塵埃落定，大家對判定商標淡化的理論可能就不會再出現過大的爭議，網絡的出現，改變了人們的生活方式，商標的使用方式也又多了一個途徑，如果從事用他人的關鍵詞進行搜索行為，將會導致商標活力受損的情形發生，會構成網絡環境中的商標淡化。

參考文獻

[1] 競價排名積弊備受拷問 脫胎換骨還是改頭換面.http：//www.chinanews.com.cn/it/news/2009/11-10/1956860.shtml.2009-11-20.

[2] 央視曝光百度競價排名積弊.http：//baike.baidu.com/view/40571.htm？fr=ala0. 2009-11-15.

基金項目：湖北省教育廳人文社科青年項目（項目編號：2009q116）

作者簡介：陳向軍，法學碩士，湖北師范學院政法學院副教授；胡文進，法學碩士，湖北師范學院政法學院講師。

（責任編輯：晏文）