儒家傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代契合

摘　要：儒家傳統(tǒng)法律文化雖與現(xiàn)代法治存有排斥，但作為一種歷史文化力量，它塑造著一種普遍的帶有延續(xù)性與承繼性的社會(huì)精神，與現(xiàn)代法治相融通。儒家傳統(tǒng)法律文化具有道德滲透法律、追求秩序和諧、崇尚民本的現(xiàn)代特質(zhì)。為此，可以創(chuàng)造性地發(fā)揮和應(yīng)用儒家傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代特質(zhì)，構(gòu)建合乎中國(guó)法治發(fā)展方向的新型法律文化。

關(guān)鍵詞：法律文化；儒家法律傳統(tǒng)；現(xiàn)代法治

中圖分類號(hào)：G122 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1000-8772（2012）19-0117-02

法律文化是一個(gè)民族或國(guó)家在長(zhǎng)期的共同生活過(guò)程中所認(rèn)同的、相對(duì)穩(wěn)定的，內(nèi)隱在法律理論、法律規(guī)范、法律制度、法律組織機(jī)構(gòu)和法律設(shè)施當(dāng)中并通過(guò)這些法律現(xiàn)象表現(xiàn)出來(lái)的法律思想觀念和價(jià)值體系。中國(guó)古代傳統(tǒng)法律文化某種程度上就體現(xiàn)為儒家傳統(tǒng)法律文化。時(shí)至今日，儒家傳統(tǒng)法律文化仍在影響和制約著中國(guó)法制現(xiàn)代化的進(jìn)程。因此，如何看待儒家傳統(tǒng)法律文化，如何發(fā)掘和更新傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代價(jià)值，如何將傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法律文化相融合，找尋傳統(tǒng)法律文化與當(dāng)代法制建設(shè)的契合，便成為中國(guó)法制現(xiàn)代化必須面對(duì)與解決的重大問(wèn)題。

一、儒家傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治的融通

傳統(tǒng)社會(huì)與現(xiàn)代社會(huì)是具有不同價(jià)值體系和規(guī)范結(jié)構(gòu)的社會(huì)，與這兩種不同的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和政治結(jié)構(gòu)相對(duì)應(yīng)而生的傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法律文化亦是兩種具有不同的價(jià)值體系和類型的文化。傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治的互相排斥是顯而易見(jiàn)的。據(jù)此，學(xué)界不少學(xué)者都主張中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中的糟粕較多，對(duì)現(xiàn)代法治的建設(shè)構(gòu)成一定的障礙。

筆者認(rèn)為，作為一種歷史文化力量，儒家傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治之間雖有矛盾，但依然存在有融通性的可能。這種融通性來(lái)自于法律文化對(duì)法律制度的社會(huì)性功能，它塑造著一種普遍的社會(huì)精神，從而對(duì)附著在社會(huì)特征上的法律制度的演進(jìn)和發(fā)展發(fā)揮主導(dǎo)性、支配性的影響。也就是說(shuō)，“作為制度的現(xiàn)代法治并非是從變法或移植中得來(lái)的，而是從傳統(tǒng)法律文化的精神中演化來(lái)的。”[1]

儒家傳統(tǒng)法律文化有著深厚的社會(huì)文化基礎(chǔ)，它作為人類歷史的積淀有其自身的延續(xù)性與承繼性，它“不僅是歷史地存在的過(guò)去，而且是歷史存在的現(xiàn)在，它在一定歷史時(shí)代可以達(dá)到高峰，也影響著后世的制度模式、風(fēng)格和習(xí)俗。因此，具有不可被排除或消滅的頑強(qiáng)生命力”[2]。

從另一個(gè)角度看，儒家傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治間的融通，還是社會(huì)及法律發(fā)展的客觀需要。傳統(tǒng)法律文化是一種凝聚人心的社會(huì)機(jī)制，它是穩(wěn)固社會(huì)秩序的內(nèi)在保障。因?yàn)椋叭狈κ来鄠鞯拿褡宸晌幕睦淼闹С峙c認(rèn)同，無(wú)論現(xiàn)行社會(huì)秩序受到現(xiàn)行法律規(guī)則的怎樣強(qiáng)化，它也是脆弱的、不穩(wěn)固的。”[3]

西方社會(huì)在法治的發(fā)展進(jìn)程中，也十分重視對(duì)傳統(tǒng)法律文化的吸收，如現(xiàn)代西方民法淵源于古羅馬、古希臘時(shí)期的私法制度；現(xiàn)代陪審團(tuán)制度歷經(jīng)數(shù)百年發(fā)展演變；而構(gòu)成英美法系基礎(chǔ)的普通法與衡平法也是其自身長(zhǎng)期發(fā)展、延續(xù)選擇的結(jié)果等。

中國(guó)在向現(xiàn)代法治發(fā)展的過(guò)程中，很多學(xué)者主張采用外發(fā)型方式，即以借鑒國(guó)外成功制度與經(jīng)驗(yàn)的方法，促使中國(guó)法制現(xiàn)代化。筆者認(rèn)為，對(duì)西方法律制度的移植與借鑒是必要的，也是有益的，因?yàn)橥ㄟ^(guò)簡(jiǎn)單的法律移植，可以使我們以較少的成本參考別國(guó)的先進(jìn)制度與經(jīng)驗(yàn)。但是，我們還必須看到，不考慮中國(guó)的法律文化傳統(tǒng)，單純的法律移植并不能產(chǎn)生預(yù)期的效果。孟德斯鳩曾言：“為某一國(guó)人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國(guó)人民的。所以，如果一個(gè)國(guó)家的法律竟能適合于另一個(gè)國(guó)家的話，那只是非常湊巧的事情。”[4]

因此，我們必須充分考慮并發(fā)現(xiàn)儒家法律傳統(tǒng)與現(xiàn)代法治的融通，中國(guó)的法治建設(shè)之路必須利用本土的資源，注重本土法律文化的傳統(tǒng)和實(shí)際。

二、儒家傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代特質(zhì)

（一）推崇“德治”精神，道德滲透法律

法律與道德是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的兩種重要的行為規(guī)范。儒家傳統(tǒng)法律文化中一直重視道德的規(guī)范作用，強(qiáng)調(diào)道德與法律之間的必然聯(lián)系。早在西周時(shí)期，周公就提出　“皇天無(wú)親，唯德是輔”的主張，要求統(tǒng)治者“敬德保民”，“以德配天”。孔子進(jìn)一步提出了“德治”學(xué)說(shuō)和治國(guó)方略，明確強(qiáng)調(diào)“為政以德”的主張。《唐律疏議》更是開(kāi)宗明義地宣布“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”。

“德治”精神導(dǎo)致了德禮融于法成為了儒家傳統(tǒng)法律文化的重要特征之一，自西漢儒家思想被確立為封建正統(tǒng)法律思想后，中國(guó)社會(huì)便開(kāi)始了道德法律化與法律道德化的發(fā)展過(guò)程，德治思想不僅是封建立法和司法的指導(dǎo)原則與理論基礎(chǔ)，而且也成為封建法律的主要內(nèi)容，從而使得中國(guó)封建法律具有強(qiáng)烈的倫理法的特點(diǎn)。

法律縱然不能過(guò)多地包含道德的因素，但是缺失道德性的法律肯定不會(huì)是好法律。“在一些西方國(guó)家，由于整個(gè)社會(huì)調(diào)控體系對(duì)法律過(guò)分強(qiáng)調(diào)，導(dǎo)致道德等其他社會(huì)控制力量的削弱，從而造成西方國(guó)家一邊是高度的法律化，另一邊卻是道德的淪喪的結(jié)局。”[5]這說(shuō)明，法治社會(huì)的法律制定與法律實(shí)踐，離不開(kāi)民眾認(rèn)同的道德觀念的滲透。我們必須注意，中國(guó)目前雖然法律法規(guī)數(shù)量較多，但有些法律法規(guī)實(shí)施效果并不理想，其中原因之一就是這些法律法規(guī)未能有效體現(xiàn)廣大民眾的道德意識(shí)與道德觀念。

因此，在中國(guó)法制化的進(jìn)程中，儒家傳統(tǒng)的“道德滲透法律”的做法值得借鑒。具體來(lái)看，一方面，法律制定時(shí)，我們必須充分考慮到大眾的道德觀念，條文的設(shè)定必須以大眾可以接納的道德原則與精神為準(zhǔn)則；另一方面，在中國(guó)法制化加快的情境下，人們的道德觀念也會(huì)發(fā)生較大的變化，我們必須把握這種變化，與時(shí)俱進(jìn)，對(duì)現(xiàn)有的法律法規(guī)進(jìn)行修改與完善，以順應(yīng)大眾道德的發(fā)展要求。另外，在司法上，要更多地體現(xiàn)人情與人性，借助法律與道德功能上的互補(bǔ)，更好地規(guī)范人們的行為，維護(hù)社會(huì)整體秩序與公民個(gè)人權(quán)益。

（二）以和諧秩序的形成為最高價(jià)值理想

儒家傳統(tǒng)法律文化以和諧秩序的形成為最高價(jià)值追求，反映在治國(guó)方略上，則以國(guó)家、社會(huì)與人際的和諧為其具體政策的出發(fā)點(diǎn)與歸宿。《論語(yǔ)·學(xué)而》強(qiáng)調(diào)“禮之用，和為貴；先王之道，斯為美，小大由之”。上至國(guó)君，下至百姓，都要以“和為貴”的立場(chǎng)修身齊家平天下，實(shí)現(xiàn)個(gè)人、社會(huì)、國(guó)家的和諧統(tǒng)一。

在儒家看來(lái)，人類最重要的目標(biāo)便是保持其思想、感情和行為與宇宙的和諧，人還必須使自己的行為不破壞現(xiàn)存關(guān)系的自然平衡。中國(guó)古代的和諧理念便演化為一個(gè)具體的原則，那就是“無(wú)訟”。“無(wú)訟”是和諧的理念在司法上的要求和反映，與和諧在本質(zhì)上是一致的[6]。

這種無(wú)訟的和諧觀反映在糾紛的解決方法上，就是形成了當(dāng)事人雙方在自愿的基礎(chǔ)上互作讓步以求得糾紛妥善解決的調(diào)解機(jī)制。筆者認(rèn)為，當(dāng)下我們正在建設(shè)和諧社會(huì)，它包括人與自然之間的和諧、人與人之間的和諧、社會(huì)結(jié)構(gòu)之間的和諧三個(gè)基本內(nèi)容。不難發(fā)現(xiàn)，這與中國(guó)傳統(tǒng)文化中對(duì)和諧秩序的追求是相通的。當(dāng)前，中國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，各種體制、利益的調(diào)整及各種思想的碰撞導(dǎo)致社會(huì)矛盾和糾紛的不斷涌現(xiàn)，同樣也遇到了西方社會(huì)在法治化進(jìn)程中遇到的訴訟激增、司法資源壓力過(guò)重，司法成本過(guò)高等問(wèn)題，因此，應(yīng)充分發(fā)掘傳統(tǒng)法文化中的調(diào)解本土資源，完善并進(jìn)一步發(fā)揮現(xiàn)有的調(diào)解制度的作用，有效解決社會(huì)糾紛，緩解社會(huì)矛盾。

（三）以“仁”為核心的“民本”思想

“民本”主義是儒家傳統(tǒng)法律文化中具有鮮明特色的思想。它發(fā)端于商周時(shí)期神權(quán)衰落之際，孔子“仁學(xué)”體系的確立，標(biāo)志著儒家法律文化民本思想的定型。

從法律文化發(fā)展的角度看，民本主義思想是儒家傳統(tǒng)法律文化中對(duì)專制主義形成重要制約的思想體系，其保民、重民、教民、養(yǎng)民的理念，直接推動(dòng)了傳統(tǒng)司法制度的進(jìn)步與完善，尤其是催生了中國(guó)傳統(tǒng)司法中的慎刑觀念、中正觀念、恤刑觀念以及相應(yīng)的法律制度的建立。

傳統(tǒng)“民本”思想蘊(yùn)含的“民主”精神與現(xiàn)代法治有相通之處。首先，傳統(tǒng)的“民本”思想體現(xiàn)了重視人、尊重人、關(guān)心人、以人為中心的人的自然性的基本特點(diǎn)。這是我們當(dāng)下建設(shè)法治社會(huì)必須重視和優(yōu)先考慮的重大問(wèn)題之一。其次，傳統(tǒng)“民本”思想的基本社會(huì)理想就是實(shí)現(xiàn)小康社會(huì)，這在大方向上與我們現(xiàn)今搞經(jīng)濟(jì)建設(shè)，滿足人民群眾日益增長(zhǎng)的物質(zhì)與文化需要是一致的。再次，傳統(tǒng)“民本”思想特別重視民心向背，這點(diǎn)在我們提高執(zhí)政黨的執(zhí)政能力上也頗具借鑒意義。回歸民本主義，以中國(guó)廣大人民的福祉為執(zhí)政基礎(chǔ)，是執(zhí)政黨加強(qiáng)執(zhí)政能力的重要方向。

三、儒家傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)換

儒家傳統(tǒng)法律文化是一個(gè)巨大而深厚的存量，它被中華民族所選擇、吸納、共享，并經(jīng)過(guò)時(shí)間的累積、凈化，得以綿延、傳承，因而有著高度的穩(wěn)定性、延續(xù)性和群體認(rèn)同性。

自近代以來(lái)，中國(guó)的法律文化不斷變革，但始終沒(méi)有構(gòu)建起合乎中國(guó)法治發(fā)展方向的新型法律文化，究其原因，固然有歷史的因素，但對(duì)儒家傳統(tǒng)法律文化的放棄和否定，卻是其中重要的原因。因此，我們必須重視儒家傳統(tǒng)法律文化的資源，法的本土化是中國(guó)法治走向現(xiàn)代化必須首先充分考慮的因素。

但是，我們還要看到，儒家法律傳統(tǒng)的種種弊端也在影響著現(xiàn)代法治的進(jìn)程。因此，在中國(guó)法制現(xiàn)代化的道路上，我們毫無(wú)疑問(wèn)要學(xué)習(xí)西方優(yōu)秀的法律成果。也就是說(shuō)，法的外來(lái)化的方式是儒家傳統(tǒng)法律文化現(xiàn)代轉(zhuǎn)換的有效途徑。

這里特別需要強(qiáng)調(diào)的是，這種外來(lái)化方式必須積極主動(dòng)尋求儒家傳統(tǒng)法律文化的支持，并使法律傳統(tǒng)中的積極遺產(chǎn)轉(zhuǎn)化、貫徹到現(xiàn)代法律之中，讓法治理念真正打動(dòng)民心、深入骨髓，成為中國(guó)人的精神情感認(rèn)同，不能放棄法的民族性與本土化這個(gè)根本。如果我們不能創(chuàng)造性地發(fā)揮和應(yīng)用前文所述本土資源中具有融通性的合理的文化因素，那中國(guó)的法治建設(shè)就不可能取得真正的成功。

譬如，關(guān)于中國(guó)民事訴訟模式的改革，學(xué)界不少學(xué)者主張應(yīng)調(diào)整中國(guó)傳統(tǒng)的職權(quán)主義訴訟模式為當(dāng)事人主義訴訟模式，理由很簡(jiǎn)單，這是西方法治文化強(qiáng)調(diào)意思自治、權(quán)利本位、私權(quán)自治和程序公正等基本理念的本質(zhì)要求。但這并不一定適用中國(guó)目前的現(xiàn)實(shí)國(guó)情，因?yàn)楫?dāng)事人主義訴訟模式假設(shè)了雙方當(dāng)事人財(cái)力相當(dāng)、訴訟技能相同，但這并不完全符合訴訟的實(shí)際情況，因?yàn)閰⑴c訴訟的當(dāng)事人無(wú)論在經(jīng)濟(jì)實(shí)力還是訴訟技能上總是存在差距的，這種差距在訴訟中會(huì)直接反映出來(lái)，導(dǎo)致當(dāng)事人訴訟地位的不平等，并影響到訴訟結(jié)果的公正[7]。那么，中國(guó)民事訴訟模式的改革向何處去呢？筆者認(rèn)為，我們可以對(duì)儒家傳統(tǒng)法律文化中的現(xiàn)代特質(zhì)進(jìn)行思考，將前文所述傳統(tǒng)文化中強(qiáng)調(diào)的對(duì)以和諧秩序的形成為最高價(jià)值追求的理念進(jìn)行傳承與創(chuàng)新，構(gòu)建與和諧社會(huì)相適應(yīng)的，以和諧秩序的形成為歸宿，以調(diào)解制度的構(gòu)建與糾紛的妥善解決為思路的和諧式（主義）民事訴訟模式。

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[7]　陳群.儒家和諧理念視閾下的民事訴訟模式向度[J].云南行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2011，（1）.

（責(zé)任編輯：劉嬌嬌）