債務承擔、債務履行承擔和由第三人履行之比較分析

摘　要：合同法中同時有債務承擔與第三人履行的相關規定，但是具體的適用存在著明顯區別。基于此，重點對兩種區別進行分析，并探討實務中兩種法律制度的適用性，以進一步完善我國的第三人代為清償制度。

關鍵詞：債務承擔；債務履行承擔；第三人履行；比較分析

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1000-8772（2012）19-0116-01

一、債務承擔、債務履行承擔和由第三人履行的概念性介紹

債務承擔，又稱債務轉移，是指債權人或債務人與第三人訂立轉讓債務協議，將債務轉移給第三人，由第三人取代債務人承擔合同義務，向債權人履行債務。按照原債務人是否免責為標準，債務承擔可分為免責的債務承擔和并存的債務承擔。在免責的債務承擔中，第三人取代原債務人的地位承擔全部債務，原債務人脫離債務關系。本文所稱的債務承擔僅指免責的債務承擔。

第三人履行債務，根據合同法第65條規定：“當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。”

債務履行承擔，也稱第三人代替履行，是指是第三人與債權人、債務人并未達成債務轉讓協議，并成為債的當事人，只是代替債務人履行債務。

二、債務承擔、債務承擔和由第三人履行債務比較分析

債務承擔和由第三人履行債務，從表面上都是債務人以外的第三人代替債務人履行了債務。但實際上兩者在法律特征、構成要件和法律后果上還是存在本質的區別，主要包括：

1.協議的訂立主體不同。債務承擔通常是債務人與第三人訂立債務轉讓協議，約定將債務轉讓給第三人，這種情況下需經債權人同意；或者是債權人與第三人訂立債務轉讓協議，約定第三人承擔原債務人的債務。不論哪種情形，第三人都必須同意并參與債務轉讓協議的訂立。而由第三人履行債務則是債權人與債務人約定由第三人履行債務，協議訂立主體是債權人和債務人，而不論第三人是否同意，第三人是否參與是其自由。

2.當事人的法律關系和法律地位不同。債務承擔中，一旦債務轉讓協議訂立并生效，原債務的主體就發生變化，第三人代替債務人成為了新的債務主體，負責向債權人履行債務。而在由第三人履行債務中，債權人與債務人訂立協議后，原債務的主體并不發生變化，債務人并不因此退出債務關系，第三人也并不成為債務的當事人，僅僅是履行主體。

3.第三人拒絕履行債務時的法律后果不同。債務承擔中，第三人拒絕按照債務轉讓協議的約定履行債務時，債權人可直接請求第三人履行債務并承擔違約責任。而在由第三人履行債務中，第三人不是合同和債務的當事人，其對債權人不承擔任何合同義務和違約責任，在第三人拒絕履行債務時，債權人只能請求債務人繼續履行債務并承擔違約責任。

對于債務履行承擔制度我國的合同法并未明確規定，但是司法實踐中通常承認債務履行承擔的效力。通常認為如果債權人與債務人之間無不得由第三人代為履行的約定；債權人沒有拒絕代為履行的特別理由，債務人也無提出異議的理由；代為履行的第三人必須有為債務人履行的意思表示即可適用債務履行承擔。

債務履行承擔與債務承擔相比，區別在于：（1）性質不同。債務承擔需要訂立債務轉讓協議，即債務承擔引起債的主體變更，第三人成為債務人或共同債務人，債權人可以直接向其主張權利。而在債務履行承擔中，如果是債務人與第三人達成協議，那么該協議只能是第三人代為履行債務的內容，債務人并不發生變化，債權人并不能向第三人主張權利，只是履行方式的變更。（2）成立條件不同。債務承擔不論采用何種方式，實際上都需要債權人同意。但債務履行承擔則不同，由于其并不改變債務人，因此一般情況下，不需債權人同意即可成立。（3）救濟途徑不同。在債務承擔中，當第三人拒絕履行債務時，因債務主體發生了變化，應由第三人向債權人承擔違約責任。而在債務履行承擔中，債權人只能向債務人而不能向第三人請求承擔責任。

債務履行承擔與由第三人履行相比，最根本的區別是訂立協議的主體不同。由第三人履行的協議訂立主體只能是債權人和債務人，不需經過第三人的同意，而在因協議約定引發的債務履行承擔中，協議訂立主體可以是債務人與第三人，也可以是債權人與第三人，第三人同意是其成立要件，且債務履行承擔不僅限于履行協議，還可以基于委任協議、贈與協議的約定等等。

三、結語

第三人代為清償在司法實踐中是相當普遍的現象，對于第三人代為清償我國并沒有一個統一的制度規定，僅是在合同法的部分條文中規定了債務承擔和由第三人履行制度，筆者建議立法機關對此加以規定或由司法機關作出相關的司法解釋，以進一步完善我國的第三人代為清償制度。

（責任編輯：張娟）