境外追贓:一個全球化難題

　　最近20年，貪官的“境外追贓”漸漸成為國家反腐敗實踐中的一個熱門詞匯。先斂財，再轉移資產，最后伺機外逃，這成為許多貪官逃避刑事制裁的新模式。這種模式的直接效果就是大量贓款的外流。
　　最高人民檢察院反貪總局高級檢察官、法學博士陳雷在其剛剛出版的《反腐敗國際合作的理論與實務》一書中，引用了2004年商務部研究院的一份調查報告，稱中國改革開放以來，已有約4000名腐敗官員逃往國外，同時帶走了約500億美元的資金。不同的國家和地區之間的法律差異和制度差異使得“外逃”成為貪官們保有贓款、逃避刑責的絕佳辦法。
　　事實上，這不僅僅是中國的麻煩，世界上幾乎所有國家都面臨著外逃貪官追贓的困境，國際社會也在積極尋求解決方案。
　　2003年10月31日，第58屆聯合國大會通過了《聯合國反腐敗公約》，再加上同年9月29日生效的《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》，國際社會正式將反腐敗納入到全球合作進行打擊的范疇中來，其中，資金的追回問題在兩部公約中都有大量篇幅的規定。
　　同時，中國自身也大力推動著反腐敗的國際合作，中國于2005年加入《聯合國反腐敗公約》，于2006年加入國際反貪局聯合會。
　　截至目前，中國已與33個國家締結了引渡條約，與47個國家締結了刑事司法協助條約。中國已可以通過公約和雙邊條約與多達147個國家和地區進行追贓的國際合作。
　　反腐公約的資產追回機制
　　《聯合國反腐敗公約》的正式生效日期是2005年12月14日，中國于2005年10月27日加入。截至目前，該公約的締約國已經超過130個，成為國際上最為重要的指導反腐敗國際合作機制的法律。
　　中國刑事訴訟法學研究會會長、中國政法大學教授卞建林介紹，《聯合國反腐敗公約》第五章“資產的追回”詳細規定了外贓追回的基本原則和具體事項，“概而言之，資產追回機制包括資產的直接追回、資產的間接追回、資產的返還與處分、資產轉移的預防和監測以及資產追回的特別合作等內容。”
　　所謂的直接追回，根據公約第53條規定，是指締約國可以通過境外民事訴訟來直接追回外流資產，也可以通過獲得補償、損害賠償等方式直接追回。
　　北京師范大學刑事科學研究院教授楊正萬認為，通過民事訴訟追回資產的機制值得關注，因為它比起司法協助、刑事訴訟、引渡等其他方式來說更為簡便，要求也更低。
　　原因有二，首先是因為民事訴訟可以直接實現資產所有權的裁判，而傳統的司法協助模式需要許多溝通，過程漫長，程序也很繁瑣，尤其是引渡、遣返等方式甚至還需要雙邊條約；其次是民事訴訟的證明要求更加寬松，在刑事訴訟中，許多國家要求“無合理懷疑”，而在民事訴訟中則達成“優勢證明”即可。許多學者都提出，應該重視該機制的運用。
　　楊正萬表示，目前已有一些專家在討論建立獨立的民事訴訟境外追贓機制，可能會設立專門機構支持相關訴訟工作。
　　公約除了確立直接追回機制以外，還確立了間接追回機制。公約第54條規定，被請求締約國應當依據本國法律，配合請求締約國提起的司法協助，如追查、凍結或扣押等請求。被請求締約國還應當配合執行請求締約國的沒收令，或者通過本國判決執行沒收。
　　對于他國已經實施的沒收，公約第57條規定了返還與處分的兩種情況：其一，對貪污的公款或對貪污公款的洗錢行為，以及對其他公約規定的犯罪所得而請求國能證明其合法所有權的，可以基于請求國的生效a6b792d986f9418fcd52d9170a9d4a0f4ed1143bd5579c9c74efabb74bf8bec0判決返還請求國，被請求國可以放棄對生效判決的要求。其二，除上述兩種情況（即貪污公款和請求國證明其合法所有權）以外的所有其他情況，優先考慮返還請求國、返還原合法所有人或賠償犯罪受害人。
　　也就是說，一般而言，生效的沒收令或者刑事判決都可以成為請求返還贓款的重要依據。被請求國有遵照這些有效法令配合返還贓款的合理義務。
　　此外，公約還規定了資產的返還與處分細則，以及資產追回的特別合作（案件資料共享）等配合資產追回機制運作的內容。
　　逐漸興起的“分享”制度
　　雖然公約規定了多種形式的合作追贓機制，但是在實踐中，這些辦法仍然面臨著實施難，收效差的困境。
　　楊正萬表示，因為國家主權等問題引起的隔閡，使得合約規定的資產追回機制運作得甚是不暢。“許多國家在打擊腐敗類犯罪的時候，都比較重視國家主權應受尊重和不受干涉的立場，堅持國家財產豁免原則，使得當事的兩國間通常因為相關財產的所有權而對立，導致贓款追回難以實現。”
　　開一句玩笑：都已經將贓款控制在手中了，卻因為“分贓不均”而不歡而散，這是多么可惜的事情！
　　近年來，為了打破這一“僵局”，國際社會紛紛提出了“分享”的概念。所謂“分享”，即不完全返還。有關部門披露賴昌星“遠華”案追贓進展時，也表示中加雙方正在試圖簽訂“返還與分享”的協定，這顯示中國也在積極采取“分享”的辦法追回贓款。
　　最高人民檢察院大要案指揮中心主任陳東表示，“分享”制度本身也是源于《聯合國反腐敗公約》。
　　公約在第57條第4款規定了資產返還的費用補償制度，即“在適當的情況下，除非締約國另有決定，被請求國可以在依照公約規定返還或者處分沒收的財產之前，扣除為此進行偵查、起訴或者審判程序而發生的合理費用”。同時，第5款還鼓勵請求國與被請求國就費用補償問題進行雙邊磋商，并支持就該問題達成相關的安排或者協定。
　　公約鼓勵的就補償費用進行磋商，演變到實踐中就成了“分享”。有人質疑“分享”導致的贓款追回不完全，是否有損國家主權？
　　中國政法大學國際法學院教授梁淑英表示，“分享”最重要的意義在于追回盡量多的贓款，而非所謂的放棄部分贓款。畢竟，在任何贓款都沒有追回的情況下，還堅持說有多少“應該”是屬于自己的，沒有任何意義，還不如“追回多少是多少”。
　　楊正萬也認為，建立犯罪資產分享制度，并非是出賣國家利益，而是某種平衡和兼顧的需要，它對于打擊犯罪、收回外流資產有積極的意義。
　　在國際上，“分享”已經逐漸成為了一種通用并流行的追贓方式。美國、加拿大、英國、日本、以色列等許多國家相繼建立了犯罪資產“分享”制度。
　　最近幾年，作為贓款資產的流入大國，美國和其他國家“分享”了數億美元。
　　美國的普遍做法和主流觀點就是“分享”。陳東介紹，美國與他國實施“分享”時的比例主要由美國在執法過程中作出的“貢獻”來確定。“大致被劃分為三個檔次：重大協助，‘分享’比例為50%-80%；較大協助，比例為40%-50%；提供便利，比例為40%以下。”
　　加拿大也是推崇“分享”的國家。加拿大聯邦與各省簽署有贓款“分享”協議，在有“分享”協議的時候就會在他國追贓的情況下啟動“分享”談判，形成了一種固定模式。
　　有專家稱，“分享”制度的精髓在于磋商，這種磋商可以避免在直接或間接追贓過程中因雙方過于固守己見而導致的合作破裂，雙方都有退讓，雙方才都能有所獲得。
　　雙邊條約中的追贓合作
　　除了《聯合國反腐敗公約》，中國還與許多國家在追贓方面締結了雙邊條約，例如引渡條約和刑事司法協助條約。
　　以《中美刑事司法協助協定》為例，這則于2000年簽訂的協議至今已經生效運作了12年，從2004年以來，美國依據該協議向中國提出了49個刑事司法協助請求，已經結案的有22件；中國向美國提出了10個刑事司法協助請求，結案1件。從2001年到2009年，中美雙方合作8年之久的開平案就是根據司法協助協議成功追逃、追贓的典范。
　　相對于《聯合國反腐敗公約》這個大的法律框架，雙邊條約和協議可稱得上是細化版的司法協助依據。
　　陳東認為，雙邊條約十分重要，“如果沒有現成的雙邊條約，通常難以形成穩定的雙邊合作法律機制”，沒有穩定的合作機制，不能進行情報交流、個案合作等合作行為，還談何追贓？
　　除此之外，在沒有雙邊條約的情況下，當事國也有可能通過互惠協議進行刑事司法協助。
　　另一方面，中國經過30年的國際刑事司法協助實踐，已有了長足進步和豐富經驗，2008年全國人大常委會就將“國際刑事司法協助法”的立法列入了立法規劃，司法部多次召開立法座談會，討論該法的制定。如果該法出臺，勢必對中國開展國際刑事司法協助提供更大的支持。
　　中美追贓機制考察
　　北京師范大學刑事法律科學研究院教授黃風多次前往美國，考察美國通過國際合作追繳犯罪所得的制度。他總結出一個觀點，除了研究《聯合國反腐敗公約》等國際公約與雙邊條約以外，“必須認真研究他國的法律制度，正確選擇和借助最為適當、有效的法律手段開展追繳活動。”
　　黃風表示，以美國為例，美國一直以來都是外逃貪官資產轉移的首選目的地，美國從自身安全和利益出發，特別注重對犯罪所得資產的查處，在追繳犯罪所得資產的國際合作方面也較為先進和健全，再加上美國是《聯合國反腐敗公約》的締約國，同時和中國也締結了《中美刑事司法協助協定》，總體上說，和美國打交道，只要用對了方法，在追贓事宜上合作渠道還是比較通暢的。
　　追贓最直接的方式就是讓他國承認本國的沒收裁決。
　　黃風介紹，對于外國請求承認與執行沒收裁決的，美國通過司法部負責刑事事務的官員進行審查認可以后，轉送相關聯邦法院進行司法審查，一旦被認為符合法定條件（相關證據充足，不存在程序不合法或不具管轄權等情況）就可以獲得與美國國內司法裁決相同的法律效力，然后得以執行。
　　但直接的方式也是最困難、最少采用的方式。因為很多時候犯罪嫌疑人還都沒落網，在貪官潛逃而本國又無刑事缺席判決機制的情況下，本國何來法院的沒收裁決？
　　因此這種情況下，要么采取引渡或遣返的方式重新控制犯罪嫌疑人，定罪量刑之后再追贓，要么就得通過美國法院的司法程序，在美國作出判決以后進行追贓。
　　這兩種方式各有利弊。前者在引渡和遣返這個程序上難度很大，我國目前只和30多個國家有引渡協議，而且即使有引渡協議的，引渡的條件也十分苛刻。后者則具有很高的不確定性，沒有哪個國家的司法機關會無緣無故配合外國的調查作出判決。
　　此外，在資產的返還上，美國是最擅長使用資產“分享”的國家，除了通過“貢獻”程度劃分“分享”比例以外，美國各州也均有自己的“分享”制度，對于被沒收的犯罪所得和收益，地方上各個執法機關可以獲得一定分成。因此，追贓之后的“分享”也將成為中國到美國追贓不得不面對的問題。
　　對此，黃風提出了中方赴美追贓的一些建議，這些建議他曾寫在“關于美國追繳犯罪所得及相關國際合作機制的考察”一文中：
　　首先要充分利用《中美刑事司法協助協定》等法律依據，根據不同情況，利用不同方式達成國際合作。是采取請求承認與執行本國判決呢，還是通過美國法院的刑事沒收或民事沒收呢，不同案件可以有不同的選用。
　　其次要在追繳合作中特別重視證據材料的收集、制作和提供，以保證他國執行的凍結、扣押等沒收行動得到足夠的支持并成功。無論哪種追繳措施，美國主管機關都會要求充分的證明材料，而且在形式上，也最好滿足美國的要求。
　　然后在接受“分享”制度的前提下，應當堅持有理、有利、有節，最大限度且最有效地維護我方的財產利益。美國有資產“分享”比例的規定，但我方在接受的時候也勢必顧及自身的利益。無論如何，健全合作機制，在個案中尋求合理的突破方式，是境外追贓的不變原則。（文中部分被訪者觀點引自其公開出版論