經營者集中審查程序存在的問題及完善對策

　　【摘要】經營者集中審查程序是約束執法機構權力、維護經營者權益的有力保障，但我國目前的反壟斷法在經營者集中審查程序中對參與集中的經營者、潛在利害關系人和社會公眾參與還缺乏制度性保障。對此，有必要保障相關利益主體的知情權、閱卷權、抗辯權，完善聽證制度和權利救濟制度。
　　
　　【關鍵詞】經營者集中 審查程序 聽證制度
　　
　　在經營者集中審查過程中，審查程序是約束執法機構權力、維護經營者權益和社會公共利益的有力保障。中國《反壟斷法》出臺時間短，關于經營者集中審查程序的規定還有待完善。
　　
　　經營者集中審查程序的作用分析
　　
　　反壟斷法最主要的目標是保護市場公平競爭，經營者集中是反壟斷法規制的企業市場行為之一，過度集中會形成壟斷，而適度的經營者集中能夠擴大企業規模，提高經營者的競爭能力。從我國《反壟斷法》第二十七條的規定看，判斷是否會影響到市場競爭主要考慮五個方面的因素：參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；相關市場的市場集中度；經營者集中對市場進入、技術進步的影響；經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響；經營者集中對國民經濟發展的影響。其中相關市場、市場控制力、市場份額、市場集中度以及市場進入壁壘等關鍵要素涉及到復雜的經濟分析，不同的利益主體往往會得出不同的結論，只有在整個經營者集中的審查程序中保證利益各方的參與和程序的公開，才能保證審查結果的客觀、公正。
　　2008年11月，商務部立案啟動審查的“可口可樂并購匯源案”是反壟斷法頒布后第一個因為壟斷審查而被否決的外資并購案。2009年3月18日，商務部在官網發布《關于禁止可口可樂公司收購中國匯源公司審查決定的公告》，該《公告》很快引起國內外爭議，爭議的焦點主要集中在以下幾點：第一，相關市場的界定到底是果汁市場、純果汁市場還是非碳酸飲料市場？第二，并購后可口可樂公司的品牌效益是否會傳導到果汁市場形成市場進入障礙？第三，集中是否擠壓了國內中小型果汁企業生存空間，抑制了國內企業在果汁飲料市場參與競爭和自主創新的能力？由于商務部對這些問題的審查程序缺乏足夠的公開性、參與性與中立性，審查結果在國內外受到了不少質疑。誠然，如果在整個程序中能體現利益各方的參與和申辯，最終審查結果的公信力會更強。
　　
　　我國經營者集中審查程序的相關法律規定及問題
　　
　　我國關于經營者集中審查程序的規定主要存在于《反壟斷法》第四章、商務部的《關于經營者集中申報的指導意見》以及《經營者集中審查辦法》。我國《反壟斷法》第二十一條規定：“經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中?！奔词钦f，經營者集中行為審查程序的啟動要通過經營者的申報。根據《反壟斷法》第二十五和二十六條規定，對經營者集中的審查程序均分為兩個階段：初步審查階段和進一步審查階段。在初步審查階段，對市場競爭秩序影響不大的集中予以準許，不再進行進一步的審查；對那些可能損害市場競爭秩序的集中，則要進一步審查。我國經營者集中審查程序存在的問題主要有：
　　審查程序缺乏中立性。從商務部關于可口可樂并購案發布的《公告》可以看到，商務部從六個方面對此項經營者集中進行了審查，既要分析經營者集中對整個競爭秩序、消費者利益和社會公共利益的影響，又要聽取利益相關方的申辯意見，最終作出判斷，整個程序未能體現中立性。
　　經營者、潛在利害關系人和社會公眾參與的制度性保障有待完善。首先是對我國經營者集中參與方的程序性權利分析。反壟斷執法機構對經營者集中的成敗有決定權，在反壟斷審查中保障所涉經營者的程序權利以約束執法機構的權力非常重要。我國法律對參與集中的經營者的程序性權利主要有以下規定：第一，《反壟斷法》第二十五條規定國務院反壟斷執法機構應該將初步審查的結果書面通知經營者，第二十六條規定做出禁止經營者集中的決定，應當說明理由。第二，《經營者集中審查辦法》第十條規定在進一步審查階段，商務部應當將其反對意見告知參與集中的經營者，并設定一個允許經營者提交書面抗辯意見的合理期限，但并未規定進一步的對話機制。第三，《經營者集中審查辦法》第五條規定：“在審查過程中，參與集中的經營者可以通過信函、傳真等方式向商務部就有關申報事項進行書面陳述、申辯，商務部應當聽取當事人的陳述和申辯?！奔丛趯彶檫^程中，經營者可以通過書面形式進行陳述和申辯，商務部應該聽取，但是并沒有規定商務部聽取之后如何采取下一步程序。因此，參與集中的經營者和商務部之間的溝通機制并未完全建立。
　　其次是對潛在的利害關系人的程序性權利分析。我國《反壟斷法》沒有規定潛在的利害關系人，但從商務部《經營者集中審查辦法》第七條第二款的規定和關于可口可樂并購案發布的《公告》可知，潛在的利害關系人主要包括消費者、供應商、競爭者、企業代表。我國經營者集中審查程序的參加人主要是參與集中的企業和商務部，而潛在的利害關系人無法參與其中，更沒有為他們發表意見提供程序性制度的保障。
　　審查程序處于不公開狀態。我國的《反壟斷法》和《經營者集中審查辦法》都沒有規定商務部要在做出決定之前公布案件內容，潛在利害關系人及公眾往往無從知曉案件審查過程中的關鍵信息。
　　
　　經營者集中審查程序的完善
　　
　　經營者集中審查程序的完善，核心在于保障具體案件中利益相關主體的程序權利。
　　保障參與集中的經營者、潛在的利害關系人和社會公眾的知情權。保障參與集中經營者的知情權。對商務部的審查結果，經營者有知情權。但在第一階段，法律只是規定商務部要將進一步審查的結果而不是原因告知經營者。因此，可以考慮將《反壟斷法》第二十五條第一款規定修改為：國務院反壟斷執法機構應當自收到經營者提交的符合本法第二十三條規定的文件、資料之日起30日內，對申報的經營者集中進行初步審查，作出是否實施進一步審查的決定，并書面通知經營者。作出實施進一步審查的決定，應當說明理由。國務院反壟斷執法機構作出決定前，經營者不得實施集中。
　　保障潛在利害關系人、社會公眾的知情權。要保障潛在利害關系人、社會公眾的知情權，就要求商務部及時公布案件進展情況，建議在《反壟斷法》中規定商務部有義務及時向社會公布經營者集中每一階段的審查結果及其理由，除非保護商業秘密的需要。
　　保障參與集中的經營者的閱卷權。我國立法沒有規定經營者的閱卷權，需要在反壟斷立法中對這一權利進行規定，使經營者在審查過程中能夠充分了解審查機關的證據、分析方法、分析過程，進行有針對性的抗辯。
　　參與集中的經營者、潛在的利害關系人和社會公眾的抗辯權?？罐q權在執法過程中至關重要，利益相關者可以有針對性地對反對意見提出異議并及時做出補救措施，抗辯權的實現離不開對閱卷權、發言權的保障。
　　目前《經營者集中審查辦法》所規定的經營者抗辯權的行使方式是書面形式，這種溝通機制并不是開放的。如果要在立法上增加經營者行使抗辯權的方式，可在《經營者集中審查辦法》中規定經營者可以要求與商務部進行相關問題的會談，保障經營者抗辯權的行使。
　　完善聽證制度。在啟動方式上，可以借鑒歐盟《理事會關于企業控制企業集中的第139/2004號條例》的規定，對于參與集中的經營者，只要遞交書面申請，商務部就應組織召開聽證會；對于利害關系人申請商務部組織召開聽證會，可以借鑒歐盟法中“顯著利益”的概念，即規定利害關系人對經營者集中存在顯著利益并詳細闡述申請召開聽證會的原因時，商務部應該召開聽證會。
　　在參與主體上，立法應當賦予參與集中的經營者及競爭者、上下游企業及相關企業代表、政府部門代表及消費者代表參與聽證的機會。而集中交易的利害關系人向商務部提出參與聽證的申請，必須寫明參加聽證會的原因，商務部在一定條件下享有自由裁量權。
　　
　　建立權利救濟制度
　　
　　《反壟斷法》第五十三條第一款規定：對反壟斷執法機構依據本法第二十八條、第二十九條做出的決定不服的，可以先依法申請行政復議；對行政復議決定不服的，可以依法提起行政訴訟，提出行政復議或行政訴訟所針對的行政行為是國務院反壟斷執法機構做出的禁止經營者集中的決定以及附加的限制性條件，復議機關和法院審查的內容包括經濟分析的合理性以及審查程序的合法性。
　　由于反壟斷相關案件的復雜性，為保證行政復議不流于形式，可考慮效仿歐盟，建立專門的反壟斷執法審查委員會，由經濟學專家和法學專家組成，對禁止集中決定進行審查，處理相關行政復議案件。另外，建議參考《歐盟功能條約》第二百六十三條規定修改我國的《反壟斷法》，針對商務部違反法定程序做出的直接影響當事人利益的決定，當事人可以向法院提起撤銷之訴。
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