各國外國人私法地位趨同化發(fā)展觀察及啟示

　　【摘要】在全球化的條件下，國際私法的趨同化不斷加強(qiáng)，表現(xiàn)出各國國際私法更多地采用相同或相似的規(guī)定。一個國家的法律表現(xiàn)出超越國家共同體觀念而在人類共同體的范圍內(nèi)考慮人的私法地位問題的趨勢，未來我國有必要在以承認(rèn)人類的共同主體性為價值目標(biāo)的基礎(chǔ)上，構(gòu)建并完善自己的私法體系。
　　
　　【關(guān)鍵詞】外國人 私法地位 私法趨同化
　　
　　近現(xiàn)代以來，在全球經(jīng)濟(jì)一體化的影響下，世界法律趨同化的發(fā)展趨勢日益明顯。法律趨同化，是不同國家、不同地區(qū)和不同法系的法律，在國際經(jīng)濟(jì)一體化的進(jìn)程中，隨著法律文化的交流與融合，彼此相互借鑒、相互滲透與相互吸收，從而逐漸接近或者不斷趨于一致的傾向。這種趨同化的表現(xiàn)，主流是國際性的，但又具有一定的區(qū)域性特征。區(qū)域性的私法統(tǒng)一和兩大法系差別的日漸縮小，是現(xiàn)代私法趨同化最具代表性的現(xiàn)象。特別是目前以歐盟為代表的區(qū)域性私法統(tǒng)一，更具有一定代表性，歐洲統(tǒng)一私法典和統(tǒng)一契約法典已經(jīng)被納入議事日程。①另外還有美洲國家組織、斯堪的納維亞國家在私法統(tǒng)一方面也取得了一定的進(jìn)展，而聯(lián)合越來越密切的東亞與東盟國家也必將追求私法的統(tǒng)一化進(jìn)程。中國自清末對德國法體系的移植開始，已經(jīng)接受了世界私法趨同化的發(fā)展趨勢，但是新中國成立以來，如何做到中國私法的世界性與民族性的統(tǒng)一，則始終是一個需要解決而沒有很好解決的問題。
　　
　　私法趨同化的表現(xiàn)形式
　　
　　迄今為止，世界各國私法趨同化的主流具體表現(xiàn)在以下兩個方面：
　　一方面，各國之間簽訂統(tǒng)一國際私法的國際公約。近代以來，特別是20世紀(jì)以來，隨著國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)交往日益頻繁，世界范圍內(nèi)的統(tǒng)一市場開始形成，國與國之間的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系日趨緊密，一個國家的經(jīng)濟(jì)建立在國際經(jīng)濟(jì)一體化的基礎(chǔ)之上，不可能脫離世界經(jīng)濟(jì)一體化的發(fā)展格局，在世界范圍內(nèi)共同配置社會資源，并在尋求共同利益的同時實(shí)現(xiàn)共同的發(fā)展。因此，各個國家必須減少和克服國際經(jīng)濟(jì)交往中的法律障礙，共同采取配置社會資源的有效方式與規(guī)則，接受國際經(jīng)濟(jì)交往中的一般條件，這就對統(tǒng)一國際私法的國際公約的簽訂提出了要求并使其成為可能。在這樣的國際經(jīng)濟(jì)條件下，也就有越來越多的國家參加到統(tǒng)一國際私法的運(yùn)動中來，不僅建立了各種統(tǒng)一世界法律的國際性組織，如聯(lián)合國、世界知識產(chǎn)權(quán)組織和世界貿(mào)易組織等，而且簽訂了大量的統(tǒng)一私法的國際公約，從而大大加快了私法趨同化的進(jìn)程，同時這些國際公約的訂立又為私法的進(jìn)一步趨同化提供了法律環(huán)境。此外，國家之間的雙邊或多邊條約也是統(tǒng)一國際私法的一個重要手段，在國際私法的趨同化上作出了重要貢獻(xiàn)。大量的有關(guān)國際私法的國際公約的簽訂，是各國私法共性存在的要求與表現(xiàn)，是在共同價值基礎(chǔ)上的必然共同選擇，因此它不僅代表和證明了國際私法的趨同化，而且也必將進(jìn)一步推動這一趨同化的進(jìn)程。這一趨同化為外國人私法地位的承認(rèn)，提供了國際法上的基礎(chǔ)。
　　另一方面，一國私法的制定普遍接受具有人類共性的私法價值與規(guī)則。“全球化是一個整體性的歷史發(fā)展過程，各國在經(jīng)濟(jì)上的日益同質(zhì)化或一體化，一方面要求不同的國家遵守共同的游戲規(guī)則和制度安排，另一方面它反過來也勢必要影響世界范圍內(nèi)的政治生活和文化價值，導(dǎo)致了某種政治價值的普遍化。”②這突出體現(xiàn)在各國的私法方面。各國私法的趨同首先是在各國私法內(nèi)部發(fā)生的。我們可以從各國私法中看到驚人的一致性，甚至一個國家的私法可以直接移植到另一個國家適用，從某種意義上我們已經(jīng)很難找出它們之間的實(shí)質(zhì)性差別，以致私法的一般社會性變得越來越明顯了。雖然在現(xiàn)代國家共同體中，法律是具有一定“集團(tuán)”利益的社會存在，但是法律作為一種社會文化現(xiàn)象，也是人類共同的文化遺產(chǎn)，可以為不同的國家、不同的民族和不同的社會所吸收借鑒。特別是私法，作為調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)即市民社會關(guān)系的基本法，不論在哪一個國家或民族都必須遵循市場經(jīng)濟(jì)的普遍規(guī)律和人類的共同生活準(zhǔn)則，所以它也就更直接地反映人類理性的一般發(fā)展，其內(nèi)涵具有確定的或相對不變的共同價值取向，表現(xiàn)出明顯的社會性和普遍性特征。因此，在當(dāng)代的國際關(guān)系交往中，作為一個主權(quán)國家國內(nèi)法的私法，也已經(jīng)不能完全獨(dú)立于國際關(guān)系的準(zhǔn)則之外而自我發(fā)展，即使是在相對保守與封閉并自成法統(tǒng)的近代中國，也不得不在清末變法時接受這樣的事實(shí)。對私法共同價值與規(guī)則的遵循，為外國人私法地位的承認(rèn)與保護(hù)，奠定了共同的國內(nèi)法基礎(chǔ)。
　　
　　對外國人私法地位的承認(rèn)
　　
　　筆者認(rèn)為，對于世界法律的趨同化，在以下兩個方面的理解是非常重要的。一方面主要是私法的趨同化，各國在公法上雖有趨同化的傾向但程度較小；另一方面是各國私法的趨同化，即趨同化表現(xiàn)在各國的內(nèi)國私法上，而不是有了趨同化的世界性法律。換言之，世界法律的趨同化在根本上是內(nèi)國私法的發(fā)展傾向問題，是從內(nèi)國私法的趨同化開始并以此表現(xiàn)出來的人類私法發(fā)展的一致性。那么，決定內(nèi)國私法趨同化的根本因素是什么呢？當(dāng)然，在物質(zhì)基礎(chǔ)上是人類全球經(jīng)濟(jì)一體化的結(jié)果。但就法律層面而言，也有法律自身的規(guī)定性。休謨指出：“在人類的行動中……有些性格是不同的民族和特殊的個人所特有的，正如有些性格是人類所共有的一樣。”③人類行為的一致性必然決定了作為行為規(guī)范的法律的趨同化，而人類行為的一致性則是由社會發(fā)展的規(guī)律性決定的。法律的趨同化之所以能夠從主權(quán)獨(dú)立的各國的內(nèi)國私法上開始，除私法調(diào)整的社會關(guān)系在本質(zhì)上所具有的共性基礎(chǔ)以外，在根本上是由于內(nèi)國私法主體的“人類化”決定的。所謂內(nèi)國私法主體的人類化，也就是內(nèi)國私法的主體以世界人類為對象而普遍承認(rèn)外國人的私法地位。由于內(nèi)國私法主體的人類化即外國人私法地位在內(nèi)國私法上的確立，使一國私法在解決人與人之間利益關(guān)系的沖突上，不是單純地以內(nèi)國的傳統(tǒng)習(xí)慣和民族心理作為確定行為制度的標(biāo)準(zhǔn)，而是要接受和適用人類可以普遍接受的共同性的私法準(zhǔn)則，否則對外國人私法地位的承認(rèn)就可能是對外國人私法人格的一種否定或者限制。換言之，對外國人私法地位的承認(rèn)，并不能單純是一個內(nèi)國私法的主體范圍與地位問題，而是應(yīng)當(dāng)以承認(rèn)人類私法的一般行為制度為基礎(chǔ)的。對外國人私法地位的承認(rèn)，本身既是人類私法趨同化的表現(xiàn)，同時又是推動人類私法趨同化發(fā)展的決定性因素。
　　
　　私法趨同化是各國私法的自然選擇和發(fā)展方向
　　
　　法律作為一種社會文化現(xiàn)象，遵循著從多元向單元的發(fā)展方向，人類私法文化的多元化特征正在衰退，而其一元化的發(fā)展則成為一種顯然的趨勢和自然的歷史過程。雖然孟德斯鳩在《論法的精神》一書中所論證的“法律必須與國家的一般條件相協(xié)調(diào)，它們不可能在被制定的國家之外生效”的一般結(jié)論是正確的，但這并不能排除國家制定的法律可能存在的統(tǒng)一化發(fā)展；雖然薩維尼關(guān)于“法律的轉(zhuǎn)變只能是民族性的，而非普遍性的”的“民族精神”理論有其合理的價值意義，但是各國法律在體現(xiàn)民族精神的同時也要在開放中發(fā)展和完善并追求人類共同的精神理念；雖然法律與其他社會因素是互動的關(guān)系，在本質(zhì)上不存在單純的法律變革，但影響法律變革的社會互動因素并不都是內(nèi)國的社會因素，在普遍聯(lián)系的現(xiàn)代國際關(guān)系中，國際因素包括人類公認(rèn)的一般法律價值同樣是影響或決定內(nèi)國法律變革的條件。“實(shí)際上，法律制度自一種文化向另一種文化的移植是常有的情況。當(dāng)改革是由于物質(zhì)或觀念的需要以及本土文化對新的形勢不能提供有效對策，或僅能提供不充分的手段時，這種移花接木就可以取得完全或部分的成功。雖然觀念從來不被作為進(jìn)口項(xiàng)目但法律條文與制度的滲透卻很類似于貿(mào)易商品的進(jìn)口。”④當(dāng)人類社會行為突破了國家地域的限制而處于普遍聯(lián)系之中以后必然要追求行為規(guī)則的一致性，特別是在可能取得一致或者必須取得一致的私法領(lǐng)域，而固守本土文化和法律傳統(tǒng)就不可能為處于普遍聯(lián)系之中的本國社會提供一個有效的法律對策。“文化產(chǎn)生于人類的協(xié)作，同時它也使人類的協(xié)作成為可能。它賦予人以比解剖學(xué)更多的內(nèi)涵。但是，為了使得人們能夠在社會中生活，文化要付出代價維護(hù)某種統(tǒng)一性；它強(qiáng)制社會成員履行規(guī)定的義務(wù)。某些這類的義務(wù)例如，對于他人生命的某種程度的尊重、制止持續(xù)的身體侵犯等對所有人類社會都是共同的。”⑤因此，人類的私法制度作為超越意識形態(tài)的私人領(lǐng)域的社會關(guān)系的規(guī)范體系，應(yīng)當(dāng)建立在其對象本質(zhì)的共性基礎(chǔ)上，并在世界范圍內(nèi)向一致性和系統(tǒng)性發(fā)展，這也是現(xiàn)代社會私法合理性的存在之一。所以，私法的統(tǒng)一運(yùn)動是不可避免的，它應(yīng)當(dāng)為全球經(jīng)濟(jì)一體化即人類私法行為的全球化提供一個標(biāo)準(zhǔn)的和確定的規(guī)則操作體系，這就是現(xiàn)代社會和經(jīng)濟(jì)所需要的法律秩序。“這種匯合有些只是形式，有些是實(shí)質(zhì)性的。世界法律文化很自然會產(chǎn)生廣泛匯合，現(xiàn)代法律文化正在征服世界。科學(xué)和技術(shù)不尊重政治邊界。飛機(jī)場控制塔中沒有當(dāng)?shù)亓?xí)慣的地盤，銀行業(yè)、防疫注射和造水壩全世界都差不多。普遍需要和制度使法律在一定程度上一致起來。”⑥世界范圍內(nèi)私法文化或制度的一元化發(fā)展，將全人類的價值觀普遍聯(lián)系在一起，已經(jīng)成為一種超越意識形態(tài)和一切社會政治制度與民族文化傳統(tǒng)背景差別的法律轉(zhuǎn)制與變革運(yùn)動。
　　
　　當(dāng)然，法律文化的趨同并不必然以一種法律文化消滅或取代另一種法律文化為代價。法律文化的趨同化是文化的流動性和交融性的必然結(jié)果。任何一種文化都具有流動性和交融性，這是文化自身的功能性特征。“從這個意義上說，文化是屬于全人類的共同財富，是由眾多的文明民族世代積累與不斷交換的結(jié)晶。一個民族的文化所以能夠向外傳播和流動，一般取決于兩個基本條件：其一是向外流動的文化要素，自身具有較高的品位，其低劣的部分往往停滯在本土不能流動；其二是接受外來文化的民族和地區(qū)，其自身文化需要更新發(fā)展，它出自切身需要對外來文化作出有選擇性的受容。有受容才能流動，有選擇才能吸收，有流動和吸收才能發(fā)展，這是文化交流的一般規(guī)律。”⑦雖然當(dāng)代私法或私法文化的趨同以西方法律文化為主流方向，或者說是私法或私法文化的西方化，但任何一種文化都是人類共同的精神遺產(chǎn)，它本身并沒有民族與國家界限之分，以西方法律文化為主的私法趨同化，只是也只能是以人類共同認(rèn)可的西方私法的合理價值為基礎(chǔ)的各國各民族私法文化的一種更新與整合。“各種法律文化之間的相互吸收和融合，實(shí)際上也就是一種文化選擇。法律文化的整合，不僅使原有的法律文化有內(nèi)容上的變化，而且也有形式上的變化。法律文化的整合，既是法律文化發(fā)展的一個特性，也是法律文化發(fā)展的一個規(guī)律性。法律文化通過持續(xù)的選擇與整合，創(chuàng)造新的法律文化，促使法律文化現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)。”⑧但是，它并不能根本消滅各國的原生法律文化及其差異性，而只能是在人類共同的運(yùn)動發(fā)展中縮小各國各民族法律文化間的差異，或者是消滅它們之間那些不合理的差異，以實(shí)現(xiàn)人類法律文化的共同發(fā)展。
　　人如何推動法律的發(fā)展，是由人根據(jù)人在法律中的地位決定的。人從來都是根據(jù)人的主體對象來確定自己的法律制度選擇。各國私法的趨同化說明，法律作為人的社會存在的表現(xiàn)，是包括外國人私法地位承認(rèn)在內(nèi)的對人的主體地位的全面設(shè)計(jì)，必須以人的主體地位為根據(jù)。因此，法律特別是私法不單是階級的或者民族的社會存在，而且作為社會文化現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)是人類共同的社會存在。不同國家或者民族和社會的私法必須以承認(rèn)人類的共同主體性為價值目標(biāo)，并在這一基礎(chǔ)上才能構(gòu)建并完善自己的私法體系。因此，作為調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)或市民社會關(guān)系的私法，不論在哪一個國家或民族都必須遵循市場經(jīng)濟(jì)的普遍規(guī)律和人類的共同生活準(zhǔn)則并直接反映人類理性的一般發(fā)展，以內(nèi)含的普遍性和價值的一致性作為自己的發(fā)展目標(biāo)。總之，在人類普遍聯(lián)系的現(xiàn)代國際關(guān)系中，作為一國主權(quán)體現(xiàn)的各國私法，也已經(jīng)不能獨(dú)立于國際關(guān)系的準(zhǔn)則之外而自我發(fā)展。伴隨著現(xiàn)代世界文化交融和人類私法地位普遍確立的過程，那些保守的自我封閉和孤立的“國粹式”的私法體系已經(jīng)不可能再維持下去，而每一個國家的私法則必須是一個能夠涵納與兼容外來先進(jìn)私法文化與制度的開放體系。這樣的結(jié)果，就使趨同化成為各國私法的一個自然選擇并代表了人類私法的價值與發(fā)展方向。
　　私法趨同化對我國國際私法立法的影響
　　
　　在全球化的條件下，國際私法的趨同化不斷加強(qiáng)，表現(xiàn)出各國國際私法更多地采用相同或相似的規(guī)定。對此，國內(nèi)學(xué)者有“趨同論”和“特色論”兩種主張。“趨同論”認(rèn)為，國際私法趨同化傾向的加強(qiáng)不是偶然的，中國國際私法立法也應(yīng)順乎潮流，盡量與國際社會的普遍實(shí)踐相一致；“特色論”認(rèn)為，中國的國際私法應(yīng)當(dāng)具有中國特色，中國的國際私法不應(yīng)簡單地移植或抄襲西方發(fā)達(dá)國家的立法，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)自己的需要，制定出符合本國實(shí)際的私法和國際私法。就我國國際私法立法而言，筆者主張?jiān)趫?jiān)持主權(quán)原則的基礎(chǔ)上，考慮到“國際社會本位”并加以適用的意義。國際私法擔(dān)負(fù)著維護(hù)社會公平正義的使命，具有協(xié)調(diào)各種利益沖突的功能，在法律適用上應(yīng)當(dāng)向有利于維護(hù)社會公益的方向發(fā)展。因此，在我國的國際私法立法中，不僅要體現(xiàn)國家主權(quán)原則，而且應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)男女平等，保護(hù)弱者利益，維護(hù)當(dāng)事人正當(dāng)、合法權(quán)益等價值理念。具體法律選擇的方法上，應(yīng)當(dāng)采用選擇性連接點(diǎn)、意思自治、最密切聯(lián)系等較為靈活的方法，明確指出其適用范圍，確定適用最密切聯(lián)系應(yīng)考慮的連接點(diǎn)及具體的民商事法律選擇規(guī)則，做到內(nèi)、外國法律平等，體現(xiàn)內(nèi)、外國法律之間的協(xié)調(diào)。
　　（作者均為大連海事大學(xué)法學(xué)院博士研究生）
　　
　　注釋
　　①梁慧星：《民商法論叢》（第6卷），北京：法律出版社，1997年，第320頁。
　　②馮壽波：《全球化背景下國家主權(quán)理論之檢討》，載李雙元主編《國際法與比較法論叢》（第八輯），北京：中國方正出版社，2003年，第355～356頁。
　　③[英]休謨：《人性論》（下冊），關(guān)文運(yùn)譯，北京：商務(wù)印書館，1980年，第440～441頁。
　　④[美]H·W·埃爾曼：《比較法律文化》，賀衛(wèi)方、高鴻鈞譯，北京：清華大學(xué)出版社，2002年，第7～8頁。
　　⑤同上，第10頁。
　　⑥[美]弗里德曼：《法律制度》，李瓊英、林欣譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1994年，第258頁。
　　⑦商聚德、劉榮興、李振綱：《中國傳統(tǒng)文化導(dǎo)論》，保定：河北大學(xué)出版社，1996年，第454～455頁。
　　⑧劉作翔：《法律文化理論》，北京：商務(wù)印書館，1999年，第294頁。