論可控性法官刑事自由裁量權之構建

□ 劉云

（濟南行政學院，山東 濟南 250014）

論可控性法官刑事自由裁量權之構建

□ 劉云

（濟南行政學院，山東 濟南 250014）

自由裁量權一直是法學界的熱點問題之一，廣泛存在于司法領域和行政領域。隨著我國司法體制改革的不斷深入，法官自由裁量權逐漸成為人們爭論的焦點問題。法官的刑事自由裁量權是刑事審判權的重要組成部分，有其存在的必然性和價值，但在司法實踐中確實存在部分法官濫用刑事自由裁量權的情況，如何在中國司法改革進程中構建適合自己法治狀況水平的法官刑事自由裁量權是學術界和司法界一個不容忽視的課題。基于中國法治建設的現實考量，從實體、程序、制度、社會層面建立起一種可控性的刑事自由裁量權，可以有效防止司法的墮落，維護司法公正和法律權威。

自由裁量權；刑事自由裁量權；可控性

自由裁量權一直是法學界的熱點問題之一，廣泛存在于司法領域和行政領域。隨著我國司法改革的不斷深入，法官自由裁量權逐漸成為人們爭論不休的焦點問題。反對者認為，在中國目前的法治狀況下法官不能擁有自由裁量權，法官擁有自由裁量權將會導致更嚴重的司法腐敗。但也有人主張，法官應在嚴格規則之下行使自由裁量權。因此，如何在中國司法制度改革進程中構建適合自己法治建設水平的可控性法官刑事自由裁量權，是學術界和司法界一個不容忽視的課題。

一、自由裁量權與法官刑事自由裁量權的含義

“自由裁量權”一詞來自西方。在西方，自由裁量權有著多種意義，英國學者R·帕滕頓對其進行過詳細論述，①英國學者R·帕滕頓將“自由裁量權”歸結了六種用法：一是指一種思維性質，一種審慎的、思慮周詳的態度；二是表示法官不是依據硬性的法律規則（如果條件A滿足，法官必須做B）來決定問題，而是享有選擇權，可以根據案件事實作出決定（如果條件A滿足，法官可以做B）；三是指法官在某硬性規則諸要素已滿足的情況下，必須自覺地按某種特定方式行事；四是指法官在決定下列初步性事實問題時行使的判斷權：某孩童是否有能力發誓舉證？證人是否敵視要求其舉證的一方？證人的精神狀態是否適于作證？證人是否有資格作為專家提供證據？等等；五是指法官裁判權的終局性，即對其裁決不得上訴；六是指具有立法意義的裁判權。轉引自沈巋．試論行政訴訟中的司法自由裁量權［EB/OL］．愛思想網站，http：//www．aisixiang．com /data/detail．php？id＝46578．比較權威的解釋就是《牛津法學大詞典》對“自由裁量權”的界定。《牛津法律大辭典》認為：“酌情做出決定的權力，并且這種決定在當時情況下應是正義、公正、正確、公平和合理的。法律常常授予法官的權力或責任，使其在某種情況下可以行使自由裁量權。有時是根據情勢所需，有時則僅僅是在規定的限度內行使這種權力。”［1］（p261－262）“法官自由裁量權” 的提出最早可以追溯到英國衡平法時期，衡平法的出現第一次從詞源意義上明確了法官自由裁量權。關于“法官的自由裁量權”，國內有很多學者也對其進行了深入的研究。其中，北京大學的陳興良教授認為，法官自由裁量權是“在法律沒有規定或規定有缺陷時，法官根據授予的職權，在有限范圍內按照正義原則處理案件的權力”。［2］（p443）《訴訟法學大辭典》認為，“法官自由裁量權是英美法系國家賦予法官在某種情況下所行使的一種權力。在審判中，法官行使自由裁量權不被證據所左右，也不屈從于權力和各種爭執，只是依據公平正義和理智的道德來決定爭訟。……法官行使這一權力，目的是使法官能對各種特殊的情況靈活處理，法官若失去了這種權力，法律就會更經常地受到苛刻、不公正的指責。”［3］（p326）綜合來看，所謂法官自由裁量權，是指法官在審判過程中，為實現社會公平、維護法律正義，在認定事實和適用法律的基礎上，獨立準確地處理案件的司法權力。

法官在刑事領域的自由裁量權就體現為 “法官刑事自由裁量權”。一般來說，法官的刑事自由裁量權是指在刑事審判過程中，法官為實現社會公平、維護法律正義，在認定事實和適用法律的基礎上，獨立準確地處理刑事案件的司法權力。從本質上講，刑事自由裁量權是一種司法權力。法官的刑事自由裁量權是刑事審判權的重要組成部分，它貫穿于刑事司法的全過程，包括查清案件事實過程中的自由裁量權、選擇適用法律過程中的自由裁量權、最終刑事裁決時的自由裁量權等內容，刑事自由裁量權在刑事審判活動中處于重要地位，對刑法的實施具有至關重要的意義。

二、法官刑事自由裁量權存在的必然性與價值

（一）法官刑事自由裁量權存在的必然性

⒈立法的局限性決定了法官自由裁量權的存在。眾所周知，法律具有普遍性、確定性、規范性等特點，但是任何法律都不是完美無缺、疏而不漏的，法律也有其局限性，立法本身具有不周延性和模糊性，法律不可能對各種犯罪及其刑罰作出包攬無遺和詳細的規定，普遍的法律規范和個案處理之間必然存在一定的距離，這就注定了立法本身存在著補充的必要，這是自由裁量權存在的現實基礎，因此，立法的局限性決定了法官刑事自由裁量行為的客觀必然性。自由裁量權的存在是法官裁判權的應有之義，法律的裁判往往與法官個人對法律的理解、法官的觀念和價值取向有千絲萬縷的聯系，給法官司法裁判權，就必須給他自由裁量權。法官適度的自由裁量權，在一定程度上可以彌補法律規定僵化的缺陷，有助于實踐中創制新的法律規則。

⒉社會生活的易變性要求必須賦予法官一定的自由裁量權。法律是制定于過去、適用于現在、規范著將來的行為規范，具有相對的穩定性，這是刑法的安全價值所在，也是保障刑法的嚴肅性與權威性的需要。但是社會生活的不斷變化導致了法律的穩定性與社會生活易變性之間的矛盾。為消解二者的矛盾，刑法也應該是不斷發展，與時俱進的，應該具有靈活性，但是刑法的靈活性與刑法的穩定性本身也是一種矛盾，為了保持刑法的嚴肅性和權威性，必須寓刑法的靈活性于穩定性之中，因此，化解法律穩定性與社會生活易變性矛盾的辦法就是授予法官一定的刑事自由裁量權。

⒊立法語言的普遍性和抽象性需要法官自由裁量權。法律規范具有普遍性與抽象性之質性，法律作為一種闡釋性的概念，只有被解釋才能變得具體有效，因為語言在不同語境中的歧義和含糊是不可避免的。刑事法律中的語言或者概念、詞語都存在著被解釋的可能。即使是一種事實性的已得到準確表述的概念，在考察具體問題是否具有刑法意義上的構成要件時，也存在著對事實本身從什么角度以及如何評價、取舍剪裁等問題。［4］

（二）法官刑事自由裁量權的價值分析

法官的刑事自由裁量權是刑事審判權的重要組成部分，它貫穿于刑事司法的全過程，在刑事審判活動中處于重要地位，對刑法的實施具有至關重要的意義。法官的刑事自由裁量權，在具體刑事案件的審理實踐中是必要的。一是可以有效促進司法正義的實現。刑事司法的首要價值就是實現正義的要求，為了實現刑事司法的正義、人道、安全與秩序的價值目標，必須允許法官刑事自由裁量權的存在。如前所述，由于社會生活的易變性使得法律不能窮盡一切，在刑事審判中，就需要法官依照公平與正義的原則，綜合考量各個案件的不同情況對案件進行裁量，作出符合公平與正義原則的裁決，法官行使自由裁量權，就是為了最大限度地實現法律的公平與正義。二是有利于進一步補充、完善法律和發展法律。法律一經立法機關制定出來，就成了一些“死”的條文，具有僵化的一面，但是，法官在法律適用上卻具有相對的靈活性，“法律只是特許的人即法官的活動，而不是一套概念（規則、原則或任何其他東西）。法官運用裁量權來改變規則，而盡管裁量權可能受到原則的約束，但卻不是有原則的……說到底，法律就是法官對你的案件所作所為”。［5］（p146）因此，法官引用法律審判案件是一個積極主動的工作。盡管在我們國家法官不能創制法律，但法官在案件審理中對法律的解釋、論證直至做出判決，在很大的程度上彌補了刑法典的局限，豐富了司法審判的實踐，間接地對法律進行了有效的補充與完善，有利于推進立法發展。

三、法官刑事自由裁量權的行使現狀和原因分析

盡管法官的刑事自由裁量權是刑事審判權的重要組成部分，其存在也具有一定的必然性，但在司法實踐中確實存在部分法官在適用刑事法律的過程中濫用刑事自由裁量權的情況，導致不少案件得不到公正的審判。一是部分法官濫用刑事自由裁量權。表現為以權謀私、假公濟私等不正當現象，其結果是導致司法隨意。孟德斯鳩曾說過，“任何擁有權力的人都傾向于濫用權力”。［6］（p154）法官刑事自由裁量權作為法官享有的一項特權，稍有不慎就會導致濫用。刑事自由裁量權在某種意義上是一種不受審查的權力，法官絕不能因裁量權之自由行偏私之實。但在司法實踐中，部分法官出于個人目的惡意行使自由裁量權的現象經常出現，如故意重罪輕判、輕罪重判，故意拖延履行法定職責等等。法官惡意行使刑事自由裁量權導致司法隨意的直接結果是違背法律公平正義的價值追求。二是刑罰適用顯失正當。表現為法官不在法律規定范圍內行使刑罰自由裁量權，即法官刑事自由裁量權的行使超越了法律允許的“誤差”，在案件事實的認定以及法律適用上隨心所欲、任意取舍，法官在量刑時沒有真正把握罪刑相適應原則的內涵，造成適用刑罰不均衡，導致審判的不合理、不公平，破壞了法律的尊嚴，比如同罪不同罰、適用法律條款不全等。三是法官在證據確實、充分的前提下認定行為人構成犯罪，但對行為人構成什么罪認識不清，導致認定罪名不準，最終量刑失當。我國《刑法》及其修正案對具體罪名及其法定刑有明確的規定，但實踐中一些法官徇私枉法或者對法律的理解有限而導致對罪名認定錯誤，進而量刑失當。［7］

法官濫用刑事自由裁量權現象原因是多方面的，一是法治社會尚未真正建立起來，法治觀念未完全確立，法治精神不夠深入人心，仍然有很大的人治痕跡和傳統；二是法官自由裁量權的行使缺乏配套的司法制度及其他相關制度作保障，比如缺乏司法獨立的憲政體制的配套運行；三是我國法官整體素質偏低，不能正確行使自由裁量權等。

四、可控性法官刑事自由裁量權的構建

（一）可控性法官刑事自由裁量權的提出與內涵

構建“可控性”法官刑事自由裁量權有著歷史的原因及現實的可能。從歷史上看，刑事自由裁量權的演進經歷了一個漫長的歷史時期，大體上經歷了無限自由裁量權時期、相對刑事自由裁量權時期、絕對嚴格規則主義時期、嚴格規則主義基礎上的刑事自由裁量時期四個階段。現代法治國家經過幾千年的實踐探索與經驗總結，幾乎都采取自由裁量權與嚴格規則相結合的治理模式。西方近代以來的法治進程就是不斷地在嚴格規則和自由裁量之間權衡取舍，不斷地進行兩難選擇中演變的。在18世紀中葉之前的歐洲大陸國家，法官的自由裁量權是受到否定的。當時的人們認為人的認識能力是無窮無盡的，過去和未來在理論上都是可以精確計算的，于是致力于完備無缺的法典立法，法官的作用就是嚴格依據法典裁判，法官是法典的機械操作者。在18世紀中后期，伴隨社會的劇烈變化，人們發現完美無缺地法典是難以制定出來的，法官不得不創造性地解釋和補充法律，大陸法系國家逐漸從嚴格規則主義向吸收自由裁量主義轉變。20世紀以后，大陸法系國家的法官在審判中的自由裁量權呈現增強趨勢。我國的法律體系類似大陸法系，也曾經有人十分推崇完美規則主義，但是中外司法的歷史告訴我們，必須根據本國的司法現狀在完美規則主義和自由裁量主義間進行適當地權衡。在中國，關鍵是如何去構建可控性的自由裁量權。從現實來看，我國法治社會尚未真正建立起來，法治觀念未完全確立，法治精神不夠深入人心，法官自由裁量權的行使缺乏配套的司法制度及其他相關制度作保障，法官整體素質偏低，不能正確行使自由裁量權，因此法官的裁量權太大，必定伴隨著法官濫用權力，自由裁量權太小，又恐要走向機械司法，太大或者太小都是極其有害的。基于我國法治建設的現實考量，建立起一種可控性的刑事自由裁量權，可以有效防止司法的墮落，維護司法公正和法律權威。

“可控性”法官刑事自由裁量權強調的是：自由裁量權不是無度的、不受限制或者不受控制的，是與我國司法現狀相適應的自由裁量權，是受我國現有刑事法律規制的自由裁量權，當法律出現“盲區”的時候，法官基于法律的精神，公平、正義等理念，在法律授權的前提下行使的自由裁量權。

（二）可控性法官刑事自由裁量權的構建

可控性法官刑事自由裁量權的構建是一個復雜、系統的工程，是一種多樣化、多層次的方法體系或整體機制。一方面有賴于中國社會的進步和發展，另一方面又與我國的司法改革進程密切相聯，更是我國法治建設、法治水平的一個縮影，因此應從多個方面進行建構。

⒈法官刑事自由裁量權的實體控制。法官刑事自由裁量權的實體控制是指通過完善刑事實體法即完善刑法規范達到控制自由裁量權行使的目的，具體做法就是進一步嚴謹刑事立法和司法解釋，縮小法官濫用自由裁量權的法律空間。

自由裁量權的范圍大小與法律的嚴謹程度有著十分密切的關系。法律越周密嚴謹，自由裁量權行使的范圍就越狹窄；反之，自由裁量權行使的范圍就越廣泛。因此，如果能夠完善立法技術，提高法規的周密嚴謹程度，就可以很好地控制司法機關由于立法不完善而產生的靈活性，縮小司法人員在某些方面過于寬泛的自由裁量權。

從目前來看，需要進一步完善我國關于量刑情節的有關立法。法官在堅持罪刑法定、有法必依原則的前提下，在一定刑罰的量刑幅度內，擁有做出宣判的自由裁量權，而目前我國刑法中有關量刑情節的規定仍存在立法缺陷，為此需要對量刑情節加以完善。首先，將酌定情節的規定進一步明確化，明確酌定情節的輕重層次；其次，對法定情節影響量刑的幅度進一步明確化，對法定情節從重、從輕、減輕幅度的掌握予以明確化，具體做法就是考慮制定并出臺一部統一的量刑標準，增加量刑的可操作性與透明度。在證據立法方面，應盡快出臺一部刑事證據法，對證據資格、取證手段、審查方式、舉證責任的分配、證據標準的確定等給出嚴格的法律規定，以防止太大的自由裁量權。

刑事司法解釋在司法實踐中同樣發揮著刑事法律規范的法律作用，對于某些特殊的典型案件而言，司法解釋的作用不可或缺，司法解釋使法律的空白規定、某些特殊的典型案件的解決都有了明確可靠的依據。關于某些典型案例的審判，如果現行法律規范沒有明確的規定，法官只能依據司法解釋處理案件。由此可見，完善的司法解釋可以有效減少法官在法律缺失地帶和特殊案件的處理過程中濫用刑事自由裁量權。

⒉法官刑事自由裁量權的程序控制。權力運行需要實體與程序的雙重控制，刑事程序作為程序的一種，自然具有控制刑事自由裁量權的作用。刑事程序對于法官自由裁量權的控制體現為對法官自由裁量權行使過程的規制。

在當前“程序正義”觀念深入人心的情況下，一定要強調法官對證據及事實的認定，未經法庭質證、法庭調查和法庭辯論，任何證據不得采納，任何事實不得認定；即使在量刑方面，也要根據參與原則，充分聽取控辯雙方的意見，并且在法庭審判的基礎上產生法官的結論。必須確保控辯雙方訴訟地位的平衡。可以說，由于辯方實力太弱，法官的自由裁量權肯定會朝著有利于控方的方向擴大。因此，讓更多的被告人獲得律師的辯護，從而改變雙方實力不平等的局面，對于限制法官的自由裁量權具有積極意義。

⒊法官刑事自由裁量權的制度控制。經濟學家道格拉斯·諾斯的“制度變遷理論”認為，制度是個社會的游戲規則，更規范地講，它們是為人們的相互關系而人為設定的一些制約。制度最一般的含義是要求大家共同遵守的辦事規程或行動準則，人類社會發展證明，人們往往依靠制度來衡量自己的行為。除了從實體和程序上對法官刑事自由裁量權進行控制外，制度控制也是一個有效的途徑。

首先，進一步完善案例指導制度。英美法系以判例法為依據審理案件，大陸法系主要以成文法典為依據，判例不是審理案件的依據。在英美法系國家，司法判例一旦確定，以后在審理類似案件時，先例確定的規則原則在其后的法律案件中都能得到遵循，這樣，法官很難通過其他手段，使同類案件受到不一致的裁判，可以有效限制法官的自由裁量權。在我國司法實踐中，同類案件在具體情節和基本事實基本相同的情況下，不同的法官會形成不同的判決，這種刑事自由裁量權的行使，破壞了法治的統一和法律的尊嚴。我國雖不是判例法國家，但已經逐步建立了案例指導制度。案例指導制度的一個重要功能就是規范司法權，如果沒有一個案例指導制度，同一類案件，法官可能出現不同的判決結果。因此，案例指導制度可以有效克服“同案不同判”的現象，彌補立法和司法解釋的不足，對幫助法官正確理解和適用法律，減少自由裁量權、提高辦案質量、確保司法統一具有積極意義。

其次，完善人民陪審制度。陪審員制度是一項基本的訴訟制度，是指國家審判機關吸收普通公民參與刑事、民事和行政案件審判的制度。人民陪審員制度作為中國特色社會主義司法制度的重要內容，具有政治功能、司法功能、監督功能和民意溝通功能。人民陪審制度從建立之初，就是為了使人民監督法官審理案件的司法過程，限制法官濫用司法權力，保證司法結果公平正義。因此當前要推進人民陪審員制度的改革，堅持平等、制衡和監督的改革思路，提高人民陪審員的地位，保障陪審員的參審權利與法官審判權的實質平等，保障陪審員對法官審判權的制衡與監督，切實發揮人民陪審員在促進司法公正方面的作用。

再次，完善法官遴選和培養制度。自由裁量權能否發揮其價值、能否正確行使和運行與法官的素質有著密切的關系。作為法律的化身，法官時刻體現著法律的價值和精神，法官正直、無私與否，往往影響著人們對一個社會法律制度的評價。因此，要限制法官的自由裁量權，保證自由裁量權的依法正確行使，必須完善法官遴選和培養制度，提高法官的素質。一是要嚴格完善法官遴選制度，提高入口條件，強化專業素養。二是繼續加強法官的繼續教育制度，不斷提高和更新知識結構，提升其法律素養。三是加強法官的職業道德和法治精神建設。只有這樣，才能切實保障司法人員依法秉公辦案，在人們心目中樹立法律至上的觀念。

⒋法官刑事自由裁量權的社會控制。社會監督是指非執政黨和非國家機關的監督，社會監督是憑借國家憲法和法律賦予的權利，而不是憑借國家權力或政治權力。當前，媒體監督和公民個人監督已構成我國社會監督的主體與核心。對法官刑事自由裁量權進行社會控制與監督，同樣能規范法官的自由裁量權。一方面，加強媒體對司法的監督。司法與媒體有著共同的價值標準，那就是公正。［8］在法治國家里，法律是每個公民必須遵守的最高行為準則，具有至高無上的權威，法律的最根本宗旨是公平公正，維護每個人的利益不受侵犯；而媒體則是通過不同側面的報道來對案件做道德上的評判，呼喚人們內心的良知和正義感。媒體具有傳播信息、形成公意、造就輿論，幫助公眾實現知情權的功能，并能對公共權力行使者進行監督。作為社會監督之一的媒體監督，無論直接還是間接，無疑都是最有影響力的監督手段。近年來，隨著輿論監督影響的不斷擴大及我國司法公開審判原則的逐步落實，媒體對司法審判的報道與監督發揮著重要作用。媒體對司法活動進行的監督也是司法監督的一部分，媒體只要不超越司法的界限，一定程度上可以監督法官對案件做出公平公正的判決。也就是說，當司法不能對案件作出公正合理的判決時，媒體可以客觀地對判決結果進行評價，通過輿論促進法官對案件重新審理，避免“冤假錯案”的發生，維護社會公正。另一方面，提高民眾的法治意識。公民的法律意識水平，關系到公民的知法、守法和用法，也是對司法人員的無形監督。自由裁量權的濫用是對法律尊嚴和權威的踐踏，是對公民合法權益的侵犯。當前，我國司法實踐中存在著的法官濫用自由裁量權侵犯公民合法權益的現象，和公民法制觀念淡薄不無關系。隨著經濟的發展和社會進步，公民法律意識也在不斷增強，尤其是維護自身權利的意識不斷增強。但總體而言，我國公民法律意識的現狀錯綜復雜，法律意識的整體層次低下。因此，加強法制宣傳教育，提高全民的法治意識，讓公民學會用法律武器來維護自己的合法權益，提高公民的自我保護意識和能力，讓法律成為民眾的思維習慣，無疑是監督、抑制自由裁量權濫用的一種有效途徑。

［1］牛津法律大辭典（中譯本）［M］．光明日報出版社，1989．

［2］陳興良．刑事司法研究［M］．中國方正出版社，2000．

［3］柴發幫．訴訟法學大辭典［M］．四川人民出版社，1989．

［4］樊磊．法官的自由裁量權問題研究［D］．中國優秀碩士學位論文全文數據庫，云南大學，2005．

［5］（美）博登海默．法理學、法哲學及其方法［M］．華夏出版社，1987．

［6］（法）孟德斯鳩．論法的精神［M］．商務印書館，1961．

［7］梁靜．法官刑事自由裁量權及其限制［J］．中州學刊，2010，（05）．

［8］劉志．媒體與新聞官司的合理性思考［J］．新聞知識．2006，（10）．

（責任編輯：王秀艷）

The Construction of Controllable Judges＇Criminal Discretion

Liu Yun

Discretion has always been one of the hot issues of the legal community in the field of justice and administrative areas．With the deepening of the reform of the judicial system，the criminal discretion of judges gradually becomes the focus of people debating．Though the judges＇criminal discretion is an important part of the criminal jurisdiction，there are some judges who abused of the criminal discretion in judicial practice．So how to build criminal discretion of the judges for rule of law in the process of our judicial system reform is a topic that shouldn＇t be ignored in academic and judicial circles．Based on the reality of the construction of rule of law in china，it can effectively prevent judicial corruption，safeguard judicial justice and legal authority to establish the controllable criminal discretion in the substance，procedure，system and society．

discretion；criminal discretion；construction

D922．1

A

1007－8207（2012）11－0100－05

2012－09－18

劉云 （1977—），女，山東棗莊人，濟南行政學院副教授，法律碩士，研究方向為憲法與行政法。