電信業濫用市場支配地位的法律規制*
——以電信聯通涉嫌壟斷為例

丁國峰

（昆明理工大學法學院，昆明 650500）

電信業濫用市場支配地位的法律規制*
——以電信聯通涉嫌壟斷為例

丁國峰

（昆明理工大學法學院，昆明 650500）

2011年我國電信聯通引發互聯網接入市場涉嫌壟斷的熱議，是我國反壟斷法實施以來首次針對大型公用企業實施的反壟斷調查問題，其結果將直接對壟斷性公用企業的反壟斷產生深遠影響。電信業互聯網接入領域濫用市場支配地位的認定分析包括多方面的內容，但其核心要素在于對電信聯通涉嫌濫用市場支配地位行為的確認。應對電信業濫用市場支配地位行為采取具體合理的規制措施，以消除互聯網接入市場的反競爭行為。

電信業；互聯網接入市場；相關市場；濫用市場支配地位

一、問題的提出

根據相關資料顯示，2011年4月，發改委向中國電信、聯通下達了調查通知，6月通報調查結果，認定兩公司涉嫌存在濫用市場支配地位行為，擬進行處罰。11月9日，發改委相關負責人披露了反壟斷調查情況，認為已基本查明這兩家公司在互聯網接入市場上共占有2/3以上的市場份額，肯定具有支配地位，它們利用市場支配地位對競爭對手給出高價，對非競爭對手給出低價，涉嫌存在價格歧視。［1]發改委此次調查主要針對的是兩公司在互聯網服務提供商（ISP）專線接入市場上是否存在壟斷問題，以及網間結算和互聯互通問題，經過案審如若事實成立、定性準確，則可能對它們進行反壟斷處罰，處罰大概在1%-10%的罰款范圍內。［2]此案在央視新聞播出后引起廣泛的社會反響，電信聯通在互聯網寬帶接入市場上是否構成壟斷行為？如若構成壟斷行為，將構成何種壟斷？它們涉嫌的壟斷行為到底該不該罰？目前主要有兩種基本觀點：以普通民眾為代表的一方認為，電信聯通的行為已構成壟斷，應嚴厲處罰；以電信聯通為代表的一方認為，它們的行為具有天然壟斷性，反壟斷法對其適用除外，不應給予處罰。發改委披露的電信聯通涉嫌壟斷問題，恰是電信業涉嫌濫用市場支配地位的典型形式。從長遠來看，它不利于電信業的創新發展，終究會損及消費者權益和社會福利。

二、電信業互聯網接入市場濫用市場支配地位行為的分析

判斷電信、聯通在互聯網接入市場是否具有市場優勢地位，需界定互聯網接入的相關市場，包括電信產品市場和地理市場的界定；還需從相關市場的界定中確定電信、聯通的市場勢力與市場競爭條件。若不明確互聯網接入市場范圍，則難以確定其市場支配地位。

（一）互聯網接入相關市場的界定

界定互聯網接入的相關市場、確定相應市場份額是確認電信、聯通具有市場支配地位的重要前提。相關市場是指經營者在一定時期內就相關產品或服務進行競爭的區域范圍，其具體包括相關產品或服務市場、相關地域市場和相關時間市場等。相關產品或服務市場，即根據產品或服務的價格、目的及其特性等一系列因素所組成的可相互替代的一組或一類產品或服務市場。相關地域市場指相關經營者供給或消費者購買相關產品或服務的具體地域范圍，且該地域內的外部競爭條件基本相當。所謂相關時間市場，指經營者在相關市場內開展產品或服務競爭所需的時間界限。對互聯網接入市場的相關市場界定主要圍繞著相關服務市場和相關地域市場這兩個基點展開，盡管對互聯網接入相關市場的界定是一個事實認定問題而缺乏法律上的規定，但相關市場界定的技術考量也能體現出一定的政策性和對反壟斷法適用的寬嚴程度。

中國電信作為我國最大的寬帶接入運營商及互聯網數據中心（IDC）提供商，其對電信業發展影響巨大。發改委主要針對互聯網服務提供商（ISP）的專線接入市場是否存有壟斷行為進行調查，要界定相關市場，分析其相關產品市場并非易事。據相關介紹，ISP接入市場和有線寬帶接入市場是兩個不同的相關市場，ISP接入市場只占有線寬帶接入市場很小的一部分。［3]電信、聯通在互聯網接入市場中引發的壟斷問題，對其相關產品市場的分析、認定還存有較大困難。其相關產品市場到底是互聯網接入市場，還是寬帶接入市場和網間結算市場，或是其他產品市場呢？界定互聯網接入相關市場仍離不開標準方法SSNIP測試法，即應考慮一個數額不大的、非暫時性的且非常重要的漲價標準。在電信聯通互聯網接入的相關市場認定過程中存有大量技術性、專業性和政策性難題，因此，其相關產品市場的認定應引入產業政策、技術標準、經濟學等相關因素的分析。看一個產品性能的提高能否導致其被另外的產品替代，如果答案是肯定的，那么即使產品基于兩個相互排斥的技術也應該被界定成一個相關產品市場，互聯網相關市場的界定不僅應以品質代替價格的方法進行測試，更應把技術作為相關市場界定的一個重要考慮因素。

（二）互聯網接入市場支配地位的認定

市場支配地位（Market Dominant Position），是指經營者能影響、阻礙其他經營者進入相關市場，或在相關市場內能控制產品數量、價格或其他交易條件，從而在相關市場上形成控制力或壟斷力的優勢地位。［4]網絡經濟中，電信業處于強勢狀態，其他競爭者、用戶及終端消費者對電信網路產品具有相當程度的依賴性。電信業具有獨立的行動能力，能在相關市場中妨礙有效競爭，擁有限制競爭能力或地位是其具有市場支配地位的核心特征，而非僅指技術、資金及規模等優勢。其他競爭者和消費者在互聯網接入市場中，除與電信聯通等具有優勢地位的公司進行交易外，還沒有更具效率、可供選擇的交易對象，說明兩公司在此市場中處于絕對的優勢地位，但此過程的認定需大量證據來輔佐。判斷、證明電信業在互聯網接入市場中是否具有市場支配地位，除界定相關市場對其競爭產生影響外，還需證明電信業在該市場上持續擁有較高市場占有率，以及證明其不存在其他實際或潛在的競爭者形成對其市場優勢地位的影響。從《反壟斷法》第18條規定，認定經營者是否具有市場支配地位應具體考慮相關因素，可知我國對市場支配地位的界定是基本完善的，完全能適用于電信業互聯網接入市場的分析。

電信業在互聯網市場中是否具有控制力，主要考慮其在一定時期內能否擁有將有利可圖的價格保持在競爭水平之上的能力。若它在接入市場中具有顯著控制力，則會把消費者、用戶或其他競爭者的福利轉移到具體電信產業部門，產業部門提高或維持價格增長不必然會失去其因未禁止提高或維持價格增長時的相應市場銷售額的能力。也就是說，具有市場支配地位的電信經營者即使把價格抬高到供應成本之上，而在相當長的時期內無其他競爭者能擁有把用戶、消費者或其他運營商拉走的能力。市場支配地位的確認標準具有多元化，認定電信聯通在互聯網接入市場是否具有市場支配地位的標準也是多元的。其中最重要的標準要素包括三類：其一，是市場結構標準。評估電信業互聯網接入市場經濟力量的首要考慮因素是市場份額，從靜態市場結構來看，主要是電信業互聯網接入相關市場的市場占有率，市場占有率是測定其在該市場是否處于市場支配地位的最直接方法。從動態市場結構來看，主要考量其他因素對互聯網接入市場的影響，特別是其他網絡運營商進入此市場的難易程度或市場壁壘的大小。互聯網接入市場的壁壘由多種因素組成，取決于政府對電信業的管制政策、法律對它的支持程度、其自身的運營能力或技術要素等。[5]其二，是市場行為標準。根據電信經營者自身市場行為來判定其是否處于市場支配地位，此標準的權衡與運用需考慮兩個因素：電信經營者獨自實施的反競爭行為，如搭售、維持轉售價格、價格歧視等；電信經營者影響市場競爭或限制競爭的行為能力。實踐中，電信經營者處于市場優勢地位的具體標準難以把握。其三，是市場績效標準。根據電信經營者績效來判斷其是處于競爭狀態還是處于市場優勢地位。處于市場優勢地位的電信經營者既是市場的生產營銷者，又是行業規章、政策的制定者、管理者和監督者。電信經營者不僅能影響市場價格，還能實施對整個互聯網市場的操控，從而獲得較好的市場績效。電信業互聯網接入市場的經濟績效不易評估，特別是證據的調取有重重困難，難以作為司法裁判的依據。因此，電信經營者的市場行為標準、市場績效標準難以單獨作為確定其在互聯網接入領域是否具有市場支配地位的基本依據，市場結構標準常得以優先適用。我國通信業已形成了實力與規模相接近、擁有全國性網絡資源的三家電信經營者，其中電信、聯通在寬帶接入領域的市場份額合計超過了2/3，這兩者在市場上占據著壟斷地位無可爭辯，但要判斷它們是否行使壟斷行為，關鍵在于應找到確鑿的事實與證據來判定是否濫用市場地位。

（三）濫用市場支配地位行為的認定

行為性質認定是反壟斷法規制濫用市場支配地位行為的關鍵。《反壟斷法》不禁止像電信、聯通這樣的經營者通過政府管制獲得市場支配地位，也不反對其他經營者通過合法競爭獲取市場支配地位，但明確反對已具市場勢力的經營者濫用市場支配地位。濫用市場支配地位的電信經營者會受到反壟斷執法機構的阻止、查處，并遭受相應的制裁。電信業濫用市場支配地位，是電信經營者憑借其優勢地位，在互聯網接入領域等相關市場內實施限制競爭或排除競爭行為，損害消費者、用戶和其他運營商的合法權益，減損社會公共利益的行為。《反壟斷法》第17條列舉了經營者濫用市場支配地位行為的具體類型，主要包括壟斷高價、價格歧視、獨家交易、掠奪性定價、拒絕交易、附加不合理的交易條件和搭售等壟斷行為。［6]該條基本覆蓋了針對任何經營者實施的濫用行為，包括交易相對人和同業競爭者在內的法律意義上的壟斷損害事實，其中的“兜底條款”為反壟斷執法機構在列舉行為之外認定濫用行為提供了法律保障。電信經營者濫用行為與一般企業相比更具特色，其濫用主體是提供網管設施產品和服務的電信經營者，如中國聯通、中國移動和中國電信等，電信業市場優勢地位一般通過管制法或國家經濟體制改革的方式獲得，但其獲得方式并非是判斷經營者濫用行為的必備標準，只能通過電信經營者意圖行使壟斷行為或強化、維持壟斷地位時，才能認定其為濫用市場支配地位行為。

經營者濫用市場支配地位行為的認定是一個“推定—認定”的過程，市場份額常作為推定的首要考慮要素。在最終確定電信業濫用行為時，應進行反向推定，給予占市場支配地位的電信經營者抗辯權利。濫用市場支配地位行為在電信業中主要表現為壟斷高價、掠奪性定價、拒絕互聯互通、在互聯網接入領域中違反了關鍵設施原則、排他性交易、搭售行為、差別待遇以及具有兜底條款性質的其他形式。電信經營者在互聯網接入市場中涉嫌濫用行為的核心表現是壟斷高價和價格歧視行為。“反壟斷法規制壟斷性高價就是要使被濫用市場支配地位行為扭曲了的交易條件得以矯正。”［7]電信聯通在互聯網市場上擁有市場支配地位，極易采取壟斷高價的手段來維持其市場勢力，阻礙其他競爭者或潛在競爭者進入該市場。反壟斷法對壟斷高價的規制主要是恢復被嚴重扭曲的市場競爭機制，特別是對自然壟斷行業禁止索要與其實際生產成本相比非常不合理的高價尤為必要。電信業在該領域的壟斷高價雖針對其他競爭者，但最終會轉嫁到消費者身上，潛在損害消費者利益和社會福利。價格歧視，又稱價格差別待遇，是指具有市場支配地位的經營者，在沒有正當理由條件下，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇。［8]認定價格歧視違法應遵循嚴格的構成要件：存在價格歧視行為，對同等條件交易者給予不同的價格折扣；不具合理性，經營者應證明價格折扣具有客觀必要性，以價格折扣促進經濟效率的抗辯需證明經濟效率的提高程度超過了其限制競爭行為對消費者造成的不利影響；嚴重損害市場競爭，排他性交易協議和追溯性折扣對市場競爭產生嚴重影響，競爭對手被排擠出市場，潛在競爭者難以進入該市場。上述構成要件同時具備，才能認定其濫用市場支配地位。電信業互聯網接入市場中的價格歧視行為主要針對同等交易條件下的其他網絡接入者，在無正當理由條件下根據相互間利害關系而實施的有顯著差別待遇的價格交易行為。價格歧視行為損害了電信業的有效競爭，將其他競爭者置于非常不利的地位或從該市場中排擠出去，妨礙其他競爭者對電信業互聯網市場的進入，進而強化了電信業寡占經營者的市場支配力。

在網絡經濟中考察市場份額固然重要，但占據較大市場份額并不意味著具有恒久的市場影響力，其他因素更能影響經營者的市場競爭力。《反壟斷法》第19條第3款規定，“被推定具有市場支配地位的經營者，有證據證明不具有市場支配地位的，不應當認定其具有市場支配地位。”由此說明，即使電信業經營者擁有較高的市場占有率，若存有合理的抗辯理由，則不能簡易推斷其具有市場支配地位及存在濫用該地位的可能性。判定電信業濫用市場支配地位行為的認定標準應包括：首先，該濫用行為具有明顯的行為目的性。電信業實施濫用行為主要是為獲取高額壟斷利潤，具有反競爭目的。電信業憑借其市場優勢地位獲取大量本不應由其獨占的利潤，并通過福利方式分配給其內部員工，而減損本應屬于國家和普遍民眾共同享有的福利待遇。其次，實施了濫用市場支配地位行為。主要看其是否真正實施了反壟斷法所禁止的行為，包括剝削性濫用行為與妨礙性濫用行為，細化為價格壟斷、價格歧視、瓶頸壟斷、獨家交易等。最后，其行為是否具有反競爭效果。電信業行為是否扼殺了本來存在的有效競爭，是否對其他競爭者或潛在競爭者的競爭權益進行削弱或剝奪；其行為是否損害了消費者用戶的合法權益，特別是對消費者自主選擇權和公平交易權的侵害和剝奪；其行為是否對其他網絡經營者造成不公平的競爭限制和實際損害，特別是剝奪其公平交易權。［9]

三、互聯網接入市場濫用市場支配地位行為的規制

（一）關鍵設施原理的適用

在電信等網絡性產業的反壟斷規制問題上，美國、歐盟等國家和地區的反壟斷執法機構發展和采用了 “關鍵設施原則 （Essential Facilities Doctrine，簡稱EFD）”。所謂關鍵設施原則，是指處于市場支配地位的所有者控制著某項設施，當該設施對于其他競爭者進入市場運營是關鍵性的，那么在相同情況下該設施所有者必須準許其他經營者合理進入該關鍵設施。美國最高法院通過Aspen Skiing案等一系列案例明確了該原則。［10]根據“關鍵設施原則”對基礎電信運營商濫用行為進行規制，應開放互聯網接入市場的關鍵設施，引入適度競爭可避免差別待遇、價格歧視，避免減損消費者用戶的合法權益以及對電信市場有序競爭的影響。“關鍵設施原則”對判定電信業是否構成濫用市場支配地位行為具有較強的實踐價值。在我國互聯網接入市場中，電信聯通控制著下游運營商及終端用戶消費者不可復制的、不可缺少的必要設施，既包括網絡基礎設施，又獨占互聯互通技術，其有義務讓其他運營商以合適的商業條件使用該設施，即允許以合理條件進入互聯網接入領域，以避免限制競爭的后果。對具有市場支配地位的經營者施加一般性的供應與分享義務，為“關鍵設施原則”的發展、適用奠定了法理基礎。“關鍵設施原則”在互聯網接入領域的適用是可行的，但需具備一定的條件：設施是不可或缺的、不可復制的；設施必須是關鍵的；提供該設施具有可行性；競爭者必須使用該設施；該設施具有無限的剩余能力；該設施具有普遍的顯著性。［11]若具有市場支配地位的企業對競爭者拒絕提供該必需設施或僅給予質量差的必要設施服務，必然導致競爭者在市場中處于劣勢，具有市場支配地位企業的行為即為濫用行為。因此，“關鍵設施原則”在電信業互聯網接入市場中的適用需由其他運營商或消費者證明：電信聯通控制著互聯網接入市場的端口；其他競爭者或終端消費者不能重建該關鍵設施；電信聯通提供該關鍵設施具有可行性而拒絕提供給其他競爭者或用戶；其他競爭者被拒絕進入互聯網接入市場沒有合理理由等。從目前證據和相關條件來看，電信聯通涉嫌壟斷的現狀并不存在拒絕交易行為，而很可能在同等交易條件下，實施差別待遇、價格歧視及強制交易行為。

（二）技術標準與知識產權因素的考量

確定電信業是否濫用市場支配地位，應在界定相關市場和市場支配地位的基礎上，著重考慮以下兩個因素的影響。其一，是技術標準對其濫用行為的影響。根據標準制定主體不同，技術標準可分法定標準 （de jure standards）、正式標準（formal standards）和事實標準（de facto standards）三類。有學者認為，如果競爭性的標準是被發起的或被（企業）擁有，這些發起者（擁有者）就會為了讓其標準成為事實標準而展開激烈的競爭。在早期階段，競爭對購買者非常有利。一旦某個標準獲勝，那么擁有事實標準就會成為壟斷力的來源。網絡經濟中，電信業市場支配地位主要來源于正式標準與事實標準，特別是事實標準，成為電信業在標準競爭中的主要爭奪對象，一旦電信經營者在互聯網接入市場中的技術或服務成為事實標準，其將迅速獲得市場支配地位，并可能利用該事實標準來濫用其優勢地位。技術標準能為電信經營者帶來范圍更加廣泛、內容更加豐富的市場力，因此，技術標準應成為其必須考慮的一個重要因素。

其二，是知識產權對其濫用行為的影響。無論是真實網絡或是虛擬網絡都有其自身的網絡形態，控制了網絡或網絡的關鍵設施基本上就占據著市場優勢地位。電信經營者直接或間接利用網絡限制競爭的可能性非常大，如運用瓶頸設備限制其他網絡經營者與其競爭，或利用具有知識產權特性的網絡界面來統控競爭。經營者在互聯網接入市場中具有獲取網絡信息資源的天然優勢，其能較方便、順暢地掌握其他網絡接入者、消費者用戶的信息，大大增強其從事掠奪性定價、價格歧視等限制競爭行為的機率。對關鍵設施擁有知識產權是網絡領域中特有的現象，也是判斷網絡經營者是否具有市場支配地位的重要指標。網絡經營者擁有知識產權越多，特別是對關鍵設施擁有知識產權，決定其在市場競爭中越能獲得顯著優勢。然而，經營者對關鍵設施擁有知識產權也會增加其對創新發展的抑制作用。在電信業互聯網接入市場中，對網絡接入技術擁有知識產權的電信經營者會排擠、限制其他同業競爭者在該市場中的公平競爭，因此，在互聯網接入的軟件界面等相關要素應界定為關鍵設施而不應受知識產權保護。［12]另外，就是網絡效應對其產生的不良影響。互聯網具有網絡外部性的特征，極易引發網絡經濟效應，主要表現為冒尖（tipping）、正反饋 （positive feedback）、轉移成本（switching cost）、鎖定（lock-in）等現象，具有市場支配地位的電信經營者極可能利用網絡經濟效應實施濫用行為。總之，這些因素都可能成為電信業互聯網接入領域中競爭者濫用行為的重要依據，需圍繞其他合理因素制定科學規則對其進行規制。

（三）與電信管制的銜接

我國電信業既面臨著如何適用反壟斷法的問題，也面臨著如何接受行業監管法律部門對其行使具體調控。“受管制行業的限制競爭行為到底是受反壟斷執法機構審查還是由監管機構審查？現行反壟斷法對受管制行業并沒有明確予以調整和規制。”［13]電信業涉嫌的壟斷行為是公用企業的壟斷行為，電信聯通在互聯網接入市場實施的是剝削性壟斷行為 （exploitative monopoly），對其他競爭者索取過高網絡接入費，而對與其無直接利害關系的用戶則采取較低的購買價格，其結果會削減用戶消費者的利益，阻礙、排擠與交易相對人的公平交易。有必要針對網絡市場單獨出臺一個配套文件，來指導反壟斷法在互聯網領域的實施，或在其他配套文件規定中明確設置相關市場界定的具體標準與方法，更需設計比較靈活的兜底條款以便于將來在互聯網領域的執法。在制定電信業濫用行為的認定規則和執行程序時，特別應考慮把技術標準、關鍵設施的知識產權等要素納入其中。同時，應把是否具備“正當理由”作為電信經營者對其市場優勢地位是合法利用還是非法濫用的重要判斷標準，即“具備‘正當理由’，是合法的‘利用’，‘沒有正當理由’，則是違法、當予禁止的‘濫用’”。［14]在其認定程序中應予以明確，對其適用本身違法原則需考慮的因素和對其適用合理原則需考慮的因素都應全部納入認定內容和相關程序的規定中，其需認定的具體要素為主體、主觀過錯、行為、因果關系、后果及市場競爭狀況、經濟與政治環境等。另外，應明確規定濫用市場支配地位行為的認定機關是反壟斷執法機構和人民法院，認定機關在行使認定權時應遵循執法和司法程序，保障壟斷行為受害者與涉嫌壟斷行為者的權利；還需明確涉嫌壟斷行為者基于“正當理由”提出抗辯的權利，為其爭取濫用市場支配行為的豁免條件。

除應進一步細化和完善反壟斷規則在電信業互聯網領域的相關規定外，還應強化電信業的行業監管立法，真正順暢實現“三網融合”。現行電信業監管立法主要體現為通信方面的法律，如有線電視法、電信法等，其制定過程并未預計到未來的科技發展水平，以傳統法律框架對其施加管理難以糾正競爭者之間不均等的競爭條件，扭曲的市場競爭難以恢復，受損的消費者福利難以彌補。“另外，對于網際網絡上的內容，及因應網際網絡普及而產生之新興媒體，目前規范適用上仍處于灰色地帶，究竟應該適用現行的電信法、有線廣播電視法，抑或應該另外立法規范，均是值得進一步深入思考的問題。”［15]針對我國電信、聯通在互聯網市場中的不充分互聯互通現狀，不僅需互聯網領域的大規模技術革新，還要適時調整和完善相關互聯互通的法律法規，有效規制新網絡市場的競爭秩序。網絡產業“不受平臺限制”（platform independent），現行網絡產業區分立法的做法已不能適應時代發展的需要，充分整合本土通信產業立法，是實現“三網融合”的必然趨勢。［16]電信業的有效競爭可通過管制創新得以實現，在互聯網領域監管立法中應確立“放松管制、促進競爭”的基本理念，特殊產業管制法應逐步淡出，并被一般競爭政策及競爭法所取代。反壟斷執法機構在互聯網接入領域的執法應遵循謹慎適用原則、符合目的性和合理原則，避免執法的過度或不及。在條件允許的情況下，應針對互聯網領域制定反壟斷執法機構的具體 “適用指南”，避免電信業利用其握的瓶頸設施濫用市場支配地位，限制其他互聯網接入者的有效競爭。

［1]電信聯通涉嫌壟斷案仍在調查發改委未下定論［EB/OL].http：//news.e23.cn/content/2011-11-12/ 2011B1200548.html，2011-11-13.

［2]新聞30分：中國電信中國聯通涉嫌價格壟斷［EB/OL] http：//www.cnbeta.com/articles/161436. htm，2011-11-13.

［3]劉苗.電信聯通壟斷案：普遍性違法選擇性執法［EB/OL].http：//www.donews.com/tele/201111/ 827766.shtm，2011-11-13.

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（責任編輯 吳興國）

D922.296

A

1001-862X（2012）03－0132－006

國家社科基金一般項目（10BFX067）；教育部人文社會科學研究基金資助項目（11YJC820015）；安徽省人文社會科學重點研究基地項目（2011sk736）

丁國峰（1980-），男，湖北英山人，法學博士，昆明理工大學法學院講師，經濟法學研究中心主任，碩士生導師，主要研究方向：經濟法基本理論、競爭法。