行政強制措施設定制度的立法解讀與反思

唐璨

行政強制措施設定制度的立法解讀與反思

唐璨

（北京師范大學法學院，北京 100875）

《行政強制法》從法律規范形式以及種類上對設定行政強制措施予以限制，有利于規范行政強制措施依法設定。但該法也存在一些局限，應進行相應的修改:如行政強制措施種類的創設規定得不夠嚴密,賦予行政法規的設定權過于寬泛,對于相對集中行政處罰權機關的賦權規定違法。

行政強制法；行政強制措施；行政強制措施的設定

行政強制是一種權力性事實行為，即行政主體立于與相對人不對等的地位，通過行政強制權實現行政管理的目的。［1］行政強制措施權作為一項行政權力，其設定（1）問題要解決與某項行政強制措施有關的一系列立法問題，包括何機關有權以何種形式為何機關創設何種行政強制措施權等主要問題。行政強制立法的嚴格程度顯著地反映在設定行政強制措施的法律規范形式、種類等的限制性規定上。本文主要對行政強制措施的設定制度予以解讀和反思，以期對執法和立法之完善有所助益。

一、設定行政強制措施的法律規范形式

根據《立法法》的規定，我國實行的是多層次的立法體系，包括法律、行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例、部門規章、地方政府規章。此外還存在大量由各級政府及其工作部門制定的規范性文件。這些不同位階的法律規范在創設并規定行政強制措施上的權力具有較大差異。立法過程中對行政強制設定最大的爭議就是應否賦予法律以外的其他規范以行政強制措施設定權。于2011年6月30日通過、2012年1月1日起施行的《行政強制法》對此作了以下幾方面的限制性規定。

（一）行政強制措施應由法律規定

行政強制措施是對行政相對人的人身權、財產權的法律限制，其設定必須慎之又慎。《行政強制法》總則部分確立了行政強制的若干基本原則。創設行政權是個嚴格的立法過程，行政強制的設定首先應當遵循法定原則，即應當按照法定的權限、范圍、條件和程序。除憲法以外的其他法律規范體系之中，法律具有最高效力，全國人大及其常委會的立法權也是最具正當性的。因此，該法第10條第1款明確規定 “行政強制措施由法律設定”，表明法律以下任何位階的規范均不具有當然的設定權。

不過，僅由法律設定行政強制措施，注定只能是一種應然之理想，卻不可能成為實然之規則。

（二）在符合法定條件時，行政法規可以設定部分行政強制措施

由法律設定所有的行政強制措施是最為理想的狀態，但是行政權在現代公共領域的擴張使得授權立法無法回避。盡管有學者堅持認為應當排除行政強制領域的授權立法，但是，考慮到國務院作為最高權力機關的執行機關，統領全國行政管理工作，應當適當賦予其行政強制措施的設定權。2010年全國人大法律委員會在對《行政強制法（草案）》作修改情況匯報時指出，“截至2010年上半年，現行行政法規中，規定了行政強制措施的有96件。”

根據 《行政強制法》第10條第2款和第11條第2款的規定，行政法規設定行政強制措施有兩種情況。一種情況是由于法律缺位且為了履行國務院行政管理職權而設定強制措施。因此，如果在其職權事項之外設定強制措施即屬違法，而且這種情況須具備“法律缺位”這一重要前提，即就相關管理事項而言，尚未制定法律。此處“尚未制定法律”應理解為“應當制定但未制定”。因為如果某事項無需法律加以調整，法律姑且無權干涉，行政法規當然更不得設定行政強制措施。因此，只有當某事項需要法律規范，但相關法律尚付闕如時，才需要行政立法加以規范。另一種情況是基于“特定事項”的法律授權而設定強制措施。一般而言，若法律對于某事項沒有設定行政強制措施的管理方式，則行政法規亦不得為之。但若有法律授權，即該法第11條第2款所謂“法律規定特定事項由行政法規規定具體管理措施的”，則行政法規亦獲得行政強制措施設定權。這種情況不同于法律缺位，而是說，對于特定行政管理事項，已經制定了法律，但是相關法律規定僅是一個指引性路標，法律本身并未規定相應的管理措施，而是明確授權行政法規進行具體規定。截至2010年上半年，規定了行政強制措施的96件現行行政法規中，有17件就是在法律對特定事項作了原則規定，同時授權國務院規定具體管理措施的情況下，國務院在行政法規中規定了行政強制措施。［2］

此外，該法第11條第1款還專門規定“法律對行政強制措施的對象、條件、種類作了規定的，行政法規、地方性法規不得做出擴大規定。”可見，法規的設定權受到法律的限制。一旦在這些方面做出擴大規定，就等于對行政強制措施的種類、適用等問題進行了新的設定，明顯有違第10條的規定。而且，行政法規只能設定部分種類的強制措施，不得設定應由法律設定的種類。

然而，行政法規依法設定行政強制措施的情況并不樂觀。截至2005年6月底，在規定了行政強制的72部行政法規中，僅有30部行政法規有上位法律依據，但其中有的行政法規的規定超出了法律所規定的行政強制范圍；而其他42部行政法規則沒有上位法依據。［3］在《行政強制法》實施后，這些違反行政強制措施設定規則的規定應當被認定為無效，并及時修改。

（三）在符合法定條件時，地方性法規也可以設定部分行政強制措施

應否賦予地方以行政強制措施設定權，一直是行政強制立法中的爭議焦點。由于關乎公民基本權利，在《行政強制法（草案）》的歷次審議中，不少委員主張行政強制權應當“高設”。支持向地方授權的學者則指出，行政強制的設定必須考慮我國各地的實際情況。各地無疑存在自己的特殊情況，有自己的地方性事務。行政強制措施權的設定問題不僅僅是一個行政法的問題，它更是一個憲政問題，關系到中央與地方關系的調試和協調。［4］當然，學者們普遍認為不能對地方進行一攬子授權。最終《行政強制法》選擇賦予地方性法規一定限度的行政強制措施設定權，但對于地方政府規章沒有賦權。

地方性法規設定行政強制措施也須具備法定條件。第一，就相關行政管理事項而言，尚未制定法律、行政法規。第二，地方性法規所設定的行政強制措施須是為了管理地方性事務，如果在地方性事務之外設定強制措施即屬違法。《立法法》第64條就地方性法規的職權范圍做出的規定，亦強調其“地方性事務”的要素。因此，若有關跨行政區域的事務或者屬于全國性的事務，確需設定行政強制措施的，應當由全國人大及其常委會立法或者由國務院制定行政法規。第三，地方性法規僅能設定查封場所、設施或者財物以及扣押財物的強制措施。

（四）法律、法規以外的其他規范性文件不得設定任何行政強制措施

法律、法規均具有相應的行政強制措施設定權，但是行政規章則無權設定任何行政強制措施。《行政強制法》立法目的之一就在于規范行政強制的設定權，破除行政機關“自我設定并實施強制”的魔咒。部門利益的驅動往往使得部門規章的公共利益代表性大打折扣，濫設、亂施強制的情況嚴重。曾有學者對我國1949年至1999年間涉及行政強制的法律、行政法規、部門規章的情況進行了統計，其中由部門規章設定的行政強制占到了58.2%，所涉部門規章有8469件。［5］其數量龐大，超過了法律和行政法規所設定的行政強制之和。《行政許可法》在取消部門規章設定權方面已經作出嘗試并且獲得了較好的效果，而《行政強制法》則更為嚴格，地方政府規章亦被“奪權”。

二、行政強制措施設定的種類限制

基于維護社會秩序和安全的需要，行政強制措施應用面極為廣泛，其種類也是多樣。長期以來，我國大量立法規定了行政強制措施，名目繁多、分類不清等問題普遍存在。《行政強制法》非常重視對行政強制措施種類的明確，以及不同法律規范在設定行政強制措施種類上的限制。

（一）限制人身自由以及凍結存款、匯款的強制措施只能由法律設定

《憲法》規定，中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。根據《立法法》的規定，限制人身自由的行政強制措施屬于法律絕對保留事項，國務院亦無權制定行政法規加以設定。可見，人身自由受到來自《憲法》和其他法律的高度尊重。限制人身自由是行政強制措施中最為嚴厲的措施之一，因此將其設定權限于法律，其他任何規范均無權設定。

凍結存款、匯款的行政強制措施雖然不涉及公民人身權，但是也被規定只能由法律設定，主要有以下原因：第一，2004年修正 《憲法》以及2007年頒行《物權法》，均將對私人財產權的尊重提到了重要地位。第二，金融秩序的安全穩定對一國經濟有著舉足輕重的影響，因而近些年來多部立法均體現了對涉及金融問題的特別規定。而凍結的強制措施需要獲得金融機構的配合，從保障金融安全起見，應盡量排除行政機關對金融機構的任意干預，因此，法律以外的其他規范均不得設定凍結存款、匯款的行政強制措施。而且《行政強制法》第三章也將“凍結”與同屬于對財產權限制的“查封、扣押”的措施相區別，分別進行專節規定，足以見得凍結措施的特殊性。但有數據顯示，截至2005年6月底，包括《國家安全法實施細則》在內有5部行政法規設定了對存款的凍結 （包括暫停支付），這些行政法規應當及時清理并修改。

（二）查封場所、設施或者財物以及扣押財物的強制措施可以由法律、法規設定

拍賣、變賣被查封、扣押的場所、設施、財物是對相對人權益的根本影響。相對而言，查封、扣押的強制措施則只是暫時控制而非直接處分相對人的財物，可能帶來危害的幾率相對較小。另一方面，查封、扣押是常用的執法手段，法律難以詳盡規定，需要在更具體、更專門、更廣泛的立法中規定。因此，盡管總體上，行政強制權應“高設”，但對于查封、扣押，《行政強制法》規定，除了法律之外，還可以由行政法規、地方性法規依法設定。有數據顯示，截至2005年6月底，包括《海關稽查條例》在內的31部行政法規，設定了對場所、設施或者財物的查封（包括加封、封存等）；包括《公安機關督察條例》在內的35部行政法規設定了對財物的扣押（包括扣留、暫扣）。

（三）其他行政強制措施可以由法律、行政法規設定

行政管理領域的廣泛性和差異性決定了在限制人身自由及查封、扣押、凍結以外還存在其他多種強制措施，因此，《行政強制法》還規定了“其他行政強制措施”以應對行政管理需要。但由于依法有權設定行政強制措施的法律規范僅限于法律、行政法規、地方性法規，而其中地方性法規僅能設定查封、扣押兩類強制措施。因此，雖然該法沒有明確說明，但實際上有權設定該法第9條第1至第4項以外的其他強制措施的僅限于法律、行政法規。

三、《行政強制法》中行政強制措施設定制度的局限與改進建議

（一）行政強制措施種類的創設規定得不夠嚴密，應當進一步明確

《行政強制法》第10條第2款以及第11條第2款均出現 “應當由法律規定的行政強制措施”，意在明確行政法規對之不得染指。筆者贊成行政法規不得設定應由法律設定的強制措施的立法主張，但是對于立法語言的嚴密性存在質疑。

首先，“應當由法律規定的行政強制措施”的表述說明還可能存在其他應由法律規定的強制措施。目前《行政強制法》明確規定的應由法律設定的行政強制措施有二:限制人身自由以及凍結存款、匯款。此外，該法并未規定還有哪些行政強制措施應當由法律規定。這就使人聯想到該法立法過程中在行政強制措施種類創設上的爭議。例如，該法草案二審稿、四審稿中曾經規定了“強行進入住宅”的強制措施種類，但最終沒有進入正式法律，這固然說明立法者考慮到其可能造成的侵權，但并非否定行政機關采取這種強制措施，而是鑒于爭議較大才未在《行政強制法》中寫明，留待其他法律進行規定。但根據現行立法來看，其他行政強制措施可以由法律、行政法規設定。由此，“強行進入住宅”的措施可否由行政法規設定并不確定。它是否屬于“應當由法律規定的行政強制措施”呢？筆者認為，“強行進入住宅”不僅直指公民的住宅權，還會沖擊公民隱私權，對公民的權益侵害程度并不亞于某些限制人身自由的措施，后者既然已成為法律保留之項目，那么前者也不宜由行政法規來設定。此外，對通訊的管制，也涉及到對公民隱私權、知情權、表達自由的重大限制。這些強制措施均不宜由行政法規設定。但由于“應當由法律規定的行政強制措施”只是一個兜底性規定，缺乏判斷標準，行政法規設定“強行進入住宅”、“通訊管制”等強制措施的情況完全可能堂而皇之地出現，而且此類處于立法模糊地帶的問題一旦由行政法規設定，將難以獲得糾正。因此，該款規定雖意在限制行政法規設定權的范圍，但實際上可操作性較差，不易把握。建議取消上述條文中“應當由法律規定的行政強制措施”的表述。同時，考慮到行政強制措施侵益程度較高，行政法規可設定的強制措施種類并不當然廣于地方性法規，應進行嚴格限制，宜將行政法規的設定權也限于查封和扣押。相應地，該法第10條第2款、第11條第2款的相關內容應予修改。這也反映了對于行政強制設定的立法限制嚴于行政處罰、行政許可的設定。

同時，考慮到行政強制措施的多樣性和列舉式規定的缺陷，兜底性規定還是需要的。但是，就行政強制措施種類的規定而言，《行政強制法》的嚴密程度尚不及《行政處罰法》對行政處罰種類的規定。《行政處罰法》第8條第7項“法律、行政法規規定的其他行政處罰”，在對處罰種類進行兜底性規定時加上了法律規范形式的限定，說明地方性法規以及行政規章盡管有權設定行政處罰，但均不得創設新的處罰種類。但《行政強制法》第9條第5項則僅規定 “其他行政強制措施”，缺乏法律規范形式的限定，只能根據其他條文推知為法律和行政法規。因此，建議一并將該法第9條第5項改為“法律規定的其他行政強制措施”，至于到底哪些可以納入這個范圍，則留待立法時做出權衡，總之要排除行政法規設定任何不具有確定性的強制手段。

（二）賦予行政法規的設定權過于寬泛，應當進一步限定

《行政強制法》第11條第2款的規定包含一個“雙重授權”，即通過行政強制的一般法對特別法進行授權，允許其他法律做出對行政法規授權的規定，也建立了相關法律、行政法規之間的關聯性。在第一重的“一般法授權”層面，這一規定沒有多大問題，即“法律規定特定事項由行政法規規定具體管理措施”的規定，與《立法法》第56條第2款第1項所規定的行政法規的立法權限并不相悖，屬于“為執行法律的規定需要制定行政法規”。但是問題可能出在第二重的“特別法授權”層面，即特別法向行政法規的授權。此時，“行政法規可以設定除本法第9條第1項、第4項和應當由法律規定的行政強制措施以外的其他行政強制措施。”這一規定顯然是對國務院進行一攬子授權，只要是出于特定事項的管理，就可以設定相應的行政強制措施。但問題是，特定事項的管理不一定都需要依靠強制措施來實現，能夠通過行政指導等柔性管理方式或者其他非強制性方式達成管理目標的就不應當設定強制，這是比例原則的必然要求。筆者認為，此規定賦予行政法規的行政強制措施設定權過于寬泛，不利于規范國務院的行政強制設定權，而且也易造成“特定事項即可強制”的認識誤區。同時，也為法律不盡職守留下伏筆，只要權力機關立法中爭議大的，就作原則性規定，留給行政法規去具體規定。

如前所述，行政法規設定行政強制措施包括兩種情況，即基于法律缺位的狀態以及存在法律授權的情形，但筆者認為，無論何種情況下，行政法規均不得設定應由法律設定的強制措施，這是法律保留原則的要求。而且，這兩種事由畢竟不同，后一種情況下，法律并未缺位，只是基于法律文本結構的協調等原因而不在法律中具體規定管理措施，但是立法機關在授予行政機關特定事項具體管理措施制定權的時候應當保持審慎態度，不宜進行一攬子授權。因而，若行政法規就某特定事項規定強制性管理措施，應有法律的明確授權，遵循法律優先原則。由此，《行政強制法》第11條第2款宜改為“法律中未設定行政強制措施的，行政法規、地方性法規不得設定行政強制措施。但是，法律規定特定事項可由行政法規設定強制性管理措施的，行政法規可以設定本法第9條第2項、第3項的行政強制措施”。

此外，雖然《行政強制法》作出目前的授權規定之本意主要是為了解決既有的關聯性法律、行政法規的適用問題，但是根據《行政強制法》，目前的相關行政法規基于法律授權而設定的某些行政強制措施已超出了其設定權限范圍，例如《海關工作人員使用武器和警械的規定》設定的“使用警械”即涉及對人身的強制，筆者認為這一措施宜由法律設定。因而，相關行政法規應進行相應修改。而上述關于《行政強制法》第11條第2款的修改建議將對關聯性法律、行政法規的制定和修正提出進一步要求。

（三）對于相對集中行政處罰權機關的賦權規定違法，應予糾正

自1996年《行政處罰法》頒布實施以來，相對集中行政處罰權的試點和工作在全國各地普遍開展，由此出現的城市管理以及綜合執法部門也相應地獲得了相關行政處罰權。但是，執法人員在處罰權以外還大量實施行政強制措施，例如強制拆除違章搭建物、扣押路邊攤販小商品、車輛等。長期以來，凡此種種行為莫不備受責難，究其原因在于此類行為往往缺乏合法的行為依據。而且，這些執法部門的強制權力常常基于其他有權機關的授權或者簽訂委托執法合作協議等方式而產生，也有的甚至沒有任何授權或委托。根據法律優位的行政法原則，任何行政權的獲得應當有法律、法規的明確授權規定，包括行政權的委托行使也應當依法進行。因此，即便獲得了有權機關的行政授權或者委托，也無法使得該項行政管理職權的轉移具有合法性。為此，《行政強制法》第17條第2款規定，“依據《中華人民共和國行政處罰法》第16條規定行使相對集中行政處罰權的行政機關，可以實施法律、法規規定的與行政處罰權有關的行政強制措施。”

有關行使相對集中行政處罰權的行政機關實施相關行政強制措施的賦權規定，其實是對有關行政強制措施職權歸屬主體的規定，屬于行政強制措施設定的范疇，應嚴格遵循法定原則。根據《行政處罰法》第16條的規定，集中行使處罰權機關的處罰權限的獲得源于國務院或者國務院授權的省級人民政府的決定。可見，行政處罰權的集中是依據相關的行政決定，并非一定通過制定或者修改行政法規來實現。《行政強制法》第17條第2款的規定反映了將行政強制措施權附著于行政處罰權的認識，等于是將有關行政強制措施權歸屬的決定權賦予了國務院決定以及國務院授權的省級政府的行政決定。這顯然與行政強制措施的設定源于法律、法規的要求相悖。

而且，如此規定并不具備必然的法理邏輯關系，有權決定相對集中行政處罰權的機關，并不當然有權決定相關行政強制措施的實施權的配置。事實上，根據現行立法，有規章制定權的地方政府雖有權設定行政處罰，但是無權設定行政強制措施，更無權以非立法的行政決定之形式來創設了。尤其是在行政強制措施實施主體的創設上，這一規定可能帶來的問題更加嚴重。根據《行政處罰法》、《行政強制法》的規定，行政處罰和行政強制措施的實施主體均得以是行政機關或者法律、行政法規授權的具有管理公共事務職能的組織。（2）但是與行政處罰實施主體制度不同的是，行政強制嚴禁委托，而某些事業組織則可以受委托而合法地實施處罰。（3）但是，由于目前仍然有些地方的綜合執法機構通過與有關機關簽訂委托執法合作協議等方式行使相關權力，其機構性質不明確，其人員也未被納入行政編制，嚴格來講，并非合法的行政強制措施實施主體。因此，如果說，由這樣的機構來行使處罰權還勉強說得過去的話，而由這樣的機構來行使行政強制權，則明顯是違法的。

目前的規定還易產生這樣的誤解:只要是與實施行政處罰相關的行政強制措施均可以實施。但是筆者認為，首先，強制措施有時是備而不用的，以非強制方式即可實現的行政處罰不應施以強制。一個行政機關是否有權以及在什么條件下實施行政強制措施，應當由具體的法律明確規定，至多在特別情況下由法規依法規定，這是職權法定的原則要求；其次，這個新的“集權”機關并不見得適宜被賦予各個原處罰權機關相關的所有強制權，而需要綜合考慮包括該機關的職權范圍、強制措施的種類等一系列因素，不能當然地認為處罰權集中了，行政強制措施權也跟著集中了。

因此，盡管《行政強制法》這一規定本意是對有關行政機關集中行使行政處罰權予以必要的手段措施上的保障，但本質上有違立法的合理性要求以及行政強制法定原則。筆者認為，行政機關實施相關行政強制措施的權力應當由相關單行法律、法規加以具體規定，而不宜以目前這樣的條文進行寬泛授權。如果是國務院決定集中處罰權的，行政法規、法律在實施強制措施方面的相關規定應當跟進，作出恰當的調整；如果是省級人民政府決定集中處罰權的，至少應由地方性法規，根據地方情況，對強制措施的實施重新作出規定。尤其是相對集中行政處罰權迄今已在全國普遍推行，相關立法調整時機已基本具備。《行政強制法》的這一規定不應只是用以應急，而應有助于促進法律體系的更新和統一。建議將該款修改為“依據《中華人民共和國行政處罰法》的規定行使相對集中行政處罰權的行政機關，應當依法實施行政強制措施。限制人身自由的行政強制措施只能由公安機關行使”。

注釋：

（1）在行政法律規范中，“設定”一詞最早見于《行政處罰法》的立法過程，并最終為該法確立為一個專門的法律范疇和法律制度。行政權的設定是指有權機關在法律規范中創造性地設立某種行政權，并將該項行政權賦予特定行政主體的過程和制度。設定即“創設”、“第一次規定”之義，這一過程實現了某項特定的行政權力“從無到有”。相對而言，立法對于行政強制設定的規范，嚴于處罰和許可。

（2）參見《行政處罰法》第15條、第 17條，《行政強制法》第17條第一款、第70條。

（3）參見《行政處罰法》第18條、第 19條，《行政強制法》第17條第一款。

［1］陳峰、黃學賢.協力行政的興起及其行為形態探析［J］.求是學刊，2010，（1）.

［2］黃慶暢.治“亂”防“軟”規范行政強制［N］.人民日報，2011-4-23.

［3］吳坤.地方能否設定行政強制權——行政強制法草案審議實錄（之一）［N］.法制日報，2006-1-10.

［4］李輝.行政強制設定權——中央抑或地方［N/OL］.［2011-6-18］http：//www.chinalawedu.com/news/21601/ 21712/148/2006/4/zh035535811414600221518-0.htm.

［5］胡建淼.行政強制法研究［M］.北京：法律出版社，2003：153.

（責任編輯 夢 瑋）

D922.1

A

1001-862X（2012）06－0121－006

唐璨（1979—），女。法學博士，北京師范大學法學院講師、碩士生導師，主要研究方向：行政法、政府管理。