公益法律本質(zhì)論*

單飛躍 范銳敏

公益法律本質(zhì)論*

單飛躍 范銳敏

（上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，上海 200433）

公益是一個深刻影響人們生活的概念，但公益本質(zhì)為何，卻是制度與理論中的未定稿。公益應(yīng)當(dāng)是一個產(chǎn)權(quán)界定和利益分配導(dǎo)向十分清晰的法律概念。所謂公益就是指不以營利為目的，不向投資者、經(jīng)營者分配收益，社會公眾普遍受益的事業(yè)與行為。“公益”的相鄰概念頗多，極易產(chǎn)生誤認(rèn)，相互間的關(guān)系需要仔細(xì)甄別。公益具有非營利性與社會有益性兩大法律本質(zhì)。公益的非營利性是指公益事業(yè)經(jīng)營不得以向投資者和經(jīng)營者分配收益為目的。公益的社會有益性是指以公益形式提供的產(chǎn)品和服務(wù)有利于社會進(jìn)步和福利改善，社會個體能從中分享到明顯的好處與益處。

公益；公共利益；非營利性；社會有益性

“公益”是深刻影響人們生活的概念，從日常生活的點滴小事到政治、經(jīng)濟(jì)、社會、文化領(lǐng)域中的各類重大命題，幾乎都可以見到它的身影。大到公立醫(yī)院改革必須堅持公益性目標(biāo)，小到電視等公眾媒體中不斷閃現(xiàn)的公益廣告，公益需求隨處可覓。但公益本質(zhì)為何，卻是制度與理論中的未定稿。在制度場景中，公益被賦予目標(biāo)上的法定性與約束性；在生活場景中，公益被賦予倫理上的世俗性與自律性。每個人心中對公益都有著自己的理解，公益始終難以有一個統(tǒng)一的定論。對不同的觀察者而言，公益意味著不同的東西，尤其是在法學(xué)領(lǐng)域，理論界普遍認(rèn)為公益是公共利益的簡稱，極少注意到兩者是不同的概念，立法中也缺乏對“公益”的明確法律界定。從法律本質(zhì)上界定公益，一方面有助于從制度上約束國家提供公益性產(chǎn)品的義務(wù)，實現(xiàn)公民的社會權(quán)利主張；另一方面有助于對公益的甄別，從法律上提供識別真?zhèn)喂嫘袨榈膰?yán)格標(biāo)準(zhǔn)。

一、公益的界定

法學(xué)界對公益內(nèi)涵的理解可謂人言人殊。德國學(xué)者就公益提出過 “地域基礎(chǔ)論”、“某圈子之人論”、“不確定多數(shù)人論”、“私益轉(zhuǎn)化說”、“輔助性理論”等多種理論主張。英美法系的法學(xué)理論傾向于將公益置于公共政策的語境中進(jìn)行解釋，認(rèn)為公益是指被立法機(jī)關(guān)或法院視為與整個國家和社會根本有關(guān)的原則和標(biāo)準(zhǔn)，這些原則和標(biāo)準(zhǔn)要求將公共利益與社會福祉納入考慮范圍，并據(jù)此可以使法院有理由拒絕承認(rèn)當(dāng)事人某些交易或行為的法律效力。在我國，公益多被認(rèn)為是公共利益的簡稱。但有學(xué)者根據(jù)公益在《現(xiàn)代漢語詞典》中“公共的利益（多指衛(wèi)生、救濟(jì)等群眾福利事業(yè)）”的解釋，認(rèn)為公益具有客觀具體性、公共性及和諧發(fā)展性，公益是具體的、可以確定的客觀存在，以維護(hù)社會公平與和諧發(fā)展為目標(biāo)。［1］也有學(xué)者認(rèn)為，公益更側(cè)重于公共福利，實質(zhì)上是一種公眾利益，將公共利益簡稱為公益并不妥當(dāng)，因為公眾利益既有公共性質(zhì)，也有私人性質(zhì)；公眾除了消費公共物品外，還大量消費私人物品。雖然公共利益應(yīng)該代表公眾利益，但公共利益還應(yīng)包括國家利益等其他內(nèi)容。［2］還有學(xué)者認(rèn)為公益有廣義和狹義之分，廣義的公益等同于社會公共利益；狹義的公益則僅指社會保障制度所救濟(jì)的滿足人們基本生存條件、物質(zhì)生活條件和文化需要的共同利益，多指衛(wèi)生、教育、福利、社會保障等，并且公益需具備以下條件：第一，須以謀求公共利益為目的；第二，利益必須合法；第三，利益必須具有公共性，對社會大眾具有方便性、實用性；第四，受益對象不特定。［3］

我國現(xiàn)行立法對公益的規(guī)定比較零亂，散見于一些法律法規(guī)之中：（1）《公益事業(yè)捐贈法》第3條對公益事業(yè)范圍（非營利事項）所作出的規(guī)定：救助災(zāi)害、救助貧困、扶助殘疾人等困難的社會群體和個人的活動；教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)；環(huán)境保護(hù)、社會公共設(shè)施建設(shè)；促進(jìn)社會發(fā)展和進(jìn)步的其他社會公共和福利事業(yè)。（2）《信托法》第60條對公益信托范圍所作出的規(guī)定：救濟(jì)貧困；救助災(zāi)民；扶助殘疾人；發(fā)展教育、科技、文化、藝術(shù)、體育事業(yè)；發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)；發(fā)展環(huán)境保護(hù)事業(yè)，維護(hù)生態(tài)環(huán)境；發(fā)展其他社會公益事業(yè)。《信托法》第63條“公益信托財產(chǎn)及其收益不得用于非公益目的”的規(guī)定。（3）《教育法》中“任何組織和個人不得以營利為目的舉辦學(xué)校和其他教育機(jī)構(gòu)”的規(guī)定。（4）《事業(yè)單位登記管理暫行條例》第2條對事業(yè)單位性質(zhì)所作出的規(guī)定：事業(yè)單位是國家為了社會公益目的，由國家機(jī)關(guān)舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動的組織。（5）《社會團(tuán)體登記管理條例》第1條對社會團(tuán)體性質(zhì)所作出的規(guī)定：社會團(tuán)體是指由中國公民自愿組成，為實現(xiàn)會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織。（6）《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第2條對民辦非企業(yè)單位性質(zhì)所作出的規(guī)定：民辦非企業(yè)單位是指企業(yè)事業(yè)單位、社會團(tuán)體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產(chǎn)舉辦的，從事非營利性社會服務(wù)活動的社會組織。（7）《基金會管理條例》第33條對基金會剩余財產(chǎn)所作出的規(guī)定：基金會注銷后的剩余財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)按照章程的規(guī)定用于公益目的；無法按照章程規(guī)定處理的，由登記管理機(jī)關(guān)組織捐贈給與該基金會性質(zhì)、宗旨相同的社會公益組織，并向社會公告。（8）《企業(yè)所得稅法》對公益捐贈所作出的規(guī)定：國內(nèi)企業(yè)慈善公益捐贈在年度應(yīng)納所得稅額3%以內(nèi)，個人向慈善公益機(jī)構(gòu)捐贈在個人年所得稅額的30%以內(nèi)準(zhǔn)予扣除。

從語辭意義上分析，“公益”是一個外來詞匯，“其最初是在日本人岡幸助始的 《慈善問題》一書中出現(xiàn)，岡幸助始在書中將西文的‘public welfare’譯為‘公益’。”［4］依據(jù)《牛津詞典》的解釋，“public”一詞是指“公眾的”、“公共的（尤其指中央或地方政府）”［5］1197的意思。 而這一詞的原型來自希臘語“pubes”，表達(dá)的是身體和感情，或智力上的雙重成熟，尤指個人能超出自身利益去理解并考慮他人的利益。因此，“public”強(qiáng)調(diào)的不僅是客觀上量的集合，而且還帶有主觀上共同的人性關(guān)懷。［6］英文中的“welfare”一詞，表達(dá)的是健康、幸福、繁榮等 （good health、happiness、prosperity）含義，它飽含著人們對幸福、健康的美好追求。［5］1724

筆者認(rèn)為，“公益”應(yīng)當(dāng)是一個產(chǎn)權(quán)界定和利益分配導(dǎo)向十分清晰的法律概念，所謂“公益”，就是指不以營利為目的，不向投資者、經(jīng)營者分配收益，社會公眾普遍受益的事業(yè)與行為。公益的法律本質(zhì)就是非營利性與社會有益性。

二、公益與相鄰概念的關(guān)系

在理論與實踐場景中，“公益”的相鄰概念頗多，極容易產(chǎn)生誤認(rèn)，尤其是公益與公共利益、公共產(chǎn)品、社會福利、慈善之間的關(guān)系最易混淆。

（一）公益與公共利益

公益與公共利益二者的語詞極為相近，人們在一般情況下很難覺察到公益與公共利益二者之間的不同之處。在大多數(shù)場合中，公益被認(rèn)為就是公共利益的簡稱。

不可否認(rèn)，“公益”與“公共利益”確實有諸多共同之處：（1）從某種意義上講，公益與公共利益都是從整體性視角關(guān)注作為一個共同體的人類社會的生存與發(fā)展。（2）公益與公共利益的受益主體都具有一定程度的普遍性和不特定性。（3）公益在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會等方面的發(fā)展成就，豐富了公共利益的內(nèi)涵。（4）公益與公共利益在某些情況下可以相互轉(zhuǎn)化。（5）公益與公共利益都與個體利益有關(guān)，如果公共利益得不到維護(hù)，或者公益受到損害，最終都會使個體利益受到損害。

但“公益”與“公共利益”畢竟是兩個不同概念。公益具有益他性，公益的提供者不能從公益中分配物質(zhì)利益；公共利益具有共益性，其擁有者從公共利益中共同受益。公益與公共利益的具體區(qū)別表現(xiàn)在：（1）詞源意義的差異。“公益”的英文詞源為public welfare，公共利益的英文表述為public interest，interest與welfare翻譯成漢語時盡管都可稱為 “益處”，但所指稱的卻是不同的內(nèi)容，“interest”指的是“利益”，而“welfare”所對應(yīng)的是“福利”，具體指幸福、健康、福利等美好事物。（2）法律本質(zhì)的差異。公益具有非營利性，不以營利為目的，不以利益盈虧作為公益績效評價標(biāo)準(zhǔn)。而公共利益則包含營利性目的，其目標(biāo)追求須以公共體全體成員的經(jīng)濟(jì)利益最大化為目的，并以經(jīng)營業(yè)績作為評價標(biāo)準(zhǔn)之一。（3）與私益的對應(yīng)性差異。公共利益主要對應(yīng)于私人利益，其與私益利益的歸屬和分享的主體方面存在差異。公共利益是一種普遍利益［7］，其利益歸屬和分享主體是全體成員，而私益的利益歸屬和分享主體則是私人。對公益而言，與之相對應(yīng)的不是“私益”，而是以“私益”為終極目標(biāo)，確切地說，在公益領(lǐng)域內(nèi)應(yīng)當(dāng)是無“私”的，兩者之間不具有實質(zhì)對應(yīng)性。

（二）公益與公共產(chǎn)品

公共產(chǎn)品一詞，源自英文的“public goods”，最初由林達(dá)爾提出，其從理論范疇上區(qū)分了公共產(chǎn)品與私人物品，為公共產(chǎn)品的研究奠定了學(xué)術(shù)基礎(chǔ)。而保羅·A·薩繆爾森則給出了公共產(chǎn)品的嚴(yán)格定義：“每個人對這種物品的消費，都不會導(dǎo)致其他人對這種物品消費的減少。”［8］

公共產(chǎn)品按照其特性可分為純公共產(chǎn)品和準(zhǔn)公共產(chǎn)品。純公共產(chǎn)品是與私人物品相對的，是同時具備公共產(chǎn)品基本特性的物品和服務(wù)，其無償服務(wù)于全體公民或大多數(shù)成員，如國防、外交、公共安全、環(huán)境保護(hù)等。而私人物品則是同時具有排他性、競爭性、消費效用可分性的物品。準(zhǔn)公共產(chǎn)品是具備公共產(chǎn)品基本特征之一的物品和服務(wù)，如具有非排他性同時又有競爭性的物品，或具有非競爭性同時又有排他性的物品，但社會成員在消費準(zhǔn)公共產(chǎn)品時，應(yīng)當(dāng)付出一定的費用。

公益與公共產(chǎn)品的關(guān)系主要體現(xiàn)在以下方面：（1）提供主體都是多元主體。（2）都用于滿足社會公共需要。（3）由公益事業(yè)提供的公共產(chǎn)品，屬于公益；由營利性企業(yè)提供的公共產(chǎn)品，則不屬于公益。

（三）公益與社會福利

社會福利，有廣義和狹義之分。廣義的社會福利，通常是指國家或社會采取的改善人民物質(zhì)和文化、衛(wèi)生、教育等生活的社會措施，包括政府舉辦的文化、教育和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)、城市住房事業(yè)和各種服務(wù)事業(yè)，以及各項福利性財政補(bǔ)貼。［9］狹義的福利，通常是指“國家和社會為增進(jìn)與完善社會成員尤其是困難者的社會生活而實施的一種社會制度，旨在通過提供資金和服務(wù)，保證社會成員一定的生活水平并盡可能提高他們的生活質(zhì)量”。［10］

公益與社會福利具有緊密的關(guān)聯(lián)，主要表現(xiàn)在：（1）兩者在價值目標(biāo)上都追求社會整體與社會成員的幸福與健康。（2）公益中由政府提供的免費公益部分，在形式上體現(xiàn)為社會福利。（3）公益發(fā)展到一定程度，會轉(zhuǎn)化為全民性的社會福利。公益與社會福利兩者間也存在區(qū)別：（1）公益包括免費公益和有償公益兩個部分，而社會福利則是免費提供的；（2）公益在提供主體上是多元的，而社會福利的提供主體主要是國家；（3）公益的受益主體在某些情況下可以是指定的和特定的成員，而社會福利的受益主體則是具有普遍性的社會成員。

（四）公益與慈善

關(guān)于公益與慈善兩者的關(guān)系，學(xué)者們有不同觀點。有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)代法律中的“慈善”必定是“公益性的”，“慈善”和“公益”兩個概念在法律層面上難以區(qū)分，刻意將“公益”從“慈善”中剝離出來沒有必要。現(xiàn)代“慈善”概念將內(nèi)涵的廣泛性與性質(zhì)的公益性相結(jié)合，兼容了傳統(tǒng)倫理與現(xiàn)代法制，“慈善”的概念比“公益”更加科學(xué)。［11］也有學(xué)者認(rèn)為，“公益”指公共的利益、救濟(jì)等群眾福利事業(yè)，其主體既有政府組織，又有非政府組織，而慈善組織或機(jī)構(gòu)僅是非政府組織的一部分，“慈善事業(yè)就是公益事業(yè)”是成立的，但“公益事業(yè)不僅僅是慈善事業(yè)”。［12］

筆者認(rèn)為，公益與慈善既有聯(lián)系又有區(qū)別，聯(lián)系主要表現(xiàn)在：（1）公益在歷史演進(jìn)過程中，其最初的表現(xiàn)形態(tài)曾體現(xiàn)為慈善。（2）慈善是公益行為的一部分。（3）兩者都是非營利性的社會有益行為。區(qū)別主要表現(xiàn)在：（1）提供主體不同。公益的提供主體具有多元性，主要包括國家、營利性組織以及自愿性組織。慈善的提供主體只是自愿性組織和個人。（2）行為的性質(zhì)不同。公益既有強(qiáng)制提供的，如政府提供的公益，也有自愿提供的，如私人提供的公益；而慈善只能是自愿的。（3）支付的代價不同。公益既有免費的，也有有償?shù)模欢壬苿t是無償?shù)摹＃?）救助對象不同。公益?zhèn)戎赜凇肮病本S度，其消費者是普遍的社會群體；慈善則偏重于救助與扶持貧弱者。

三、公益的非營利性

非營利性，是指公益事業(yè)經(jīng)營不得以向投資者和經(jīng)營者分配收益為目的，是公益的經(jīng)營目的性與事業(yè)限制性。非營利性是公益的本質(zhì)屬性，是識別一項事業(yè)與行為是否為公益的根本標(biāo)準(zhǔn)。

（一）公益投入不得以商業(yè)回報為目的

公益經(jīng)營與企業(yè)經(jīng)營最大的不同，就在于是否以營利為目的。公益屬于事業(yè)經(jīng)營，不以營利為目的。而企業(yè)作為以營利為目的的經(jīng)濟(jì)組織，追求商業(yè)利潤最大化，力圖以盡可能少的投入與支出，來取得盡可能大的經(jīng)濟(jì)效益與利潤，并最終通過收益與剩余方式分配給投資者。企業(yè)的經(jīng)營好壞，是以能否為企業(yè)帶來最大利潤作為根本取舍目標(biāo)。而公益作為一項事業(yè)存在，在投入目的上不具有商業(yè)性，公益投資者與投入者的投入目的不在于商業(yè)回報，也不能獲得商業(yè)回報。公益的投入目的，在于使社會通過公益的形式普遍受益，包括物質(zhì)受益與精神受益。而投資者與投入者，則不能因公益投資與投入而獲得物質(zhì)利益回報。

公益目的上的非營利性，使公益事業(yè)的投入帶有一定的義務(wù)性與強(qiáng)制性。投入者必須定期支出一定數(shù)額的資金用于公益經(jīng)營。如果公益事業(yè)主辦者沒有達(dá)到投入上的法定比例或違背投入承諾，則可能面臨相應(yīng)的懲罰，甚至可能喪失經(jīng)營公益事業(yè)的身份。

基于公益事業(yè)不以營利為目的，法律要求公益事業(yè)要么以“公益”直接冠名，要么在其事業(yè)目的設(shè)定上明確規(guī)定為“不以營利為目的”。同時，法律應(yīng)規(guī)定政府不得對公益事業(yè)征稅，公益事業(yè)的收益不得以各種方式上繳，政府也不得以各種理由征收公益事業(yè)。

（二）公益績效不以經(jīng)濟(jì)利益來衡量

公益事業(yè)的運營，主要不是靠賺取利潤來維持，而是靠公益投入和公益事業(yè)收入來維護(hù)。公益的投入，主要來源于政府財政投入和社會公眾捐贈，以及法律規(guī)定的公益收費收入。這就要求要通過法律制度來對公益的投入提供法律保障、法律監(jiān)督、法律激勵；對公益的經(jīng)營則需通過法律制度來約束，以免公益經(jīng)營偏離公益目標(biāo)。

從成本-效益的角度分析，公益的投入必然伴有公益的產(chǎn)出。公益績效的衡量標(biāo)準(zhǔn)，是公益事業(yè)的擴(kuò)展和社會顯著受益。公益從社會需要出發(fā)，向社會提供公益服務(wù)和社會服務(wù)。通過這種服務(wù)活動，進(jìn)一步促進(jìn)社會的進(jìn)步與發(fā)展。公益決策的制定與公益行動的開展，不僅要考慮充分利用現(xiàn)有資源，更要考慮如何優(yōu)化社會狀況與提升公眾福利水平。公益以提高自身的公益品質(zhì)為準(zhǔn)則，不以利潤的獲取為依歸。

（三）公益財產(chǎn)及收益禁止向投資者和管理者分配

公益財產(chǎn)及收益的禁止分配，是指公益財產(chǎn)及收益只能用于經(jīng)營、積累和再投入。公益的投資者、管理者既不能回收投資，也不能參與公益財產(chǎn)經(jīng)營收益的分配。公益事業(yè)的資產(chǎn)及其收益，必須用于公益目的。公益財產(chǎn)的非分配性，是公益非營利性的核心內(nèi)容和實質(zhì)內(nèi)容，其對公益事業(yè)的運營起著強(qiáng)烈的制約與控制作用。

1.在公益運行正常的情況下，公益事業(yè)的收益不能在成員之間進(jìn)行分配，只能用于進(jìn)一步開展公益活動和壯大公益事業(yè)的發(fā)展。這里的“收益不得在成員之間分配”，包括兩種情形：第一，收益不得分配給投資者、管理者。現(xiàn)實中，投資者、管理者在事實上往往控制著公益事業(yè)，常常出現(xiàn)投資者、管理者分配公益收益的情形。此種情形下的公益投資者、管理者變成了公益事業(yè)的食利階層，違背了公益非營利性的本質(zhì)，改變了公益的性質(zhì)。第二，收益不得分配給公益事業(yè)的具體從業(yè)者。現(xiàn)實中，公益收益有向公益事業(yè)的具體從業(yè)者分配、轉(zhuǎn)移的現(xiàn)象，具體表現(xiàn)為公益事業(yè)具體從業(yè)人員的高工資、高福利，這同樣有悖于公益非營利性的法律本質(zhì)。法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定公益事業(yè)從業(yè)報酬的基本標(biāo)準(zhǔn)，公益從業(yè)人員的報酬必須控制在合理限度之內(nèi)。法律應(yīng)同時規(guī)定，公益事業(yè)必須公開其從業(yè)人員的薪資信息，以及支付給公益事業(yè)投資者、管理者的報酬等信息。

2.當(dāng)公益事業(yè)一旦無法實現(xiàn)既定的公益目標(biāo)，或者因各種原因解散、破產(chǎn)時，公益事業(yè)的資產(chǎn)不能如企業(yè)一樣在清算后將剩余財產(chǎn)分配給投資者，而只能移交給公共部門（政府或者宗旨相近的公益組織）。公益事業(yè)剩余財產(chǎn)不得分配的法理基礎(chǔ)在于：公益自設(shè)立之日起，投資者（包括私人投資者）向公益的投入不僅歸為公益體所有，而且公益財產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)性質(zhì)已轉(zhuǎn)變?yōu)楣校顿Y者不得以任何名義取回。由于國家對公益事業(yè)實行不征稅、不收費政策，公益運營過程中事實上已經(jīng)間接占用了公共資源，或者享受了公共資源的特殊優(yōu)惠，如將公益終止后的財產(chǎn)返還給投資者，既與公益宗旨不符，也會造成新的社會不公。

基于這一特性，公益事業(yè)財產(chǎn)及收益的處分還應(yīng)遵循“近似原則”。“近似原則”來源于羅馬法所確立的“力求近似”原則，后為大陸法系所忠實傳承，在英美法中則以公益信托技術(shù)深化了其涵義。“近似原則”意指由于社會狀況發(fā)生變動，致使原有公益信托目的消滅或無法達(dá)成或造成公益信托不合法，為使想要福澤社會的人能夠繼續(xù)造福社會，由社會而非繼承人繼續(xù)享受公益信托財產(chǎn)利益的制度。［13］此一制度于公益目的已達(dá)成，尚有剩余財產(chǎn)時也可適用。［14］在我國，大部分學(xué)者認(rèn)為，近似原則僅適用于公益信托。大陸法系和英美法系對“近似原則”在公益信托中的適用，也不盡一致。大陸法系的“近似原則”適用范圍小于英美法系，只有在公益信托終止時，且無信托財產(chǎn)權(quán)利歸屬人或權(quán)利歸屬人是不特定社會公眾時，才適用“近似原則”；而英美法系對“近似原則”的適用要更加靈活，其適用范圍還包括在公益信托初始目的上。筆者認(rèn)為，借鑒英美法系對“近似原則”適用的范圍，并且將這一原則擴(kuò)展到整個公益事業(yè)，更符合公益的非營利性法律本質(zhì)。“近似原則”實質(zhì)上是涉及公益目的和財產(chǎn)的共通性原則，在公益事業(yè)目的方面，若公益事業(yè)的目的無法達(dá)成或者達(dá)成的目的危及公益性時，可以由有關(guān)機(jī)構(gòu)另定屬于公益的其他某些目的，并在變更公益事業(yè)目的時，盡可能考慮相關(guān)當(dāng)事人的意思表示如捐贈人的意愿等。在公益解散時的剩余財產(chǎn)處理方面，也可適用“近似原則”。

將公益事業(yè)的資產(chǎn)或收益分配給投資者或經(jīng)營者、將公益目的改變?yōu)樗饺四康氖且艿椒蓢?yán)格禁止的。在公益事業(yè)的處分權(quán)行使方面，非常規(guī)性交易受到禁止。非常規(guī)交易，也稱為自交易，是指某人利用職位影響或控制一個組織使其進(jìn)行交易，該交易會給該人士帶來不合理的利益，且危害組織。具體到公益事業(yè)，如公益事業(yè)的投資者或經(jīng)營者，將公益事業(yè)財產(chǎn)以低于實際價格的標(biāo)準(zhǔn)向自己出售，從實質(zhì)上損害了公益事業(yè)的利益，應(yīng)為法律所禁止。

（四）允許對特定受益人進(jìn)行公益收費

公益投資者不得因公益投入而獲得物質(zhì)利益，這為各國法律所普遍認(rèn)同。但在公益組織能否從事營利活動這一問題上，各個國家和地區(qū)立法所采取的立場存在較大差異。有采取絕對禁止主義的，如菲律賓；有采取原則禁止主義的，即原則上禁止公益事業(yè)組織從事營利活動，但為公益事業(yè)組織的生存或目的而從事營利活動的除外，如我國臺灣地區(qū)和新加坡；有采取附條件許可主義的，目前為泰國、澳大利亞、越南等大多數(shù)國家所采用，即允許公益事業(yè)組織從事商業(yè)活動，但是必須將其所得應(yīng)用于更廣泛的公益目標(biāo)；還有采取完全許可的，如印度尼西亞，其允許公益事業(yè)組織從事任何合法的商業(yè)活動。由此可見，盡管存在爭議，但大多數(shù)國家與地區(qū)的立法都允許公益事業(yè)組織從事營利活動，其目的在于為公益事業(yè)組織的發(fā)展提供更好的物質(zhì)條件。從歐美國家的實踐來看，公益事業(yè)組織在參與市場競爭方面，越來越積極與主動。但是，公益事業(yè)在可以從事一定營利活動的同時，必須遵守禁止分配原則，這是確保公益事業(yè)非營利性特征的關(guān)鍵所在。

由于公益目的的特殊性、公益財產(chǎn)積累的公共性，以及國家對公益事業(yè)所采取的不征稅政策，公益組織從事營利性商業(yè)行為，勢必會造成對公益本質(zhì)的偏離，并在實質(zhì)上造成對其他商業(yè)競爭者的不公平。因此，公益組織的營利性商業(yè)行為，原則上應(yīng)予禁止。即使一些國家與地區(qū)允許公益事業(yè)組織從事營利活動，但也會通過稅收政策予以相應(yīng)規(guī)制。例如，美國并不禁止公益組織從事營利活動，但是把公益組織所從事的營利活動分為兩類：與宗旨相關(guān)的營利活動和與無關(guān)宗旨的營利活動。前者是指與公益組織的宗旨緊密相聯(lián)系的營利活動，如藝術(shù)館出售印有藝術(shù)圖案的賀卡和紀(jì)念品，或大學(xué)出售教科書等。后者是與公益組織宗旨不相關(guān)聯(lián)的營利活動，如博物館開設(shè)一家餐館以賺取商業(yè)利潤。根據(jù)美國《國內(nèi)稅收法典》6511—6514條款的規(guī)定，除非法律另有明確規(guī)定，從事與公益組織宗旨無關(guān)的活動而取得的收入，必須依法納稅，也就是所謂的無關(guān)宗旨商業(yè)所得稅。［15］而且美國一些州的法律還規(guī)定，如果非營利法人從事營利行為，未將一定比例以上的所得用于該非營利法人成立的公益目的，該法人就不得享有稅收優(yōu)惠。

由此可知，公益事業(yè)可以從事某種意義的收益事業(yè)，或者從事附帶的營利行為，但須符合兩個基本條件：第一，其收益必須用于公益目的，不得將收益分配于其成員，不得違反公益事業(yè)財產(chǎn)非營利性之本質(zhì)；第二，公益事業(yè)從事營利活動的范圍須受限制，以免造成對以營利為目的的普通市場經(jīng)營主體的不平等競爭，因為公益事業(yè)享受稅收優(yōu)惠。

市場經(jīng)濟(jì)條件下，公益的非營利性本質(zhì)極易受到侵蝕。一方面，公益組織向社會提供的以公眾福利為核心的不同層次與水平的社會服務(wù)、公益項目，有著極大的社會消費需求，公益組織的運作領(lǐng)域也從傳統(tǒng)的慈善濟(jì)貧逐步向更高級的、范圍更廣泛的公益服務(wù)發(fā)展。另一方面，公益組織在資源獲取上時常陷入困境，多元化的籌資手段——包括接受政府贊助、市場化服務(wù)、社會捐助等，經(jīng)常被用來牟取公益組織生存與發(fā)展的物質(zhì)資源，甚至有些公益組織為了獲取更多的資源，轉(zhuǎn)而成為實質(zhì)上的營利組織。因此，在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，公益組織的公益性，面臨著營利組織獲利性的誘惑與挑戰(zhàn)。特別是目前中國公益事業(yè)及其公益活動還遠(yuǎn)未達(dá)到成熟程度，非營利公益概念以及與非營利活動有關(guān)的規(guī)則，并未被社會廣泛接受。有的公益組織對營利的興趣完全壓倒了提供公益服務(wù)的興趣，有的甚至借用國家對公益類組織的優(yōu)惠政策，為自己或本機(jī)構(gòu)“漁利”。公益的非營利性保障，不僅需要依賴設(shè)立目的的審查，更要依靠事業(yè)運行的監(jiān)管。有效的公益事業(yè)監(jiān)管，是確保公益目的實現(xiàn)的必要條件。

四、公益的社會有益性

公益的社會有益性，是指以公益形式提供的產(chǎn)品和服務(wù)有利于社會進(jìn)步和福利改善，社會個體能從中分享到明顯的好處。

（一）公益須有益于社會

公益是一種益處，其對社會有益而無害。公益須使社會和公眾從中受益，利于人的生存境遇改善和發(fā)展能力的增強(qiáng)，利于社會整體福利的增進(jìn)和社會進(jìn)步能力的提高。社會和公眾從公益中的受益，既包括物質(zhì)利益方面的受益，也包括精神文化方面的受益；既包括經(jīng)濟(jì)活動方面的受益，也包括社會活動方面的受益；既包括人身性的受益，也包括非人身性的受益。以公益形式提供的產(chǎn)品和服務(wù)主要有：教育、衛(wèi)生、醫(yī)療、保健、體育、文化、休閑、就業(yè)培訓(xùn)、公共交通、社區(qū)服務(wù)、廉租住房、特殊群體保障等等。

（二）公益受益主體既具有普遍性，又具有條件性

公益是使社會普遍受益的產(chǎn)品和服務(wù)，公益的受益主體具有社會普遍性和機(jī)會平等性，對任何人均不得予以公益上的歧視，尤其是政府提供的公益，更具有強(qiáng)烈的公眾性和整體性。但是，公益的獲取并非無任何條件設(shè)定，當(dāng)下的公益尚不屬于予求予取、可任意索取之好處。享受公益，須符合一定的條件，如《義務(wù)教育法》中享受義務(wù)教育主體為年滿六周歲兒童之規(guī)定；《殘疾人保障法》中享受殘疾人康復(fù)扶持福利主體為心理、生理、人體結(jié)構(gòu)上，某種組織、功能喪失或者不正常，全部或部分喪失以正常方式從事某種活動能力的人之規(guī)定；《社會保險法》中可領(lǐng)取失業(yè)保險金主體為失業(yè)前用人單位和本人已經(jīng)繳納失業(yè)保險費滿一年、非因本人意愿中斷就業(yè)、已經(jīng)進(jìn)行失業(yè)登記并有求職要求的失業(yè)人員之規(guī)定。這些規(guī)定中都設(shè)定有一定的條件，能使享受公益的主體特定而具體。這些條件具有針對性，但不具有歧視性；具有平等性，但不具有平均性；具有特定性，但不具有排斥性。此外，私人提供的公益還可指定特定受益人，如希望工程捐款、特定康復(fù)項目捐款、特定人群捐款、特殊自然災(zāi)害捐款等。由此可見，公益是為滿足某種特殊需要、特定需求而提供的，它具有某種基本性，但又不能滿足人的所有需求與全部需要，其往往在特定領(lǐng)域為特定群體所設(shè)。當(dāng)然，公益中也不排除全民性福利的普遍提供。因此，公益的受益主體既是普遍的，又是特定的；既是原則的，又是實在的。

（三）公益用途須符合法定和指定要求

公益用途是實現(xiàn)公益社會有益性的具體途徑。公益用途有法定用途與指定用途之分。公益的法定用途是指法律明確規(guī)定了公益資產(chǎn)及其收益只能使用于法律所指定的行業(yè)、領(lǐng)域和項目，不得挪作他用，如國家教育行政撥款不得用于政府其他非教育行政開支、救災(zāi)專項資金不得用于其他與救災(zāi)無關(guān)的投資與投入等。公益事業(yè)的非營利性決定了公益投入與一般經(jīng)營性投入的利益回報差之甚遠(yuǎn)，如果沒有法定約束，公益投入完全可能被挪位于回報率高的經(jīng)營性領(lǐng)域，公益目的就會形同虛設(shè)。公益的指定用途是指私人在向社會提供公益時，指定了該公益投入的領(lǐng)域或該公益服務(wù)的受益人，這里的受益人盡管不像保險受益人那般明確，但已具有明確的地域指向與人群指向，或者是明確的開支用途。保護(hù)公益投入者投入目的的實現(xiàn)，是公益的題中應(yīng)有之義。任何力圖改變公益法定或指定用途的動機(jī)與行為，都應(yīng)為法律所禁止。

公益的非營利性與社會有益性雙重法律本質(zhì)，既有區(qū)別又相互聯(lián)系。公益的社會有益性是從道德上對公益的肯定和認(rèn)可，非營利性則是從法律實踐上對公益的界定和約束。若公益只具有非營利性，不具有社會有益性，將會喪失社會道德倫理屬性；若公益只具有社會有益性，不具有非營利性，則公益與其他有益的營利性行為相區(qū)分，公益的社會價值和法律效用也無法凸顯。由此可見，公益的非營利性與社會有益性缺一不可，它們共同構(gòu)成公益的法律本質(zhì)。

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（責(zé)任編輯 吳興國）

D920.4

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1001-862X（2012）06－0103－007

最高人民檢察院檢察理論研究項目（GJ2006D13）的階段性成果

單飛躍（1965— ），男，湖南平江人，上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，主要研究方向：經(jīng)濟(jì)法、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)；范銳敏（1978—），女，湖北武漢人，上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要研究方向：經(jīng)濟(jì)法、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)。