質疑“撤村并居”*

任中秀

(1.山東大學 法學院，山東 濟南 250100；2.太原科技大學 法學院，山西 太原 030024)

近年來，由于我國城市化步伐的加快與國家保持1.2億公頃耕地紅線不減少的硬性政策，我國經濟發展用地與耕地保護的矛盾發展到很尖銳的程度。為緩解這一矛盾，國務院出臺了一系列政策。2004年，國務院《關于深化改革嚴格土地管理的決定》提出“鼓勵農村建設用地整理，城鎮建設用地增加要與農村建設用地減少相掛鉤”。2006年4月，山東、天津、江蘇、湖北、四川五省市被國土部列為城鄉建設用地增減掛鉤第一批試點。2008年6月，國務院頒布了《城鄉建設用地增減掛鉤試點管理辦法》。2008年、2009年國土部又分別批準了19省加入增減掛鉤試點。這些政策的主要目的就是整理農村建設用地，從建設用地和宅基地中增加建設用地數量。各級地方政府在實施這些政策的過程中，開展撤村并居行動，但是在實施過程中，出現了很多負面現象甚至惡性事件。據報道，在河北廊坊，2006年被評為河北省生態文明村的董家務村，變成一片廢墟。2009年江蘇邳州市壩頭村，村莊被整體拆遷，要村民補差價購買，因補償款購買不起足額面積樓房，35歲女子徐玲玲自殺。山東濰坊也因拆遷發生了流血沖突。媒體在大量報道撤村并居的是與非，“農民被上樓”一時間成為大眾關注的焦點。撤村并居是一場新的圈地運動嗎？增減掛鉤的政策是否錯了呢？城市發展是否必須以犧牲農民的宅基地為代價呢？我們有必要對撤村并居的正當性進行深入的考察。

一、撤村并居的政策依據的合法性分析

撤村并居，已在全國二十多個省市進行。各級地方政府采取撤村并居行動的目的相同：將農民的宅基地復墾，用增加的耕地，換取城鎮建設用地指標。促使各地積極推動這一行動的政策依據是國土資源部于2008年發布的第138號規定《城鄉建設用地增減掛鉤試點管理辦法》(以下簡稱“增減掛鉤辦法”)。增減掛鉤辦法的第2條也明確規定了政策的目的是拆舊建新，城鄉統籌。初讀增減掛鉤辦法，感覺規定得很合理，國家也是在秉持效率的價值取向，合理規劃并利用土地，但仔細推敲發現多處規定值得質疑，與《物權法》、《土地管理法》有明顯沖突。

首先，“拆舊建新，城鄉統籌”與農民的宅基地使用權相沖突。增減掛鉤辦法中關于“農村建設用地”的提法表面模糊實際指向明確。根據法律的有關規定，農村建設用地主要是鄉鎮企業建設用地和農村宅基地，而后者則是主要的建設用地來源(而前者一般不會作為可整理的地塊)。事實上，增減掛鉤辦法雖然沒有明確講到農民的宅基地，但是會觸及農民的宅基地。2007年出臺的《物權法》中未規定農村建設用地使用權，只規定了農村宅基地使用權。《物權法》關于宅基地雖然只有幾個條文，但是其意義在于明確了農民宅基地使用權作為一項物權受法律保護。但增減掛鉤辦法的實施將會直接觸及農民的私權。能夠對私權構成限制的只能是公共利益，如何界定公共利益，法律沒有明確界定。至少，“拆舊建新，城鄉統籌”不能徑行認定為公共利益。

其次，《土地管理法》第31條規定：非農業建設經批準占用耕地的，按照“占多少，墾多少”的原則，由占用耕地的單位負責開墾與所占用耕地的數量和質量相當的耕地。按照保護1.2億公頃耕地的國策，應當是先“開墾”后“占用”。但“增減掛鉤辦法”的核心是所謂的“占補平衡”，即將多少農村建設用地復墾為耕地，就增加多少用于城鎮建設的地塊。指標是“借”，3年內要以復墾的耕地“歸還”。這樣的規定與《土地管理法》明顯相悖。

再次，增減掛鉤辦法第12條規定，對項目區實施規劃和建新拆舊進行整體審批，不再單獨辦理農用地轉用審批手續，整體審批結果報國土資源部備案。這樣的規定很模糊，是不是意味著在項目區內的農用地轉用，就不需按照《土地管理法》規定的程序報批？[1]根據《立法法》第79條的規定，作為部門規章的“增減掛鉤辦法”其效力層次當然低于《土地管理法》。

增減掛鉤辦法作為行政規章，其即使與法律相違背，按照現行行政訴訟法的規定也不能被起訴。而啟動解釋與修改的程序只能是依據《立法法》第87條、第88條、第90條。但是目前在沒有被修改的情況下，有二十多個省以此為依據采取大規模地撤村并居行動，該行為的合法性、正當性值得質疑。

二、撤村并居的政策依據的合理性分析

如前所述，撤村并居的法律依據即增減掛鉤辦法的合法性值得質疑，當然這其中有法律修改的滯后性，法律本身的合理性等問題，本文暫不做探討。退一步講，若假定增減掛鉤辦法不存在與上位法律的矛盾，其合理性依據何在呢？筆者未查閱到有關增減掛鉤辦法的立法背景資料，所以不能對理論依據做歷史解釋。但參考有關經濟學者的觀點，可以推測其理論基礎。有學者認為我國現在試行的城鄉增減掛鉤的辦法可以視為土地發展權轉移的一種方式。[2]也許立法者有意或無意地受到國外土地發展權制度的影響。

發展權轉移(TDR，Transfer of Development Rights)是指將一塊土地的開發潛力部分或全部轉移到另一塊土地。為了便于交易，通常由地方政府確定一個標準的可交易的發展權單位，即將一塊特定的土地在特定的規劃限制下可以分配為多少個發展權單位。在土地利用規劃中，地方政府首先要確定需要保護的轉出區和可以開發的轉入區。發展權轉移分為強制性的TDR和自愿性的TDR。強制性TDR是指想在轉入區進行開發的開發商必須在市場上先從轉出區的地主手里購買一定量的發展權單位。在自愿性的TDR的方式中，轉入區和轉出區是同一地區，由地主自己選擇，是按照比較寬泛的規劃要求進行開發，還是賣掉部分或全部發展權。[2]

發展權轉移是美國土地發展權制度的運行形式之一，其制度設計的價值取向注重“效率”。[3]我國的城鄉掛鉤試點類似于土地發展權轉移，就是把新增城市建設用地和農村宅基地退耕進行掛鉤，其實質是在一個目標區內，要求一個區域中新開發的城市建設用地不得多于需要復墾的農村建設用地，即把城市的擴展和農業用地的恢復掛鉤。從經濟資源的角度，“并居”有利于節約大量的土地資源。合理配置土地資源，最大限度地發揮土地資源的利用效益和保障土地資源的可持續利用，是土地法價值目標。[4]據悉，浙江省嘉興市截止2003年底，全市農村宅基地3.84萬公頃，按全市人口23萬人計算，人均宅基地達到166平方米，超過省級標準6萬平方米，造成土地資源的極大浪費。如果采用農村合居、并居的政策，合理規劃建設樓房，農民住樓房，多出的宅基地使用權可以復墾為耕地，增加耕地面積。轉移的土地可以用來開發制造業、發展現代農業，優化環境。現代農業、制造業的發展可以使農民轉換為產業工人，環境的優化可改善農民的生活環境，還能在很大程度上促進當地招商引資工作的順利開展。

但是，與國外的土地發展權制度相比，我國的增減掛鉤辦法規定顯得粗糙。在西方, 發展權轉移后的實施有相當完備的配套法律供給。與土地有關的產權證書制度，對土地利用規劃的監督制度，土地利用的限制制度以及區劃、土地質量等計算等技術性規定。而我國的法律供給在這方面明顯不足，制度規定不能滿足實施主體及相關利益者的需求。因此，在政策的實施過程中出現許多問題，也就在所難免。作為一項關系億萬人利益的法律，增減掛鉤辦法立法的質量和妥當性值得質疑。

三、撤村并居在實施中存在的問題

法的實施的外部性，指法律實施主體違背制定法的立法目的而產生的外部性。[5]地方政府及各級土地管理部門是增減掛鉤辦法的實施主體，作為執法機關及執法人員理應服從公共利益。但這些主體往往基于地方利益、機構利益或個人利益最大化的考慮，利用法律規定的彈性與漏洞，曲解法律的本意，導致法律實施的外部性。

其一，地方政府借機斂財。增減掛鉤政策一經出臺，立即受到地方政府的歡迎，相應的地方政策、措施紛紛出臺，目標明確，就是讓農民“上樓”，節約出的宅基地復墾，換取城市建設用地指標。政策的初衷是集約用地，促進城鎮化，卻被地方政府利用，成為以地生財的新途徑。

其二，宅基地復墾不及時。由于守法的機會成本低，法律沒有規定嚴厲的懲罰性措施，導致宅基地復墾沒能完全執行。2010年10月國土資源部派出4個專題調研組，前往8個省區進行調研，結果發現試點工作效果并不好，地方政府歸還建設用地指標并不理想。[6]

其三，土地利用不科學。“增減掛鉤辦法”以優化用地結構和節約集約用地為重點。但在實踐中，許多地方對于土地的合理利用缺少合理科學的規劃，集約出來的土地不能合理使用，造成土地附加值不高。在做出撤村決策時，對當地的產業、資源、人力等還未能進行科學論證并制定詳細的執行方案。

其四，撤村并居未充分尊重農民意愿并切實保護農民利益。增減掛鉤辦法規定以保護耕地、保障農民土地權益為出發點。但在實踐中，已經出現了地方政府權力嚴重侵犯農村集體土地所有權，不顧農民意愿，未經過村民集體討論同意就實施撤村建居。[7]2010年11月溫總理主持國務院常務會議，強調“要充分尊重農民意愿，涉及村莊撤并等方面的土地整治，必須由農村集體經濟組織和農戶自主決定，不得強拆強建。嚴禁違法調整、收回和強迫流轉農民承包地。堅決防止違背農民意愿搞大拆大建、盲目建高樓等現象”。另外，國有土地房屋有2011年剛剛出臺的《國有土地上房屋征收與補償條例》為法律依據，而關于農村宅基地和房屋補償的問題，還沒有明確的補償程序與補償標準。

另外，撤村并居產生的以下問題也不容忽視，農民的新宅分配不合理，住宅質量有問題，農具儲存空間規劃太小；農民生活習慣改變，住樓后生活成本增加。

四、完善撤村并居的建議

盡管撤村并居存在上述諸多問題，但是據悉，國土部門并不打算停止這項城鄉建設用地增減掛鉤工作。無論從理論上還是實踐上，撤村并居的確有諸多優點。

從制度實施的應然角度，撤村并居有利于實現國家利益的最大化。一方面有利于節約土地資源，緩解城市用地需求；另一方面有利于節約管理成本。撤村有利于減少村級行政機構編制，“撤村并居”便于政府在治安、人口、計生等方面的管理。目前，大多數行政村所管轄的農村居民不足 1 000 戶，而村級管理者至少需要村支書、村長、會計、計生、婦聯等專職人員。而在城市一個居委可以管理上萬甚至數萬城市居民。統一規劃后，政府管理起來人力成本不高。從農民利益的角度，農戶擁有的宅基地在現有的法律制度之下不能抵押融資，不能交易，但如果并居之后，農民的樓房可以進一步明確產權，進行抵押及交易；舊有的宅基地可以在政府進行土地資源規劃時，給予農民一定的折價補償或者以產權形式入股；此外，農村居民變為產業工人以后，其收入也將增加。

筆者認為，協調城市和農村的土地利用，將城鄉土地統籌發展，是破解中國當前土地問題的一條重要途徑，但絕不是通過簡單的撤村并居行動就可以解決，而應當首先構建土地可持續發展的理論模式，借鑒國外的成功經驗，結合中國國情，完善土地法律法規，實現制度對于推進經濟發展的積極作用。制度經濟學研究表明：對經濟增長起決定作用的是制度性因素而非技術性因素。有效率地進行制度(法律)的安排，權利的分配，能使社會資源配置最優，實現社會財富最大化。[8]筆者提出以下幾點淺見，僅供參考：

第一，應建立規范的土地發展權制度。土地發展權從20世紀50年代初開始，西方國家相繼設立，研究成果豐富，制度已較成熟。我們可以借鑒國外的制度，完善我國城鄉土地發展的相關法律法規。從立法的思路上，要改變臨時立法應急立法的思路，更多地考慮法律的穩定性和權威性，即使是部門規章也應保證立法的質量，實現法律應有的效率。

第二，完善與土地發展權相關的配套制度。農村集體所有權的行使及集體建設用地、宅基地流轉是近年來學術界激烈爭論的問題。比如關于農村集體所有權的行使有學者主張規范其行使程序，如召集程序、表決程序、少數派救濟程序、日常事物執行及監督程序等[9]。完善農村集體建設用地使用權流轉制度，建立合理的流轉利益分配機制[10]，允許農村宅基地流轉。另外，盡快修改《土地管理法》才能更好地解決上述問題。

第三，建立農村土地及房屋拆遷補償制度。由于我國實行長期的土地的二元制度，導致在出臺了《國家土地上房屋征收與補償條例》之后，在農村大搞撤村并居時，卻并無相應明確的補償標準和補償方式。提高補償標準，增加補償方式，采用一次性、分期和終身等多種貨幣補償安置方式，土地使用權入股或征地補償費入股的方式，土地債券補償安置方式，社會保險補償安置方式等多種方式。

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