批評官員到底是什么問題

| 文·趙曉力

（趙曉力，法學博士，清華大學法學院副教授 zhaoxiaoli@mail.tsinghua.edu.cn）

政商關系不正常，是中國兩千年企業發展史中的死結。企業是現代經濟發展的基礎單位。從歷史的經驗教訓可知：建立和完善社會主義市場經濟，是解開這個歷史千年結的最佳方法

《批評官員的尺度》這本書在中國引起了許多讀者的關注。該書是獲得普利策獎的美國名記者安東尼·劉易斯（Anthony Lewis）所著，書名本來叫《不得立法》（Make no law:the Sullivan case and the First Amendment)，但中國譯者把書名被改成了《批評官員的尺度》，譯者的解釋是，“不得立法”是美國憲法第一修正案原文，“中國讀者并不熟悉這一表述”，“結合全書主旨”，就把書名改了。

關于美國憲法第一修正案的著作，不論是通俗的還是理論的，翻譯成中文的時候，書名被改已經不是第一次了。安東尼·劉易斯的另一本關于第一修正案的書《我們所仇恨的思想的自由》（Freedom for the thought that we hate: a biography of the First Amendment），書名被改成了《言論的邊界》（徐爽譯，法律出版社出版）；米克爾約翰（Alexander Meiklejohn）的名著《自由言論及其與自治的關系》（Free speech and its relation to selfgovernment），書名被改成了《表達自由的法律限度》（侯健譯，貴州人民出版社出版）。談論言論自由的書的書名被“篡改”，這事本身就挺反諷的。

這幾個例子里，米克爾約翰的書名被改是最冤的。因為他的書的主旨，就是認為第一修正案言論不應有任何“法律限度”，用他的1961年一篇文章的題目說，第一修正案應該是“絕對的”（“The First Amendment Is an Absolute”, The Supreme Court Review 1961(January 1, 1961): 245-266.），不應有任何法律限度！

在米克爾約翰看來，美國憲法中實際上存在兩種“言論自由”。“有一種被第一修正案宣布為不可削減的‘言論自由’，但是又有一種被第五修正案宣布為可以削減的‘言論自由’。”第五修正案規定，“無論何人，不經正當法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產。”換句或說，第五修正案“自由”一詞所包含的“言論自由”，是可以通過法律的正當程序——比如國會的立法——剝奪的；而美國憲法第一修正案的措辭完全不同：“國會不得制定關于下列事項的法律：確立國教或禁止信教自由；剝奪言論自由或出版自由；或剝奪人民和平集會和向政府請愿伸冤的權利。”這里的“國會不得立法剝奪”的措辭意味著，有一種絕對的“言論自由”，即使通過國會的立法也不能剝奪！

那么，到底哪些言論屬于絕對的、不能有法律限度的“第一修正案言論”，哪些屬于相對的、可以設定法律限度的“第五修正案言論”？米克爾約翰舉了一些例子：“如果在戰爭期間可以在一座公共建筑物中為戰爭辯護，同樣可以在這座建筑物中指責這場戰爭。如果可以公開地宣揚征兵是道德的和必要的，同樣可以公開地抨擊它是不道德的和沒有必要的。如果可以說美國政治制度優越于英國、俄國或德國的制度，同樣可以自由地說英國、俄國或德國的政治制度優越于我們的制度。”（《表達自由的法律限度》P20）米克爾約翰把這些言論稱為“公言論”。公民對公共事務發表“公言論”的時候，和議會里發言的議員享有同樣的言論免責權。美國憲法第一條第六款規定：“參議員和眾議員……不得因在各自議院發表的演說或辯論而在任何其他地方受到質問。”顯然，議員的言論免責權是任何嚴肅的政治審議的前提；假如議員因為在議會發表的言論受到追究而噤若寒蟬，議會作為一個審議機關的功能也就不完整了。米克爾約翰認為，公民在日常的公共生活的公共言論也同樣享有這一言論免責權，假若公民在公共問題的討論中害怕受到追究而噤若寒蟬，公共生活的質量必然大大下降。

1964年的沙利文案的法庭判決正是米克爾約翰這一思想的體現。從這個判決開始，美國最高法院創立了一個先例，公民在媒體上批評政府官員（此案中是警察局長沙利文）屬于發表公言論，即使批評的事實有出入，但只要不是出于“確實的惡意”（即“明知事實有誤”，或者對事實“是否真假不管不顧”），都不算誹謗。換成中國人熟悉的話語，就是公民在媒體上批評政府官員，屬于正常的民主生活，官員應該本著“有則改之無則加勉”的精神虛心接受，而不能“老虎屁股摸不得”，一聽見人家批評自己，就一跳三尺高，跑到法院告人家侵犯了自己的“名譽權”。對于這種以維護名譽權為名、行壓制批評之實的行為，法院不能支持。

從此案之后，這種批評官員問題，就從刑法和侵權法問題，變成了憲法的第一修正案問題。美國建國初年，聯邦黨政府曾經用《反煽動法》打擊過政敵共和黨方面的報紙（參見該書第七章，此章原題就是《反煽動法》）；在1964年沙利文案中，美國最高法院特意宣布這個一個半世紀以前的法律違憲。《反煽動法》的法理來自英國普通法中“煽動性誹謗”。在英國的君主制下，由于國王同時是國家的化身，批評國王的確和煽動推翻政府很難區分開來。但在民主制下，任何官員一方面都沒有資格說，批評他就等于煽動推翻政府，另一方面也不能說，批評他就損害了他個人的人格。美國并不是君主制，但也花了一個半世紀的時間才認識到，批評官員是民主問題，是憲法問題，不能用刑法、也不能侵權法來解決。

中國憲法對公民批評政府官員的問題，從一開始就是按照民主問題來處理的，《中華人民共和國憲法》第四十一條規定：“中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利；對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利，但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害。”這里“捏造或者歪曲事實進行誣告陷害”相當于沙利文案中的“確實的惡意”，除了有“確實的惡意”，公民對官員的任何批評都不能視為對官員個人名譽權的侵犯。

這樣來看，中國人對美國憲法第一修正案“不得立法”的表述，也許是陌生的，但對這一表述的原理并不陌生。公民批評官員，是對公共問題發表公言論，是民主問題，不能轉換成私法問題進行討論。遺憾的是，中國司法界在這個問題上，這些年恰恰走的是從沙利文案倒退的道路，也就是無視中國憲法第四十一條的規定，將公民對官員的批評，轉換為名譽侵權問題或者誹謗罪的問題，在這個前提下討論什么言論的“邊界、尺度、限度”問題，討論批評官員的時候什么話能說什么話不能說。在這個背景下，本書的譯者作為中國最高法院的法官，把一個“絕對主義”的書名《不得立法》換成“相對主義”的《批評官員的尺度》，似乎也就變得可以理解了。