爭議七十三條

李靜睿 王全寶

在《刑事訴訟法》修正案即將表決前，一些法律界人士認為，此次修訂有不少進步，例如第一次寫進“尊重和保障人權”，確立不得強迫任何人證實自己有罪，規定了非法證據排除制度，擴大和保障了律師的會見權、閱卷權、偵查階段介入權，等等。但是在個別條款上，例如第七十三條還是引起了關注和爭議。該條規定：“對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、重大賄賂犯罪，在住處執行可能有礙偵查的，經上一級人民檢察院或者公安機關批準，也可以在指定的居所執行。但是，不得指定在羈押場所、專門的辦案場所執行?！?/p>

四川西昌學院法學教授王明雯是少有在這次“兩會”上公開反對這一條的全國人大代表，在3月11號的小組討論中，王明雯兩次發言，強烈建議取消監視居住中關于“指定居所”的規定，隨后她把自己的意見簡略地發在新浪微博上面：“理由是因其沒有類似于規范看守所偵察活動的規定，可能給刑訊逼供提供場所與條件，非常危險。完全可能導致關于禁止刑訊逼供及非法證據排除所作的一切努力化為烏有！”這條微博迅速擴散開來，而原來在微博上籍籍無名的王明雯粉絲數也激增到五萬多人，但是她對《中國新聞周刊》略帶遺憾地說，她本來就是帶著修改《刑事訴訟法》的議案來到北京，但是刑訴法表決已經列為議程，她的議案現在只能作為會議參閱件了。

按照議程，刑訴法在3月14日上午十點表決，從全國人大全體大會的歷史來看，還從來沒有哪部已經上會的法律，最終沒有通過。代表們對這部“小憲法”的熟悉程度讓人擔心，有記者說，因為手里沒有草案，她打了幾個電話給不同的人大代表，請代為讀一下七十三條，但是所有人都讀成了之前一月中旬在省里發給他們的版本，沒有人意識到，兩個月之后，最新版上已經有了不少變化，而這些變化，可能關乎他們自己最重要的權利。

涉及人身自由？

“要是我沒有記錯的話，在起草討論的時候，這一條（指七十三條）幾乎是我們所有參與立法的學者都反對的，即使不是完全否定，起碼也是質疑?！敝袊▽W會刑事訴訟法學研究會副會長王敏遠對《中國新聞周刊》回憶。

王敏遠把這一條的性質定為“疑似違憲”：“憲法實際上明確了在刑事訴訟中暫時剝奪人身自由的，只有拘留和逮捕兩種形式，取保候審是屬于限制人身自由的范疇，而監視居住看起來介于兩者之間，但是指定場所的監視居住，事實上是一種剝奪人身自由，你不得出家門，和不得出別的門，這在性質上是天差地別的。”

王敏遠提醒《中國新聞周刊》仔細閱讀很少人注意到的新增七十四條：“指定居所監視居住的期限應當折抵刑期。犯罪分子被判處管制的，監視居住一日折抵刑期一日；被判處拘役、有期徒刑的，監視居住二日折抵刑期一日?！蓖趺暨h說，抵刑期的只能是指定居所監視居住，而非所有監視居住，這說明立法者自己也認可這是剝奪而非限制人身自由的強制措施，“因為取保候審是不能抵刑期的”。

早在刑訴法修正案一讀的時候，曾經為鄧玉嬌和崔英杰辯護的北京市華一律師事務所律師夏霖就對《中國新聞周刊》表達過對這一條的深深擔憂，在三讀草案出來后確定這一條并未刪去，做了十幾年刑事訴訟的夏霖“心情極其郁悶，在所里覺都得待不下去了，只好去找朋友散心”。在他看來，1996年的刑訴法大修最大的亮點是廢除了收容審查制度，但是這一次大修卻新增了異地監視居住，“實質上等于把收容審查制度又恢復了，兩者都是拘留逮捕的前置程序，都是剝奪了人身自由，其實就是一種羈押，而且是在法外羈押場所”，更讓夏霖覺得擔心的是，異地監視居住的最長時間可以達到六個月，“等于是把羈押措施和刑事處罰結合起來了”。雖然理論上來說監視居住期間當事人也可以委托律師，但是夏霖的經驗告訴他，律師在此期間基本不能發揮任何作用，“沒有人會理你，有時候你可能連到底是公安哪個部門把你的當事人監視起來了，都不知道”。

中國憲法學研究會副會長、華東政法大學教授童之偉從2月開始發布他做的《重慶打黑型社會管理方式研究報告》，當中涉及了大量秘密羈押的實例，“一些秘密羈押地點還沒有聽說有任何律師進入過，甚至沒有任何信息表明有檢察官到過那里”，童之偉對《中國新聞周刊》說，最讓他擔心的是，現在這樣秘密羈押的情況雖然在實際操作中也大量存在，“但是好歹我們還能說它違法，還有一個合理的路徑去呼吁，一旦合法化之后，我們還用什么去譴責呢？”正因如此，童之偉這幾天正在反復撰文呼吁《刑訴法草案勉強通過不如暫不交付表決》，響應者眾，而目前網上類似于此的公開呼吁和各種投票數目眾多，從參與者來看，也大都認為應當暫緩通過目前的修正案。

中國人民大學法學院教授陳衛東很深地參與了這一次刑訴法大修，他在一讀之時曾經接受過《中國新聞周刊》的專訪，但是這一次他猶豫不決欲言又止，在電話里有很長的沉默，對于異地監視居住到底應當視為剝奪還是限制公民人身自由的問題時，陳衛東嘆口氣說：“這個是可以研究。”

異地監視居住能做什么？

刑訴法修正案的三讀草案并未做出明確規定監視居住期間公安機關是否可以進行詢問，這也成為異地監視居住最大的不確定性。王明雯說，根據現行法第57條規定，只要被監視居住人有“固定住處”就應當在“住處”監視居，然而“十六年來，有幾個監視居住是放在‘住處進行？實際情況是完全顛倒使用，變成以‘指定居所監視居住為原則，以‘固定住處監視居住為例外，這個執法現象，誰有把握保障在新法之下不會再現！”而異地監視居住并沒有看守所的各種監控措施，“這一規定完全可能演變為：辦案機關、辦案人員可以通過監視居住將犯罪嫌疑人控制在自己手中，如此一來，法律為禁止刑訊逼供等非法取證所做的努力化為烏有”。

另外一名全國人大代表、重慶大學法學院院長陳忠林雖然認為七十三條“目的是想保護嫌疑人權利”，但他也承認，“不排除犯罪嫌疑人在‘指定居所遭刑訊逼供的可能性”。夏霖也說，以往的收容審查幾乎百分百都進行了詢問，而且詢問的證據是可用的，審訊的功效等同于拘留逮捕階段，“值得注意的是，收容審查起碼還是在看守所，這是個法定場所。一旦進入異地監視居住，就等于是法外審訊，現在這種在監視居住期間詢問的情況本來就大量存在，合法化意味著它可以擺上臺面，這是非常可怕的，既然監視居住時間可以長達半年，而且可以隨便審訊，那還需要什么拘留和逮捕呢？”雖然最新的草案中明確除無法通知之外，異地監視居住也應當在二十四小時內通知家屬，但是夏霖說“這有無數可以繞過去的方法，比如讓你寫一個聲明，說不需要通知家屬，現在實際中也是大量這樣做的”。

有不愿透露名字的參與立法專家告訴《中國新聞周刊》，當時設立七十三條的時候有一種想法是針對“雙規”，因此三種異地監視的罪名中有“重大賄賂犯罪”，這是被“雙規”人員最常見的罪名，他認為這一條“有可能是以條文的退步換取了中國法治實質性的大進步”。很多人也意識到了這一條和“雙規”之間微妙的聯系，卻有不同的判斷，中國政法大學法學院副院長何兵說：“異地監視居住實質是雙規合法化和擴大化。雙規僅針對黨員，異地監視居住針對國民?！?/p>

中國政法大學副教授仝宗錦也說：“黨員干部雙規某種程度還有合理性，因為入黨時自愿遵守黨的紀律，放棄了部分權利，同時干部因得到權力理應承擔更多義務，那么無辜公民可能被偵查機關自行決定指定地點監視居住，實在是公民權利保障的大倒退。”允許異見的公開表達和爭論，被認為是中國立法進程中的進步表現之一。持各種不同觀點的代表，將最后以人代會的合法程序得出結果，并被中國公民予以踐行。