基本住房保障制度需“法”定

3月28日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部副部長齊驥在第四屆中國房地產(chǎn)科學(xué)發(fā)展論壇上表明，起草《基本住房保障條例》。4月8日，新聞媒體確認，《基本住房保障法》將降格為《基本住房保障條例》。4月10日，已經(jīng)可以在網(wǎng)上找到《基本住房保障條例征求意見稿》。查其內(nèi)容，與《基本住房保障法草稿》差別不大。從盡快制定、通過的角度看，該“法”降為“條例”似乎是一種明智的選擇，但進一步深思就會發(fā)現(xiàn)，“條例”是無法規(guī)定“法”律承載的內(nèi)容的。

根據(jù)《立法法》，《基本住房保障條例》屬于部門規(guī)章，應(yīng)當(dāng)在制定部門的權(quán)限范圍內(nèi)制定，而且部門規(guī)章的規(guī)定的事項應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項。這就意味著，由住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部起草的《基本住房保障條例》只能規(guī)定保障性住房方式以及申請、審核、管理以及退出等制度。但依據(jù)現(xiàn)在網(wǎng)上的《基本住房保障條例征求意見稿》，仍是“法”的模式與規(guī)模。姑且不論其制定依據(jù)不足，就是實施起來也無法約束其他政府部門乃至政府。

從目前最亟需解決的保障性住房制度問題來看，基本上都是需要通過法律層面確定的規(guī)則。

一、居住權(quán)需“法”定

《基本住房保障法》是社會福利分配法，而不是社會救濟法，更不是行政管理法。在立法政策上，《基本住房保障法》一開始采取了“大保障法”的思路，城鄉(xiāng)一體保護，全覆蓋保障，只是保障方式上有所不同。

通過這樣的基本住房保障制度，賦予了每個公民“居住”的權(quán)利或者“住房”的權(quán)利。在性質(zhì)上，居住權(quán)屬于憲法中公民的基本權(quán)利，是一種社會權(quán)利。只有在社會發(fā)展到一定階段，政府財政相對富足，才可能承諾給每一個公民以居住權(quán)。依據(jù)居住權(quán)的性質(zhì)，這項權(quán)利首先應(yīng)規(guī)定在憲法中，其次應(yīng)落實在一般法律中。通過條例來規(guī)定，并不可能。

二、政府職責(zé)需“法”定

居住權(quán)是社會權(quán)，意味著政府有適度提供保障性住房的職責(zé)。為了履行該職責(zé)，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建保障性住房主管部門、執(zhí)行部門。以我國香港地區(qū)為例，其首先構(gòu)建了香港房屋委員會作為主管部門，后來又設(shè)置了房屋署作為執(zhí)行機構(gòu)。從長遠來看，應(yīng)當(dāng)設(shè)置一個獨立于建設(shè)部門的機關(guān)主管。而機關(guān)設(shè)置問題亦非住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部的職權(quán)，應(yīng)當(dāng)通過“法”的形式確定。

居住權(quán)作為社會權(quán)，要求政府以及政府各個機關(guān)均負有努力保障該權(quán)利實現(xiàn)的義務(wù)，故基本住房保障制度不僅僅涉及住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部一個國家機關(guān)，還涉及政府、財政、國土資源、規(guī)劃等部門。根據(jù)《立法法》，涉及這么多部門權(quán)限的法律應(yīng)當(dāng)通過行政法規(guī)的形式制訂或者由諸多部門以規(guī)章形式聯(lián)合制定。

各個部門的具體職責(zé)以及違反職責(zé)的法律責(zé)任是基本住房保障制度的核心所在，也是這部法律的意義所在。

從政府的角度，縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)編制本行政區(qū)域基本住房保障規(guī)劃和年度計劃，并納入國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃和年度計劃。這是保障性住房制度實現(xiàn)的基礎(chǔ)。從日本的經(jīng)驗來看，日本在住房調(diào)查的基礎(chǔ)上，根據(jù)國力、自愿配置和財政能力制定五年規(guī)劃。規(guī)劃具有法律效力，列入規(guī)劃就要實施，否則就會存在政府責(zé)任。從規(guī)劃制定的科學(xué)性、實施可能性以及穩(wěn)定性來看，五年規(guī)劃是比較合適的。除了規(guī)劃以外，輔之以年度計劃，也是可行的。

從國土部門來看，其負有提供建設(shè)用地的職責(zé)，首先也是規(guī)劃、計劃的職責(zé)，其次是具體確定建設(shè)用地規(guī)模、范圍、地塊，為了防止貧民窟的形成，要求保障性住房建設(shè)用地，優(yōu)先安排在交通便利、公共設(shè)施較為齊全的區(qū)域。

從財政部門來看，縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)增加對基本住房保障的投入，將基本住房保障資金和基本住房保障工作經(jīng)費納入財政預(yù)算。中央財政對財政困難地區(qū)、省級財政對所轄財政困難市、縣提供基本住房保障專項資金補助。原則上保障性住房資金由地方財政負責(zé)，中央財政對財力不足的地方進行補貼。應(yīng)當(dāng)進一步明確的是，地方政府用于保障性住房的財政投入占財政收入的比例，從發(fā)達國家的做法來看，基本住房保障資金應(yīng)占GDP的1%。

最后，政府違反職責(zé)的行政責(zé)任乃至行政問責(zé)等問題，也需要從“法”的層面予以確定。

三、保障對象與保障標(biāo)準(zhǔn)需統(tǒng)一規(guī)定

依據(jù)立法目標(biāo)，我們確立的是基本住房保障。而所謂基本住房保障制度，是指政府通過政策扶持、貨幣補貼或者直接組織建設(shè)住房，對依靠自身努力難以解決住房困難的家庭提供基本住房的相關(guān)制度安排。而所謂住房困難家庭，是指居住條件達不到基本住房標(biāo)準(zhǔn)的家庭，其家庭收入、家庭結(jié)構(gòu)只是參考因素。確定為住房困難家庭后，再根據(jù)住房困難居民的收入等情況，分別通過配租、配售、補貼、公積金等方式進行保障。

保障對象確定上，并不考慮戶籍的問題，但須根據(jù)各地城鎮(zhèn)化進程、住房困難程度等因素確定，目前，東南沿海可以通過公共租賃房保障新職工和進城務(wù)工人員，將基本住房保障對象擴大到非本地戶籍者。

農(nóng)村居民也屬于基本住房保障的對象，主要是宅基地使用權(quán)制度以及建房補貼與危房補貼等保障形式。

保障對象的確定范圍之所以這樣寬泛，主要的根據(jù)是居住權(quán)這一社會權(quán)利是公民的基本權(quán)利。

對于保障標(biāo)準(zhǔn)，各地規(guī)定不一致，如果不確定于一定的界限標(biāo)準(zhǔn)，具體建設(shè)過程中會出現(xiàn)超標(biāo)的問題，往往會超出基本保障本身的內(nèi)涵，故應(yīng)給予一般性的規(guī)定，如根據(jù)家庭人口數(shù)的不同規(guī)定最低與最高平米數(shù)或者套間數(shù)。

這些規(guī)定具有普適性，而且直接關(guān)系到居住權(quán)的權(quán)利內(nèi)容，不宜在條例中規(guī)定，應(yīng)在“法”中確定。

四、保障方式需法定化

從住房保障方式來看，目前主要有配租、配售以及住房補貼三種形式。配售方式主要是指經(jīng)濟適用房或者兩限房等情況，配租的主要有廉租房、公共租賃房等形式。就經(jīng)濟適用房而言，在實踐中出現(xiàn)了很多問題，主要是經(jīng)濟適用房有獲利空間，出現(xiàn)以經(jīng)濟適用房牟利以及尋租的情況。對于這一問題，實踐中主要有以下幾種對策：一是保障對象不符合條件后，退出保障性住房，或者保障性住房上市交易時，保障對象與政府分成增值收益；二是政府回購保障性住房。對于第二種方式，反對意見比較多，由政府完全享有增值收益，與共享改革成果的理念不相符合。對于第一種方式，亦有質(zhì)疑，政府獲得部分增值收益的法律根據(jù)何在？

鑒于對第一種方式的質(zhì)疑，以江蘇淮安為代表，在實踐中摸索出“共有產(chǎn)權(quán)”模式，以共有權(quán)作為政府獲得增值收益的基礎(chǔ)。

對于共有產(chǎn)權(quán)制度的設(shè)計，采取了公法、私法手段并用的方式。由于經(jīng)濟適用房的社會保障性質(zhì)，法律可以基于公共利益對其上的權(quán)利進行限制，按照我國既有的做法，主要通過公法的方法進行限制，并且重點在處分的環(huán)節(jié)加以約束，如不得在5年內(nèi)出售，或者只能出售給特定主體等。公法限制方法固然有效，但也有其制度瓶頸，無法滿足某些立法目的需求。就經(jīng)濟適用房來講，通過公法手段強制獲取部分處分收益甚至使用收益，其正當(dāng)性值得懷疑，對于管理等問題無法加以約束。如果在此處改采私法制約思路，借用物權(quán)法上共有制度，不僅可以達到壓縮利益空間、限制投機以及尋租的立法目標(biāo)，而且可以大大完善經(jīng)濟適用房的制度內(nèi)容。

以江蘇淮安為例，國家享有部分產(chǎn)權(quán)后，不僅獲得了享有處分收益的權(quán)利基礎(chǔ)，而且可以據(jù)此對共有產(chǎn)權(quán)部分收取租金，在保障對象處分經(jīng)濟適用房時，國家可以享有優(yōu)先購買權(quán)。遵循共有之思路，國家可以通過約定采取更為靈活的、因地制宜的方式處理共有份額的處分、共有物的處分、共有物管理等問題，在對外關(guān)系上，也可以根據(jù)既有的法律或者約定處理共有人與第三人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系、相鄰關(guān)系等，如《基本住房保障條例征求意見稿》就規(guī)定，承購人和政府不具有連帶債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

但如此規(guī)定，就突破了《物權(quán)法》中共有制度的內(nèi)容，出現(xiàn)了新的物權(quán)類型與內(nèi)容，而根據(jù)《物權(quán)法》第5條，物權(quán)的種類與內(nèi)容，由法律規(guī)定，這里的法律是指狹義的法律，即全國人大及其常委會通過的法律或者國務(wù)院制度的行政法規(guī)。如果通過條例規(guī)定共有產(chǎn)權(quán)制度，有違反上位階法律的問題。

進一步而言，保障方式是一般性的法律規(guī)則，也應(yīng)當(dāng)通過“法”的形式規(guī)定。

就租售關(guān)系來看，配租應(yīng)當(dāng)逐漸成為主要保障方式，長期來講，應(yīng)當(dāng)廢除經(jīng)濟適用房制度。從德國的經(jīng)驗來看，實物保障情況下，目前唯一的保障方式就是租賃，并發(fā)展社會租賃市場。

德國采取了多種法律制度穩(wěn)定租賃關(guān)系，對租賃合同解除進行限制，只有在房屋擬將自用、房屋老化需重建且不適宜維修（維修費用大于重建費用）、租客沒有履行按期繳納房租（累計兩個月未繳納租金）等義務(wù)的情況下，才可以解除。對于租金進行管制，頒布房租指導(dǎo)價格。法律要求各地政府按照不同區(qū)位、不同房屋結(jié)構(gòu)和質(zhì)量提出相應(yīng)的指導(dǎo)租金水平，房租指導(dǎo)價由住房管理機構(gòu)、租房者協(xié)會、住房中介商協(xié)會等機構(gòu)綜合評估后共同制定。

五、基本住房財稅、金融支持的法定化

參照國際通行做法，對基本住房保障家庭，允許利息支出在所得稅稅基中扣除。對于保障性住房建設(shè)和運營項目，減免稅收，免收城市基礎(chǔ)設(shè)施配套費等各種行政事業(yè)性收費和政府性基金。企業(yè)和機構(gòu)投資者投資建設(shè)、持有和經(jīng)營保障性住房，納入住房保障規(guī)劃、計劃和租售管理的，享受與政府投資項目同樣的土地供應(yīng)、資本金注入、投資補助、財政貼息、稅費優(yōu)惠等政策。社會組織和個人將符合條件的自有住房向保障對象出租的，租金收入享受保障性住房的相關(guān)稅費優(yōu)惠政策。對于稅收問題，涉及國民財富分配，無法由住房城鄉(xiāng)建設(shè)部通過條例確定。

尤其值得一提的是，《基本住房保障法》起草一開始就擬從住房公積金中提出部分用于支持保障性住房建設(shè)和運營，但在法律上存在障礙。因為在法律上，住房公積金屬于存儲人個人的財產(chǎn)，存儲人與公積金中心是否有信托關(guān)系，法律上并不明確，而且該筆財產(chǎn)的用途是法定的，即用于個人購買與改建房屋。要突破這一法律規(guī)定，只能通過法律形式予以確定。

在金融制度方面，應(yīng)逐步建立以財政貼息為基礎(chǔ)的保障性住房建設(shè)和消費的低息貸款機制，以政府信用為基礎(chǔ)的貸款擔(dān)保機制，并鼓勵金融機構(gòu)為保障性住房的建設(shè)、運營發(fā)放長期貸款，引導(dǎo)擔(dān)保機構(gòu)為保障性住房建設(shè)、運營機構(gòu)融資提供擔(dān)保。這些制度也需要通過法律層面予以確定。

六、結(jié)語

基本住房保障制度的構(gòu)建，實質(zhì)上是在法律層面上規(guī)定居住權(quán)這一憲法權(quán)利，涉及到政府責(zé)任，也涉及到各個部門之間的利益以及義務(wù)，必須從狹義的“法律”，也即“法”的層次上予以確定。固然在“法”的層面需要協(xié)調(diào)各個部門的利益，會經(jīng)過一個比較長的立法期間。但反過來，不能圖快而回避利益沖突的協(xié)調(diào)，而通過條例的方式，由一個部門制定、通過。如此方式制定出來的“條例”恐怕也只能在一個部門內(nèi)部實施，那么，以此邏輯，即使規(guī)定了上述基本住房保障制度，也是一紙空文。