企業作為最終用戶所涉及的軟件知識產權保護問題研究

文/王學峰

軟件產業作為信息產業的靈魂與核心，在世界各國經濟發展中均起著至關重要的作用。目前，我國對軟件知識產權保護的司法現狀是：由于權利人通過訴訟維護權利成本過高、耗時較多、取證困難等原因，法律保護并沒有達到預想效果，軟件盜版現象較為普遍。據中國軟件盜版率年度調查顯示（國家知識產權部門委托互聯網實驗室進行的專項課題，2011 年是連續開展該項目研究的第六年），2010 年我國軟件盜版率由2009 年的14%下降至12%，但付費軟件盜版率仍高達41%。盡管盜版率是下降的，可是其帶來的負面影響在于開發者投資無法回收，并使深度開發和升級難以為繼,嚴重阻礙了軟件產業的發展。

為了打擊盜版，國家在司法程序上不斷加大保護力度，但仍有一些企業用戶在未經授權的情況下通過購買盜版軟件、網絡下載等手段復制使用享有著作權的軟件。對此，我國于近年陸續出臺了一系列相關法律法規。2002 年1 月1 日頒布了《計算機軟件保護條例》；2002 年10 月最高人民法院對計算機軟件最終用戶問題做出了相關規定；2006 年國家版權局等九部委聯合頒布了《關于推進企業使用正版軟件工作的實施方案》,規定了國家版權局、工信部、商業部、省政府相關職能部門推進企業使用正版軟件的責任，表明我國已充分認識軟件產業作為國家基礎性、戰略性產業在促進國民經濟發展中具有的重要地位和作用；2008 年國務院頒布的《國家知識產權戰略綱要》進一步強調了加強軟件保護的力度。

筆者了解到，沈陽市中級人民法院近幾年共受理21 起計算機軟件著作權人起訴軟件最終用戶侵犯著作權并請求賠償其經濟損失的案件，其中影響力較大的是北大方正集團公司訴某計算機培訓學校的案件、加拿大科億爾公司訴某印刷廠的案件。對此，筆者進行了深入的思索，并對實踐中遇到的諸多問題做了一些總結和分析。

一、如何確定軟件最終用戶的法律責任

1.權利人的權利主體及保護范圍的認定

在訴訟中，通常權利人首先需要證明兩方面問題。

（1）權利主體資格，即其為涉案軟件的著作權人

原告通常需要提供所銷售的正版軟件、正版軟件登記證明、正版軟件科技成果鑒定證書等，極少數權利人提供正版軟件的源程序和相關文檔。根據我國《計算機軟件保護條例》第七條規定，軟件著作權人可以向國務院著作權行政管理部門認定的軟件登記機構辦理登記，軟件登記機構發放的登記證明文件可以作為其為軟件權利主體的初步證明。但如果權利人不能提供軟件登記證明，而只提供在市場上銷售的正版軟件，能否確認其為該軟件的著作權人呢？根據我國《著作權法》規定，如無相反證明，在作品上署名的人即為作者。因此，如果原告提供的正版軟件上署有原告名稱，即可認定權利人的資格。

（2）權利人應提供正版軟件

如被告使用的軟件名稱與原告登記的軟件名稱相同，是否可認定被告實施了侵權行為呢？原告提供的軟件登記證明僅能夠得出原告對某一軟件作品享有著作權的結論，但并不能證明被告實施了侵權行為。在沈陽市中院審理的科億爾公司訴某印刷公司軟件侵權糾紛的案例中，原告未能提供發行的正版軟件，僅提供了國外的版權登記證明。同時，法院在庭審中認定該軟件作品在國內并未發行，僅在中國臺灣地區發行且軟件未進行漢化。而被告使用的被控侵權軟件雖然名稱與原告相同，但因原告無法提供其需要保護的權利范圍，也就不能與被控侵權軟件比對，顯然無法得出被告使用的軟件系原告軟件的結論。因此，權利人在提供證據時不僅要證明其對某一軟件享有著作權，還應明確權利人軟件的保護范圍，并以此解決比對問題。

2.商業性使用軟件的認定問題

一個國家軟件知識產權的保護水平應當與其經濟、科技、文化和社會發展水平相適應，我國《計算機軟件保護條例》規定，為了學習和研究軟件內含的設計思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸、存儲軟件等方式使用軟件的，可以不經軟件著作權人許可，不向其支付報酬。此規定明確了除學習研究目的以外使用軟件的最終用戶均構成侵權，此規定一出臺，許多學者表示強烈反對，認為嚴重脫離當前的執法現實，這種不可能實施的條款列入法律，只能損害我國法律本身的權威，同時也不利于民族軟件產業的發展。在此背景下，最高人民法院出臺了《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條規定：計算機軟件用戶未經許可或者超過許可范圍商業使用計算機軟件的,應依據著作權法承擔民事責任。這實質是縮小了權利人的權利范圍，擴大了社會公眾的使用范圍，也更符合我國的實際情況。

在處理有關計算機軟件最終用戶責任案件的司法實踐中，如何判斷商業性使用軟件行為就成為極為重要的問題。被控侵權人經常會以非商業使用作為自己的抗辯理由。如在北京二中院審理的AUTODESK股份有限公司訴北京龍發建筑裝飾工程有限公司侵權的案例中,龍發公司辯稱該公司經營場所的計算機中的涉案盜版軟件是個別員工私自安裝的,以此否認其屬于商業性使用涉案軟件的行為。在沈陽市中院審理的北大方正公司訴某計算機培訓學校侵權糾紛的案例中，被告辯稱使用的軟件系為教學所用，屬合理使用范疇。在司法實踐中如何判斷是否為商業性使用呢？一是不應當完全從使用計算機軟件的主體出發進行判斷。有些軟件使用者表面雖為個人，但其系為完成單位的工作任務而使用軟件,并非個人學習研究的合理使用行為。二是不應完全從使用計算機軟件的終端所在地來進行判斷。有的使用軟件的計算機終端所在地雖為某個人家中,但其系為完成單位的工作任務而使用的軟件。目前，許多裝修裝飾公司的設計師都是通過這種方式使用相關軟件。對于上述兩個案例中，被告應對其抗辯有義務提供充分的證據加以證明，在不足以反駁原告主張的情況下，法院會根據公司從事經營的范圍以及安裝的涉案軟件的用途,最終判定其安裝涉案軟件用于經營并獲取商業利益,屬于商業性使用行為,應承擔相應的責任。

3.獲取最終用戶侵犯著作權的證據問題

在沈陽市中院審理的科億爾公司訴相關印刷企業侵權的案例中，原告提出證據保全，要求法院對被告公司中計算機軟件運行程序予以保全，同時根據查封的軟件數量變更其訴訟主張的賠償額。這里涉及的問題是，在此類訴訟中原告可通過何種途徑取證，法院在何種情況下接受其保全申請。司法實踐中軟件權利人取得被控侵權人的侵權證據難度非常大，通常原告可以通過以下幾種途徑，一是向相關版權部門進行投訴，要求按行政程序進行查處，同時將查處過程進行公證。二是通過公安部門的偵查程序獲取證據。三是原告通過訴前保全和訴訟保全措施固定證據。《民事訴訟法》第七十四條規定，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下,訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據,人民法院也可以主動采取保全措施。根據最高院的證據規則規定,可以采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方式予以進行。

對軟件的證據保全具體應包括，一是對存有相關軟件的快捷方式的桌面進行拷屏，二是對相關軟件的運行界面進行拷屏，三是在資源管理器中找到相關軟件后對其地址及內部目錄進行拷屏。對于被告拒絕予以保全證據的可根據證據規則的規定推定原告的主張成立。法院將會把因舉證不能的敗訴風險轉嫁給被控侵權人。在什么情況下法院可采取保全措施呢？一種觀點認為，為保障權利人的權利應在權利人主張受到侵害時就采取保全措施；另一觀點認為，應嚴格限定這種措施的適用，避免對社會公眾的利益造成損害。2000 年，美國微軟公司對商業使用盜版軟件的某最終用戶提起訴訟，并提出證據保全，法院認為原告提供的證據尚不足以證明被告的侵權，據此無法實行證據保全，最終原告撤回起訴。因此，筆者認為，在最終用戶侵權糾紛中應當強調證據保全措施的適用，必須在原告提供了初步權利證明以及有證明被告實施侵權行為的初步證據后考慮適用。

4.軟件最終用戶應承擔的法律責任

根據《計算機軟件保護條例》規定，計算機軟件最終用戶侵犯軟件著作權，應承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。

對于判令賠償損失，原告為證明其損失，通常會提供與他人簽訂的銷售軟件合同及其履約發票來證明正版軟件的市場銷售價格，并在此基礎上請求2 ～5倍的賠償數額。在司法實踐中絕大部分情況是以正版軟件的合理市場價格乘以被告使用侵權復制品的數量為基礎，參考個案的具體情況、被告侵權行為的方式、主觀過錯程度等因素來判定賠償數額的。如何確定正版軟件的合理市場價格呢？筆者認為，應以權利人發現侵權行為的時間作為軟件市場價格的時間點。另外原告在舉證時提供的與他人簽訂的合同或發票上記載的軟件版本與被告所使用的涉案軟件的版本號不同，因不同版本的計算機軟件屬于不同作品，因此，該證據不足以證明其實際損失，應以不同版本的作品價格為參考，在法定賠償額的范圍內酌定賠償數額。需要明確的是，被控侵權方在賠付了該筆費用后，仍未取得相關軟件的使用授權，要取得正版軟件使用權仍需購買。

二、軟件知識產權保護的構想

1.設立軟件知識產權保護的專門機構

隨著互聯網技術的迅猛發展，以往在電腦城售賣盜版軟件的侵權行為已逐漸退出市場，轉而由網絡下載或通過網絡銷售，其速度更加快捷，方式更加隱蔽，查找侵權網站的服務器的具體位置、提供終端用戶侵權行為的證據等對于權利人來說都是極其困難的。因此，政府應當設立軟件知識產權保護的專門機構，并通過法律賦予其相應的權力，軟件企業也應當設立專門的知識產權保護部門，只有這樣才能減輕司法實踐中證據保全的壓力，同時也能更好地保護權利人。

2.完善法律法規的具體規定

《計算機軟件保護條例》與最高院的司法解釋之間存在一些矛盾之處，例如縮小了權利人的保護范圍，但其并不能解決條例存在的缺陷。

現行法律的賠償額屬補償性而非懲罰性，權利人對自己的損失或者侵權人的獲利舉證困難且程序繁瑣，多數情況下只能由法院根據權利人所受的損失在法定賠償額范圍內酌情判決，這與軟件高額的開發費用相比相差甚遠。如何處理這些問題，在軟件知識產權保護立法中應當重點考慮并完善具體規定。

[1]換鈴. 2010 年中國軟件盜版率正式發布[N].北京晨報.2011-05-24，B04

[2]國家知識產權戰略綱要[M].北京：知識產權出版社，2008