中國刑法學如何前行

馬榮春，王超強

(1.揚州大學法學院，江蘇揚州225009;2.浙江省龍泉市人民檢察院，浙江龍泉323700)

中國刑法學如何前行

馬榮春1，王超強2

(1.揚州大學法學院，江蘇揚州225009;2.浙江省龍泉市人民檢察院，浙江龍泉323700)

中國刑法學如何前行是中國刑法學發展的一個難以回避的話題。丟棄了人權保障，則中國刑法學不是前行而是呈現倒退趨式;不克服“西方化”和“唯學科化”，則中國刑法學難以自立其身;淡薄問題意識，則中國刑法學難以創新發展。

中國刑法學;人權保障;西方化;唯學科化;科學

一、問題的提出

伴隨著新中國的成長，中國刑法學也邁開了成長的步伐，但其起步卻是照搬式地學習前蘇聯的刑法理論。在其后的發展過程中，作為一種“伴奏”，大陸法系的刑法理論和英美法系的刑法理論也漸次并且似乎越來越強勁地被“引進”來。而如今，源于前蘇聯的傳統刑法理論、大陸法系的刑法理論和英美法系的刑法理論在中國大陸幾有“三國鼎立”之格局。在此格局之中，有的學者雖然在名義上或表面上標榜屬于某一“國”，但其著述所透露的卻是骨子里的不自信，因為中國刑法學的“三國鼎立”并不意味著有自己立場和體系的刑法學派的形成，而有的學者則是“腳踏兩只船”乃至“腳踏三只船”。于是，整個中國刑法學界在表面的學術“繁榮”中幾乎是“清一色”的踟躇或困惑，因為不能扎實地立于中國國情并強有力地解決中國問題的任何理論都會令懷有社會責任感的學者自愧于“自己的”理論。

“中國刑法學向何處去”可以看成是“中國法學向何處去”這一話題的隱含。但是，“中國刑法學如何前行”這一話題不同于“中國刑法學向何處去”，因為“如何前行”在“向何處去”之外還有更加重要的包含。

二、價值論:始終堅守人權保障

當下年代的技術理性及其所衍生的目的理性，使得人權被步步緊逼。技術理性及目的理性在刑法學上的直接反映就是“罪責刑法”的式微和“安全刑法”乃至“仇敵刑法”的觀念膨脹。有學者指出:“‘安全刑法’的概念與‘罪責刑法’相對，認為刑法的目的不在于對個人的譴責，而在于保證社會的安全。”［1］而雅各布斯則“提出了更加極端的‘仇敵刑法’，認為既然將行為人區分為‘市民’和‘仇敵’，則對于這些‘仇敵’，不應再發動刑事訴訟程序來保證他們的訴訟權利，直接以‘戰爭’的形式對付即可”［1］287。顯然，在“安全刑法”乃至“仇敵刑法”觀念之下，人權是無法得到保障的，因為正如有學者指出:“在當今社會的高度復雜與犯罪活動的高度科技化的現實壓力下，立法者對于安全越來越沒有把握，第一反應往往正是讓刑法提前介入對社會的不保護，成為對‘安全刑法’的實踐。”而在“‘仇敵刑法’的觀念下，所謂個人的罪責已經完全被對規范的忠誠所覆蓋”［1］287。顯然，“安全刑法”乃至“仇敵刑法”觀念正是丟棄了“罪責”即丟棄個人責任原則來損害或侵害人權的，因為丟棄了“罪責”即丟棄個人責任原則必然帶來將團體(集體)的利益置于個人的權利之上。“安全刑法”觀念和“仇敵刑法”觀念分別寓于羅克信的目的論犯罪論體系和雅各布斯的純粹規范論體系之中。然而，“無論社會如何發展，科技如何進步，理論如何玄妙，‘人的存在才是目的’都應當是所有社會科學展開研究的基本前提。……在刑法目的上，首先必須肯定的價值只應是人權的保障”［1］292。

中國刑法學在前行中堅守人權保障這一價值目標的切實體現是，任何一種學說或理論所提出的任何一個刑法概念，所確立的任何一項刑法原則，所設計的任何一套刑法制度，都不能在根本上背離人權保障。若此，則剛剛進入立法的刑事和解制度應被中國刑法學予以人權的證成，即刑事和解是在與罪刑法定、無罪推定和正當程序并不矛盾或并行不悖的前提下，被告人自覺自愿處分自己的訴訟權利，而實質上是在變相地行使自己的訴訟權利，以自覺自愿地接受某一法律后果，同時使得被害人的被害得到最大程度的修復。在刑事和解中，被告人的人身危險性得以最大程度的消解，從而體現著對被告人的一種特別的人道關懷，而被害人因得到切實的物質賠償和精神撫慰而體現著訴訟地位和訴訟權利的一種特別確認。因此，刑事和解從被告人和被害人兩個角度都實質地體現著人權性。刑事和解已經被立法所確認，那么辯訴交易還遠嗎?如果辯訴交易有朝一日也應進入我們的立法，則人權保障也是或更是一個論證依據或價值基礎。

中國刑法學在前行中堅守人權保障并不意味著絕對排斥預防犯罪的刑法功利。但是，預防犯罪的刑法功利絕不應高壓于保障人權這一價值目標。

三、方法論:克服“西方化”和“唯學科化”

“西方化”已經構成了中國大陸社會科學的一種具有普遍性的學術傳統。有學者說:“首先，中國學者在一定程度上毫無反思和批判地接受西方的概念或理論框架，而這實際上給西方對中國論者的‘理論示范’注人了某種合法的‘暴力’意義。也正是在這種暴力性的示范下，中國論者毫無批判地向西方舶取經驗和引進理論的做法，也就被視為合理的甚至正當的。其次，這種知識實踐的展開，還迫使中國學者所做的有關中國問題的研究及其成果都必須經過西方知識框架的過濾，亦即根據西方的既有概念或理論對這些研究及其成果做‘語境化’或‘路徑化’的‘裁剪’或‘切割’，進而使得這些研究成果都不能不帶上西方知識示范的烙印。更為糟糕的是，上述情勢還導致了一種在中國學術界頗為盛行的我所謂的中國論者對西方知識的‘消費主義’傾向。”［2］顯然，“西方化”在根本上意味著中國大陸將沒有自己的社會科學。具體到中國大陸的刑法學問題，主張全盤引進以德日為代表的大陸法系刑法理論或英美法系的刑法理論，都將導致中國大陸沒有自己的刑法學理論。有學者尖銳地指出:“‘西方化’傾向的存在，不僅使得我們成為西方‘文化霸權’的被支配者，而且更為緊要的是，它還使得中國社會科學在具體研究過程中完全丟失了中國，進而使得中國社會科學在國際向度上的學術自主性成為不可能”［2］10。在全盤引進之中，中國刑法學“丟失了中國”就是丟失了自己的根基，當然無“自己的”理論可言。需要強調的是，這里所說的“丟失了自己的根基”包括“丟失了自己的歷史”。而波斯納卻說:“法律是所有專業中最有歷史取向的學科，更坦率地說，是最向后看的、最‘依賴于往昔’的學科。”［3］在中國刑法學的前行中，克服“西方化”與向西方學習并不矛盾，而向西方學習包括向大陸法系和英美法系的刑法理論學習正是促成中國大陸自己的刑法學理論的必要手段或必經之途。需要強調的是，學習國外刑法理論要杜絕“東一榔頭，西一榔頭”，因為正如有學者說:“中國刑法學過去學蘇俄，今天學德、日，過段時間又學英美，沒有自己的范疇和命題，更談不上獨立的研究范式，朝三暮四，缺乏學科起碼的自信，基本理論框架沒有定型化，在這種背景下，刑法學就不會有什么前途”［4］。而研究刑訴法的學者竟然都指出:“一些刑法學者基于對蘇聯刑法學理論的反思，對傳統的犯罪構成理論進行了‘解構’式的研究，認為唯有引進歐陸刑法學之中的犯罪構成理論，才能克服蘇聯法學理論的缺陷。但是，從蘇聯法學理論轉向歐陸法律理論，還是在將某一外國法律理論作為建構中國法律理論的基礎，這怎么算得上中國法學的貢獻呢?”［5］當然算不上“中國法學的貢獻”，因為當把西方的法學包括刑法學當作自己的“精神家園”，便自然“荒蕪”了中國法學的園地。

針對中國刑法學的“西方化”傾向，客觀地說，“西方化”幾乎無益于中國的刑法實踐，也幾乎無助于中國刑法學的成長壯大，正如有人指出:“越來越多的學者發現，以西方理論為大前提，以中國問題為小前提的研究既解釋不了中國的問題，也解決不了中國的問題，更誕生不出中國自己的理論”［5］204。之所以如此，乃是因為正如下文所論，中國自己的問題是中國刑法學的研究起點，也是中國刑法學的“生長點”。

“唯學科化”更是構成了中國大陸社會科學的一種學術傳統。“唯學科化”在法學領域的表現正如有學者說:“以法學為例，不僅部門法(應用法學)之間與理論法學之間存在著嚴重的學科壁壘，甚至各個部門法學(應用法學)之間的研究也老死不相往來”［2］10。雖然“刑事一體化”早已提出，但如何一體化卻至今無人在某一方面作出實質性的“貢獻”，如至今尚無人從犯罪心理學的研究來為刑法學中的犯罪主觀方面理論增添新的色彩，也無人從刑事訴訟法的研究來為刑法學中的犯罪成立體系提出新的建言。一級學科之間的“唯學科化”，特別是二級學科之間的“唯學科化”所造成的學科壁壘直接帶來了刑法學研究的營養缺乏，如至今無人注意到民法學的合同原理可以被用來把握刑法學上的自首制度的正義性問題。自首制度實質上是一種國家以從寬處罰向罪犯發出的“邀約”，而罪犯自首則是對此“邀約”的“承諾”。因此，如果罪犯以自首而作出了“承諾”，則國家與罪犯之間一種特殊的“合同”便生效了。可想而知，國家對自首的罪犯不給予從寬處罰是什么性質的行為?是“撤回”或“撕毀”已經發出的“邀約”，是說話不算數，是言而無信［6］!那么，從民法學的合同原理中我們看到了刑法中的現行自首制度的不正義性，從而刑法學對現行自首制度問題應該有自身的反思。其實，自首制度問題只是刑法學與民法學關聯性的具體體現。蔡道通教授不無深刻地指出:“民法文化是指以市民社會與政治民主為前提，以自然法思想為哲學基礎，以民法特有的權利神圣、身份平等、私法自治之理念為內涵，運作于社會生活而形成的、社會普遍的心理態勢和行為模式。從這里，我們不妨得出這樣的結論:沒有民法文化的支撐也難有刑法人權保障思想的出現，也難有刑法的科學化與公正化要求的提出。因此，刑法典的理論架構離不開民法文化的支撐，刑法問題的研究(包括類推制度)必須超出刑法自身的范圍進行，必須與其他人文科學相結合，必須以民法的理論與精神作為其理論基礎之一，這既是一種價值觀問題，也是一種方法論問題。”［7］那么，“從這個意義說，刑法的理論與規范的架構離不開民法文化的支持，同樣，刑法理論的研究必須突破刑法之內研究刑法的局限”，因為“從這個意義上說，沒有方法論的轉變與突破，也難有刑法理論的突破和刑法學的繁榮”［7］60。

從實踐角度，“唯學科化”是不切實際的，因為像恐怖主義問題或黑社會問題，恐怕要結合政治學、社會學和法學乃至經濟學等多門學科才能更好地作出研究并提出更好的應對方案，這是因為正如有學者指出:“從刑法運作的起點與歸宿來看，刑法功能和刑法目的的實現，均脫離不了社會現實因素的影響”［8］。對于中國法學今后的發展方向，有學者指出:“一是天人關系法，即調整天人關系的規則;二是人我關系法，即調整人際關系的規則;三是身心關系法，即調整身心關系的規則。經歷了30年的中國法學需要重新出發，邁向何方?就是邁向這三大目標”［9］。這一論斷意在強調中國法學今后的研究領域需要拓展，即研究對象范圍需要擴大，而拓展也罷，擴大也罷，又都意味著“唯學科化”應被徹底擯棄。

中國刑法學的前行應徹底克服或擯棄“唯學科化”是對科學技術發展的大背景和大趨勢的一種回應。如果離開了科學技術發展的大背景和大趨勢，則對“中國刑法學如何前行”，連同“中國刑法學向何處去”，甚或“中國法學向何處去”的話題，無論設計得如何精妙絕倫或吹噓得天花亂墜，則最終落得個“坐井觀天”。之所以說必須在科學技術發展的大背景和大趨勢之下來思忖中國刑法學的前行之路，乃是因為中國刑法學的進一步發展需要新思維、新理念乃至新技術等知識營養，而這些營養只能從科學技術發展的大背景和大趨勢中方能汲取。需要強調的是，科學技術發展的大背景和大趨勢所能給中國刑法學的進一步發展提供的學術營養不僅包括新思維、新理念乃至新技術，而且包括甚至更加包括新問題。從某個角度講，新問題是學科的進一步發展包括中國刑法學的進一步發展原初動力所在。那么，中國刑法學者應當從刑法學的形形色色的“本體”問題中“解放”出一部分乃至相當一部分興趣和精力，而去關注科學哲學等邊緣社會科學和自然科學的最新發展及其成果，然后再來觀照中國刑法學的現狀并對其進一步的發展作出規劃乃至具體舉措。如基因科技和網絡科技給刑法的規制領域帶來了怎樣的調整，或犯罪類型出現了哪些新的樣態。由此也可以看出，克服中國刑法學前行中的“唯學科化”傾向將意味著“專業鏈”乃至“學科鏈”而非“專業槽”將成為一種新的研究范式。有學者指出，社會科學的方法“要求研究者不受法律制度內部視角的限制，可以站在法律制度之外，觀察法律的實施情況，也可以站在法律制度的交叉點上，從學科交叉的角度研究大的理論問題”，而“一旦我們將視野投向學科之間的交叉領域，我們就會發現大量新的課題。而很多問題竟然屬于從未得到開墾的處女地”［5］171。這對我們審視“唯學科化”問題不無正面啟發，因為畢竟“要想在某一法律學科內部尋找理論創新的契機，經常是十分困難的”［6］138。

有學者指出:“正是由于中國社會科學在發展的過程中存在著‘西方化’和‘唯學科化’這兩大瓶頸，所以我們不能以中國特色、中國氣派、中國風格的綜合性社會科學研究成果使西方社會比較準確地認識整體的中國;我們既難以我們的學術研究去解釋中國既有的發展經驗，更沒有辦法以我們的學術成果去影響全球化的進程和世界秩序的方向。當然，我們也就沒有辦法在使中國成為‘經濟中國’的同時，也使之成為‘學術中國’以及學術影響下的‘政治中國’，從而擔當起全球化時代所賦予我們的時代使命”［7］12。這一論斷是從反面強調中國社會科學克服“西方化”和“唯學科化”的重要意義。那么，從中我們也可以再次醒悟作為中國社會科學的一個具體分支的中國刑法學在前行的道路上該如何對待“西方化”和“唯學科化”傾向。

中國刑法學在前行的道路上克服“西方化”和“唯學科化”傾向，意味著要立足于中國的實際而多學科交叉地展開自己的理論。正如有學者說:“在全球化時代，中國社會科學只有為世界學術貢獻出‘根據中國的理想圖景’，而不是僅僅是復制‘西方的理想圖景’，我們才能對世界發言，真正為世界學術作出自己的獨特貢獻;而要貢獻出‘根據中國的理想圖景’，我們必須展開‘問題導向’的無學科的綜合性研究”［7］12。這里所說的“無學科的綜合性研究”應該包括自然科學和社會科學結合起來的研究，而不僅僅是社會科學內部不同學科結合起來的研究。可以這么說，在全球化背景下，中國社會科學應該具有的學術品質就是中國刑法學應該具有的品質，這是由中國社會科學與中國刑法學的屬種關系所決定的。

四、問題意識:孕育中國刑法學理論

既然“問題是一切科學研究的邏輯起點”，則如果我們確實想要形成并創新、發展自己的刑法學理論，那么就必須懷揣問題意識，而這里所說的問題包括或主要是指我們自己的刑法理論問題、刑法制度問題和刑法實踐問題。正如有學者指出:“我們所主張的是從中國的經驗事實出發，通過對問題的科學研究，提煉出概念和理論，并與最前沿的理論進行學術上的對話，從而最終作出理論上的推進和貢獻”［5］196。

客觀地說，中國社會科學的諸多學科正面臨著理論創新和發展的機遇與挑戰，法學包括刑法學也是如此，因為我們正處于一個“問題多多”的社會轉型時代，正如有學者指出:“現在的中國可能是世界上問題最多的一個國家”［5］149。而“當我們發現一個制度的改革帶來的只是表面的、技術性的制度變化，而深層的結構沒有被觸動的時候，就很有可能開始了一種原創性的研究，可能揭示出這一現象背后的深層結構，這是我們作出理論創新的最佳時機”［5］164。在相當程度上，我們可將中國社會的當下轉型看成是現有制度的轉型，其所產生的各種社會問題有目共睹。既然“問題多多”，則我們不應該也不可能問題意識淡薄，而正視和重視這些問題的解決會在催生新的概念和命題中促進社會科學各學科理論包括刑法學理論的創新與發展。中國歷史上的“百家爭鳴”和西方歷史上的“復興”已經印證了社會劇烈變化對人文社會科學理論發展的影響。那么，中國當下的社會轉型是否預示著人文社會科學理論發展的一次重大契機?而此次契機是否也為中國刑法學不容錯過甚至“千載難逢”?而中國刑法學要想抓住此次契機，就必須有強烈的問題意識!這里，需要進一步指出的是，至少在法學這個學科中，在當下的社會轉型時期，刑法學的發展所面臨的機遇最好，而其所面臨的挑戰也最大，原因在于:刑法畢竟是法制體系中的“后盾之法”和“保障之法”。

接下來，我們要關注的一個問題是，能夠孕育中國刑法學創新發展的問題意識中的“問題”是什么樣的問題。有學者指出，要構成社會科學研究中的“問題”，就必須是一個長時間、普遍發生的疑問，同時這個疑問不是一般的疑問，而一定是窮盡了本學科最前沿的理論也難以解釋和解決的問題［5］122－123。我們不妨將之作為能夠孕育中國刑法學創新發展的問題意識中的“問題”標準。中國刑法學界，包括筆者本人在內，有多人時常困惑:刑法學似乎到了“山窮水復疑無路”!所剩似乎皆為細枝末節問題。其實，在社會轉型所帶來的“問題多多”面前，我們所需要的是增強對問題的深入考察和統合提升的“問題能力”。而發揮這種能力將使得中國刑法學的創新發展以新的概念、新的命題等形式來自我體現。如刑事和解的立法確認與司法運行能否引起我們對犯罪概念以及犯罪特征的重大反思?如社會矯正能夠引起我們對刑罰觀念的重大反思?又如刑事和解與社會矯正能否共同引起我們對刑事法律關系的重大反思?而在迎合社會轉型的社會管理創新之下，我們能否形成對話刑法觀、溫和刑法觀與共識刑法觀等代表新的刑法學理論的刑法觀?一切皆有可能!

需要予以強調的是，強化問題意識能夠在相當程度上弱化中國刑法學的“唯西方化”和“唯學科化”意識。之所以說強化問題意識能夠在相當程度上弱化中國刑法學的“唯西方化”意識，乃是因為中國的問題終究是中國自己的問題，而解決中國自己的問題也要講究“對癥下藥”，即“藥方”要講究“中國式配伍”;之所以說強化問題意識能夠在相當程度上弱化中國刑法學的“唯學科化”意識，乃是因為中國自己的問題終究是中國自己的社會問題，而解決社會問題的刑法理論便應是社會學各學科知識和方法充分融合的理論，而不應只是刑法學本體概念和命題自我循環的理論。

“中國刑法學如何前行”同時還隱含著些許期盼，即期盼著踏上某種“新路徑”，打開某種“新視界”，從而達到某種“新境域”，畢竟時代在日新月異地向前發展而社會問題在層出不窮，而理論終究以其對現實的回應力為生命魅力和使命所系。但是，“新路徑”、“新視界”和“新境域”最終都要接受中國現實問題的檢驗，否則，“新”就變成了一種花哨，亦即中國刑法學的前行是負載著中國現實問題的前行，正如有學者說:“中國法學的領域應當由日漸迫切的中國現實問題來規定”［9］。堅守人權價值，避免“西方化”和“唯學科化”，強化問題意識，中國刑法學至少應該這樣向前走，才能有所創新發展并不辱時代使命。

［1］方泉.犯罪論體系的演變［M］.北京:中國人民公安大學出版社，2008:285.

［2］蔡道通.刑事法治的基本立場［M］.北京:北京大學出版社，2008:58.

［3］鄧正來.全球化時代的中國社會科學發展［J］.社會科學戰線，2009，(5).

［4］［美］理查德·A·波斯納.法律理論的前沿［M］.武欣，凌斌，譯.北京:中國政法大學出版社，2003:149.

［5］周光權.中國刑法學的想象力與前景［J］.政法論壇，2006，(6).

［6］陳瑞華.論法學研究方法［M］.北京:北京大學出版社，2009:178－179.

［7］馬榮春.刑法完善論［M］.北京:群眾出版社，2008:127.

［8］利子平，石聚行.刑法社會化初論［J］.南昌大學學報，2010，(5).

［9］喻中.法學:重新出發，邁向何方?［J］.社會科學戰線，2009，(5).

Chinese Criminal Law Science How to Goes Forward

MA Rong-chun1，WANG Chao-qiang2

How criminal law science of Chinese mainland goes forward is the issue that we cannot evade in the development of it.If we abandon protection of human rights，the criminal law science of Chinese mainland will be reactionary and retrogressive.If being westernized and only being disciplinzied is not over comed，criminal law science of Chinese mainland can not establish itself，which goes forward with the actual problems of China.If issue sense is dim，Chinese criminal law science can not be obtained development and bring forth new ideas.

criminal law science;protection of human rights;being westernized;only being disciplinzied;science

DF

A

1008－7966(2012)06－0141－04

2012－09－12

馬榮春(1968－)，男，江蘇東海人，副教授，法學博士(后);王超強(1976－)，男，江蘇東海人，檢察長助理，法律碩士。

［責任編輯:曲占峰］