《鹿特丹規則》中海運履約方制度的理論基礎

張博

(內蒙古民族大學政法與歷史學院，內蒙古通遼028000)

《鹿特丹規則》中海運履約方制度的理論基礎

張博

(內蒙古民族大學政法與歷史學院，內蒙古通遼028000)

《鹿特丹規則》中首創了海運履約方制度，這一制度的創立，進一步克服了對于貨物的滅失、損害和遲延時相互推諉、無人負責的局面。文中對于《鹿特丹規則》中海運履約方制度的研究，其理論基礎沒有套用“喜馬拉雅條款”的相關理論，而是通過研究，從海運履約方制度的由來及其與其他制度的比較，將海運履約方制度的理論基礎定位于法定的并存債務承擔理論，并進行了系統的闡述。

海運履約方，喜馬拉雅條款，并存債務承擔

一、《鹿特丹規則》中海運履約方制度的由來

按照合同相對性理論，合同只對當事人創設權利并施加合同義務。但1968年的《維斯比規則》對1924年的《海牙規則》進行修訂時增加了“喜馬拉雅條款”，根據該條款的規定，屬于承運人的責任限制和抗辯的權利同樣可以被他的雇傭人員和代理人所享有。在早期的國際海運實踐中，最初由承運人與托運人簽訂運輸合同，當承運人將貨物從一個港口運送到另一港口交給指定的人即完成了運輸任務。1978年的《漢堡規則》除了保留《維斯比規則》中的“喜馬拉雅條款”，還創設了履行承運人義務和責任并享受其消極權利的“實際承運人”概念。2008年的《鹿特丹規則》則在既有公約的基礎上，首創“海運履約方”概念，進一步克服了對于貨物的滅失、損害和遲延相互推諉、無人負責的局面。

1.《維斯比規則》中的“喜馬拉雅條款”

《維斯比規則》中的喜馬拉雅條款來自提單中的喜馬拉雅條款。提單中的喜馬拉雅條款是一條標準條款，該條款旨在將承運人享有的免責權利和責任限制權利擴展到第三人——其受雇人和代理人甚至獨立合同人。早期提單中的喜馬拉雅條款僅僅適用于承運人的雇傭人員和代理人，范圍比較窄，適用范圍中并不包括獨立合同人。

早期的喜馬拉雅條款有以下幾個特點:首先，它并非法律明文規定的，而僅僅是合同當中的一條款。對于該喜馬拉雅條款的效力，各國存在著一些差異。其次，該條款的本質目的是為了保護承運人的利益，避免承運人承擔無限責任。承運人通過自己的免責和責任限制條款避免了承擔無限責任的風險，如果此時沒有喜馬拉雅條款的保護，承運人很可能因為索賠方起訴承運人的代理人或受雇人而喪失這種抗辯權。再次，喜馬拉雅條款設定的是一種被動的權利，權利人不能主動適用，只能在提出抗辯時提出。最后，喜馬拉雅條款的適用范圍僅僅包括承運人的代理人或受雇人，而不包括裝卸公司和港站經營人。這是與當時承運人的責任期間相適應的，在這一時期內，承運人的責任期間是“鉤到鉤”，而非“港至港”。

由于提單中的喜馬拉雅條款的效力在實踐中存在著疑議，隨著該條款被普遍接受，為了對該條款進行規范，最有效的方法就是制定國際公約。喜馬拉雅條款第一次融入國際公約是在1968年的《維斯比規則》，自此，喜馬拉雅條款正式變為法律的規定?！毒S斯比規則》第3條第2款、第3款、第4款分別規定，“如果此種訴訟是對承運人的受雇人或代理人(該受雇人或代理人并非獨立合同人)，該受雇人或代理人有權援引承運人依照本公約可援引的各項抗辯和責任限制”、“從承運人及此種受雇人或代理人所能得到的賠償總額，在任何情況下，不得超過本公約規定的限度”、“但是，如經證明，損害系受雇人或代理人故意或明知可能造成損失而輕率地作為或不作為所引起，該承運人的受雇人或代理人便無權援引本條各項規定”［1］。自《維斯比規則》之后，喜馬拉雅條款不但成為國際公約中的規定，具有了法律效力，同時也對各國產生了很多積極的影響，許多國內立法中都引入了喜馬拉雅條款。

2.《漢堡規則》中的實際承運人制度

傳統的調整國際運輸關系的公約都是在當事人雙方合同的關系上建立起來的，海牙和維斯比規則對于承運人責任的規定，僅僅是從合同當事方的角度來規定，其他調整航空、公路、鐵路運輸等的公約也僅將合同的雙方當事人及他們的權利義務納入到公約的調整范圍，而如果想對合同當事方以外的人提起訴訟，只能以其他法律關系為依據。造成這種結果的原因與這些公約制訂時間早有很大的關系，當時國際的貨物運輸比較簡單，運輸關系涉及的主體和責任還沒有這樣復雜。

《漢堡規則》與海牙、維斯比規則不同，該公約規定了實際承運人制度。因此，如果托運人或貨主想根據《海牙規則》和《維斯比規則》來追究運輸中導致的貨損的責任，只能向承運人追究，如果承運人并沒有自己實際履行運輸義務，而是將運輸義務轉移給了他人，在這種情況下，貨主并不能向直接參與運輸的人追究責任，因為合同具有相對性，托運人或貨主只與承運人之間存在運輸關系。但是關于承運人的概念，海牙規則并沒有規定得很狹窄，而是比較寬泛的。根據《海牙規則》第1條的規定:“‘承運人’:包括與托運人訂有運輸合同的船舶所有人或承租人。”該條款中的“包括”一詞，表明在追究責任時，公約留有一定的余地，但這樣規定還可能給承運人留下規避法律的空間。

《漢堡規則》在確定實際承運人的概念時，參考了《瓜達拉哈拉公約》對“實際承運人”的規定，在其第1條第2款規定“實際承運人是指受承運人履行貨物運輸或者部分運輸委托的任何人，包括接受此履行委托的任何人”①＇Actual carrier＇means any person to whom the performance of the carriage of the goods，or of part of the carriage，has been entrusted by the carrier，and includes any other person to whom such performance has been entrusted。。同時第10條第2款規定“本公約關于承運人責任的所有規定，也適用于實際承運人對他所履行的運輸責任”。在借鑒《瓜達拉哈拉公約》關于實際承運人規定的同時，對實際承運人的概念也進行了廣義解釋，規定此概念包括裝卸公司、港口經營人、包裝公司、倉儲公司等在承運人責任期間內實際參與運輸行為的一系列主體。公約第10條分6款對承運人和實際承運人的賠償責任作了規定，具體包括:契約承運人的責任、實際承運人的責任、權利的放棄、連帶責任、賠償額的合計、內部求償。我國在制定《海商法》時，也引入了《漢堡規則》中實際承運人的概念，采取了《漢堡規則》對待此問題的態度。

在國際海上貨物運輸中，《漢堡規則》的這些條款對于確立實際承運人制度的地位起著非常重要的作用。實際承運人制度的設立明確劃分了承運人和實際承運人的責任，通過法律的強制性規定，使參與運輸的人不可能有逃避法律責任的機會，這對促進海上貨物運輸安全和海上貿易都具有重要的意義。

3.《鹿特丹規則》中的海運履約方制度

海運履約方制度的內容主要包括以下幾點:

第一，如何界定海運履約方?《鹿特丹規則》第1條第7款規定，“海運履約方”是指凡在貨物到達船舶裝貨港至貨物離開船舶卸貨港期間履行或承諾履行承運人任何義務的履約方。內陸承運人僅在履行或承諾履行其完全在港區范圍內的服務時方為海運履約方。在確立海運履約方概念的過程中，海事委員會曾經設想了兩種方法，一種是地理劃分方法，另外一種是職能劃分方法。雖然有的與會者提出，按照地理劃分方法可能出現一些問題，比如說定義中的地理區域可能是港口，而關于港口的界定每個國家的國內法規定是不一樣的，可能因此造成訴訟不斷等困難。但是由于海運履約方履行運輸環節具有多樣性，在這種情況下，地理劃分方法顯得相對簡單，而職能劃分法則比較復雜，因此公約最后采用了地理劃分的方法。海運履約方作為履約方的下位概念，與履約方的特征大體相同。首先，海運履約方也是獨立合同人，并非承運人的雇傭人員或者代理人;其次，海運履約方必須直接或間接地履行承運人的核心義務，這種履行也包括實際履行和承諾履行兩種情況;再次，海運履約方同樣將貨主委托的任何人都排除在外。這里主要強調的是海運履約方與履約方不同的特點，作為海運履約方的上位概念，履約方的范圍顯然比海運履約方的范圍要寬。雖然從定義上看，海運履約方的范圍已經不僅僅是海上運輸這一段，還包括了港口作業區域。但是，如果履約方僅僅負責的是兩個港口之間的運輸，那么將不被視為海運履約方，也就是說，如果內陸承運人為鐵路、民航、公路等，那么只有在其履行或承諾履行的服務完全在港區范圍內時才能被視為海運履約方。

第二，對運輸合同的債權人來說，海運履約方所應承擔的義務、責任以及享有的權利。公約第19條第1款規定:“符合下列條件的，海運履約方必須承擔本公約對承運人規定的義務和賠償責任，且有權享有本公約對承運人規定的抗辯和賠償責任限制:(一)海運履約方在一締約國為運輸而接收了貨物或在一締約國交付了貨物，或在一締約國某一港口履行了與貨物有關的各種活動;并且(二)造成滅失、損壞或遲延交付的事件發生在:1.貨物到達船舶裝貨港至貨物離開船舶卸貨港的期間內;2.貨物在海運履約方掌管期間;3.海運履約方參與履行運輸合同所載列任何活動的其他任何時間內?！?/p>

第三，海運履約方與作為債務人的承運人之間的責任關系。公約第20條規定:“1.對于貨物滅失、損壞或遲延交付，承運人和一個或數個海運履約方均負有賠償責任的，其賠償責任為連帶責任，但僅限于本公約所規定的限額。2.在不影響第61條的情況下，上述所有人的累計賠償責任不得超過本公約所規定的賠償責任總限額?！?/p>

二、喜馬拉雅條款的理論基礎

有相當多的學者認為，《鹿特丹規則》中海運履約方制度是喜馬拉雅條款的擴大和延伸，因而兩者的理論基礎相同。筆者認為，《鹿特丹規則》中海運履約方制度的理論基礎與喜馬拉雅條款的理論基礎有天壤之別，其理論基礎是并存的債務承擔理論。

1.代理理論

用代理理論解釋喜馬拉雅條款，英美法系和大陸法系的態度是不一樣的。英美法系國家在滿足一定條件的情況下，能夠接受運用代理理論解釋喜馬拉雅條款。而大陸法系國家一般情況下是無法接受的，因為在大陸法系國家，根據代理理論，代理人或雇員在授權或雇用范圍內行事，受損方只能向被代理人或雇主提出請求，承運人的雇傭人員在受雇范圍內，或代理人在其代理范圍內行事對受損方造成了損害，受損方是不能以代理人或雇員直接作為被告的。

2.為第三方設定利益理論

在大陸法系，該理論是容易被接受的，因為大陸法系本身就有為第三方設定利益的原則。大陸法系國家的法律規定，在滿足以下條件的情況下，可以突破合同的相對性原則，為他方設定利益:第一，作為基本要求，必須存在一個有效成立的合同;第二，締約方必須有合法的利益，特別是在其履行合同義務時使第三方獲得利益;第三，受益的第三方必須是可以確定的，并且在締約方履行義務時真實存在;第四，受益的第三方必須接受這種協議并向締約方或承諾方發出通知，確認其接受協議。

3.委托理論

加拿大最高法院對喜馬拉雅條款的效力也是持肯定態度的，這在Buenos Aires Maru一案中得到了充分體現。在這一案件的判決中，裝卸工人和港站經營人對于裝船前卸貨后的責任，可以根據提單中的喜馬拉雅條款享受承運人的免責條款。加拿大的最高法院認為，提單是運輸合同的證明，同時也是委托的證明，這種委托并不存在于運輸全程，而只是存在于兩個區間，分別是從接受貨物到貨物裝船，和從卸載貨物到交付貨物這兩個期間內，因此，提單規則所適用的期間就不僅僅限于運輸過程，同時適用于運輸之前和運輸之后的期間，對于運輸前和運輸后的期間，承運人的身份是受托人，裝卸工人和港站經營人即為轉受托人，此時可以因此享有提單給予承運人的免責條款。

4.法定理論

喜馬拉雅條款第一次出現在國際公約中是在《維斯比規則》，自此以后，各國立法紛紛效仿《維斯比規則》，將該條款引入到自己國內的海上貨物運輸合同法中。在這之后，隨著實際承運人制度的確立，實際上相當于擴張了喜馬拉雅條款的效力。喜馬拉雅條款從此從合同時代走入了法定時代，以前所提出的各種理論都被法定理論所取代。根據法定理論，法律可以為非合同當事人，即合同第三方規定相應的權利義務，即使它不能規定當事人與第三方的合同關系。由此，承運人的代理人、受雇人或者實際承運人、獨立合同人的權利和義務都是法定的，這種權利不但包括原來喜馬拉雅條款所賦予的消極的權利，還包括積極的權利，同時規定了這些主體的義務?？梢?，法定理論在一定程度上對海上貨物運輸法律的發展起著積極、重要的作用。

三、海運履約方制度的理論基礎

《鹿特丹規則》下的海運履約方制度與喜馬拉雅條款的理論基礎不同。按照喜馬拉雅條款，承運人的雇員或代理人非運輸合同的當事人，而僅僅是第三方，故他們只能享有承運人的一些消極權利，比如抗辯權和責任限制權等。但是《鹿特丹規則》下的海運履約方制度，海運履約方雖然也是作為運輸合同的第三方的身份出現，其不僅享有承運人的消極權利，比如抗辯權和責任限制權等，更為重要的是他們還應承擔承運人的義務和責任，并與承運人一起對貨主承擔不真正連帶責任。

在民法理論中，債的轉移包含了三種制度①國際統一司法協會《2004年國際商事合同通則》中即增加第9章“權利的轉讓、債務的轉移、合同的轉讓”?！稓W洲合同法原則》第11章規定了“請求權的轉讓”，第12章規定了“替換債務人”和“合同轉讓”。，即債權讓與(又稱權利轉讓)、債務承擔(又稱債務轉移)和債的概括轉移(又稱合同轉讓)。債是由債權和債務搭建起來的民事法律關系［2］，這三種制度囊括了權利群移轉②如《鹿特丹規則》第11章規定的“權利轉讓”。、義務群移轉③如《鹿特丹規則》規定的履約方和海運履約方制度。和債權債務關系整體移轉三種情形，形成了周延的體系。債務承擔，解決的是債的關系中債務移轉問題，但在其定義上，學者存在不同看法，崔健遠教授認為，所謂債務承擔，是指在不改變合同內容的前提下，債權人、債務人通過與第三人訂立轉讓債務的協議，將債務全部或部分轉移給第三人承擔的現象。邱聰智先生認為，債務承擔是指不變更債的同一性，而以轉移債務標的之合意。關鍵的差別是，在債務承擔中，能否改變債的內容。如果以不改變合同內容為要件，那么將極大地縮小債務承擔制度的適用范圍。因此，筆者認為債務承擔是指不改變債的同一性，而由第三人代替原債務人承受債務或者加入債的關系而成為債務人。

將債務承擔后原債務人是否免責作為區分標準，可以將債務承擔分為并存的債務承擔與免責的債務承擔。所謂并存的債務承擔，臺灣地區學者林誠二先生所下定義最為完整，他認為，“所謂并存的債務承擔，乃指由第三人加入既存債之關系而成為新債務人，與原債務人并負同一之債務，仍與債權人繼續維持原有債之關系，其可區分為兩種:(1)依照法律規定而成立，不論當事人真意如何，稱為法定并存承擔;(2)由當事人以契約約定的并存承擔，為一般之并存承擔，亦可稱之為約定的債務承擔”［3］。而免責的債務承擔是指承擔人取代原債務人地位而承擔全部債務，使原債務人脫離債之關系的債務承擔方式［4］。

通常情況下，學術界認為，真正的債務承擔是免責的債務承擔，因為此時義務完全轉移給第三人來承擔，原債務人完全免責，因此，理論上對此研究比較深入。而對并存的債務承擔，通常學者認為，在并存的債務承擔中，原債務人并沒有與原來的債務脫離關系，而是仍然要與承擔人一起共負責任，因此并不是真正的債務承擔［5］。并存的債務承擔分為廣義和狹義兩種，狹義的并存債務承擔即雙方約定的債務承擔，一般認為原債務人和承擔人按照約定按份承擔連帶責任或者連帶責任。廣義的并存債務承擔除了包括雙方約定的債務承擔，還包括法定的并存債務承擔。法定的并存債務承擔是基于某種事實而發生法律所規定的并存的債務承擔，此種債務承擔不考慮當事人的意思，只要某事實發生，即會產生法律上關于并存的債務承擔的效果。

《鹿特丹規則》規定的履約方和海運履約方制度屬于法定的并存債務承擔制度。理由如下:第一，按照該公約第1條第6款對履約方的定義，承運人本該在運輸合同項下履行有關貨物的各方面的義務，但在承運人的直接或者間接的要求、監督或控制下，履約方履行或承諾履行了承運人的上述任何義務。換句話說，包括海運履約方在內的履約方是直接或者間接地接受承運人的委托履行承運人義務的人，它不包括托運人、單證托運人、控制方或收貨人直接或間接委托的任何人。第二，既然履約方(包括海運履約方在內)應當承擔承運人的義務，如果它違反了承運人應當承擔的義務給貨主(包括托運人、單證托運人、控制方或收貨人)帶來了損失，此種行為屬于侵權行為，此時履約方(包括海運履約方在內)在享有承運人消極權利的同時，也應當承擔對貨主的損害賠償責任①參見《鹿特丹規則》第19條第1款。。第三，《鹿特丹規則》第18條這樣規定:“如果下列人的作為或不作為違反本公約對承運人規定的義務，承運人應負賠償責任:(一)任何履約方;(二)船長或船員;(三)承運人的受雇人或履約方的受雇人;或(四)履行或承諾履行運輸合同規定的承運人義務的其他任何人，以該人按照承運人的要求，或在承運人的監督或控制下直接或間接作為為限?！边@說明，雖然海運履約方加入到運輸合同之中需履行承運人的義務和責任，但承運人仍然是合同當事人，承運人不僅要對自己違反公約義務的行為承擔責任，而且還應對包括海運履約方在內的履約方違反公約義務的行為承擔責任。這三個特征，均符合法定的債務承擔理論。因此，筆者認為，海運履約方制度的理論基礎應是法定的并存債務承擔理論。

［1］司玉琢.論喜馬拉雅條款的沿革及理論基礎——兼評UNCITRAL運輸法草案下的海上履約方［J］.大連海事大學學報，2004，(6).

［2］張銑.并存的債務承擔若干問題研究［J］.特區經濟，2008，(11).

［3］崔建遠.合同法［M］.北京:法律出版社，2003:181.

［4］王利明.合同法研究(第2卷)［M］.北京:中國人民大學出版社，2003:254.

［5］林誠二.民法債編總論——體系化解說［M］.北京:中國人民大學出版社，2003:512.

The Theoretical Basis of the“Rotterdam Rules”Maritime Performing Party System

ZHANG Bo

The Rotterdam Rules founded the concept of“maritime performing party”，the concept overcome the situation that no one is responsible when the goods were lost，damaged and delayed.The research for the Rotterdam Rules in this article from the origin of the system of maritime performing party and its comparison with other systems，the theoretical basis of the maritime performing party is not the theory of the“Himalaya clause”，but the theory of the coexistence of debt undertaking of legal，and carried out a systematiCexposition.

the maritime performing party;the Himalaya Clause;the coexistence of debt undertaking

DF96

A

1008－7966(2012)06－0119－04

2012－09－25

張博(1986－)，女，內蒙古通遼人，助教，主要從事國際經濟法學研究。

［責任編輯:王蘭娟］