意見證據規則之評述

王 晶

(中國政法大學刑事司法學院，北京 100088)

意見證據規則之評述

王 晶

(中國政法大學刑事司法學院，北京 100088)

意見證據規則是證據規則的重要內容之一，立法上對意見證據規則作出明確規定并在司法實踐中進行合理運用，是準確價值的合理要求，同時也是實體公正和程序公正的體現。司法實踐中的意見包括外行意見與專家意見，而意見證據規則的適用對象主要針對外行意見，即在司法證明活動中，外行意見因為其本身不具有可采性而被排除使用。針對全盤否定適用意見證據的司法現狀，以討論意見證據在特定情形下的可采性標準為基點，是明晰與規范意見證據規則的關鍵所在。

意見;事實;意見證據;可采性

無論是英美法系國家還是大陸法系國家，證人證言都被作為認定案件事實的一種證據形式予以適用。而對于證人基于直接呈現于其感官之上的事實的推論，即意見是否直接適用于訴訟程序，各國所持的態度不同。我國也僅僅承認證人根據其親身經歷的事實所作的客觀描述和鑒定人所出具的鑒定意見作為法定的證據形式使用，而對于外行意見，即證人根據其親身經歷的事實所作的推測和評價的效力則僅僅簡單規定為一律排除，對于如何界定事實與意見而是否予以適用或排除則未給出明確的釋析。

一、意見證據規則的一般內涵

何謂意見證據?麥克威(John Jay Mckelcey)認為，“證人基于其直接呈現于其感官之上的事實，推論系爭事實存在與否，法律上稱為意見，證人本于上述推論所作的陳述，稱之為意見證據”［1］。威格莫爾(John Henry Wigmore)則認為，意見在證據法上的意義，是在觀察到的事實所作的推論。由此可見，意見證據與證人證言的區別在于，證人是否在陳述時表達的是夾雜自己主觀意見的推斷性的論斷。因此，意見證據的概念里至少包括兩個方面的因素:(1)意見證據不同于證人所直接感受到的事實;(2)意見證據包括的是超越證人親身感受事實之外的推斷意見［2］253。

但是在司法實踐中，事實和意見的區分往往不是涇渭分明的，在“比徹飛機公司訴雷尼”一案中，美國最高法院給出了這樣的評論:“證言是事實本身還是對事實的意見，這二者的區別充其量只是一個程度的問題。任何可信的證言，不管多么詳細具體以及‘真實’，某種程度上說，都是推論的結果，觀察和記憶也是這樣”［3］。而證人證言所指向的事實，實際上都是證人“對事實的陳述”的簡稱，都是人們通過感官和思維加以把握的實際存在在大腦形成印象之后通過語言媒介呈現于外部世界的必然帶有人的判斷、推理的一種主觀陳述。也就是說“在某種程度上，所有關于事實問題的證詞都是意見證據，它是由事物現象和個人的心理感受所構成的一種結論”［4］293。因此如何在意見和事實的判斷中尋求一個定量的標準，是意見證據規則建構的核心所在。

二、意見證據不具有可采性的理論原因

我們已經知道非出于直接觀察而得出的對事實的推測、評價和結論都屬于意見證據的范疇，而意見證據之所以成為被排除之列，筆者認為主要是基于以下原因:

1．僭越事實裁判者的職權，并且會對其產生誤導。在已有證據的基礎上，結合案件具體情況，對案件作出評價是事實裁判者的職責，而意見證據是證人根據其所知的事實作出的符合其主觀意思的評價，這一對事實的評價行為無疑是對事實裁判者認定案件事實、評價法律問題職責的僭越。同時，心理學領域的首因效應也說明意見證據會對事實裁判者產生誤導。所謂首因效應，又稱“第一印象”效應，第一印象是在短時間內以片面的資料為依據形成的印象。艾賓浩斯也指出:“保持和復現，在很大程度上依賴于有關的心理活動的第一次出現的注意和興趣的強度。”這種先入為主的意見會直接對裁判者產生第一印象效應，當不同的信息結合在一起的時候，裁判者會自然傾向于重視前面的信息，憑借第一印象左右之后的一系列評價行為，從而導致誤判風險的產生。

2．意見證據在性質上說屬于證人證言，加之于主觀陳述之上的主觀評價，具有更強的主觀性，不可靠風險增加。證人證言是證人基于其親身經歷的事實所作的陳述。我們可以將證人證言的形成過程分為三個階段，即感知、記憶和表述［5］。在感知階段，由于人們的經歷、知識、性格及客觀外界環境的不同，可能對同一事物具有不同的感知結果;在記憶階段，由于人的大腦皮層神經元會因為感知信號對其的刺激程度、以及主體的智力情況不同而造成偏差，并且記憶的內容也會因為時間的推移而逐漸模糊;在表述階段，表述是指人們根據自己感知和記憶的內容在自己的主觀意念之下所作出的自以為符合事實的陳述，表述的內容會自然而然受到人們主觀意思的控制，并由于主體的表達能力、知識儲備的不同而呈現不同的表現形式和表述結果。所以在這三個階段中，證人證言都可能因為主客觀因素的作用而影響到其真實性和可靠性。而意見證據是證人在其所陳述的事實之上所作出的主觀的評價，這一加之于主觀陳述之上的主觀評價因為其基礎就具有主觀性和不可靠性而呈現出更強的主觀性，從而導致不可靠的風險增加。

3．司法證明活動的概率推論性特點決定意見證據的適用可能會降低推論結果與事實的接近程度。以證據為基礎的司法證明，是由直接證據(證據性事實)、間接證據(推斷性事實)和事實認定者認定的證據(要件事實)等環節構成的推論過程［4］401。由此可見，推論的準確性程度主要源于證據的可靠性或者可信性，而證據本身并非事實，存在真偽與證明力的問題。欲使推論結果愈發的接近事實，就必須提高證據本身承載事實信息的可靠性或可信性程度。而意見證據作為證據中的一種，基于其是主體對親身經歷的事實的一種推測而導致其與事實具有某種程度的偏向性，由此基于意見證據而得出的推論結果與事實的接近程度低，與發現案件事實的訴訟價值相違背。

三、意見證據的可采性標準探析

(一)意見證據的分類

意見證據，即普通證人作出的具有推測性或評價性的主觀陳述。按照不同的標準，可以分為以下兩類［2］253:

1．有事實根據的意見證據和無事實根據的意見證據。前者主要是指意見證據的作出是證人根據自己親身經歷的事實所作出的推斷性意見，通常情況下，該種意見與事實通常呈現混合之態，但是也存在證人無法回憶具體事實而只有整體印象或推斷性意見的情況。后者是指意見證據的作出完全是憑借證人的主觀臆斷，毫無事實基礎可言。

有事實根據是意見證據具有可采性的必要條件，但是欲使該種意見具有可采性，還必須滿足其他方面的可采性條件。而無事實根據的意見證據因為其本身與案件事實不具有相關性而必然成為被排除之列。

2．對核心問題的意見證據和對邊緣問題的意見證據。按照意見證據所指向的內容不同，可以將意見證據分為對核心問題的意見證據和對邊緣問題的意見證據。前者是指普通證人對訴訟系爭事實的主要組成部分的意見證據，后者是指普通證人對訴訟系爭事實中的間接事實的意見證據。

通常而言，事實裁判者對于案件核心問題的認定更加審慎，所以通常情況下，在認定核心問題時更加傾向于對事實陳述的采納，而對于證人意見性的推論則抱有否定的態度，換言之，意見證據是否可采與該意見指向的事實內容距離核心問題的遠近程度具有某種程度的相關性，即意見證據的內容指向離核心問題越遠，其被采納的可能性越大，反之亦然。

(二)各國(地區)對于意見證據的相關規定

一般來說，意見證據是不具有可采性的，但是各國(地區)在立法上對于意見證據的規定呈現不同的態勢。主要分為以下三類:

1．明確規定以排除意見證據為適用原則。比如澳大利亞聯邦《1955年證據法》第76條規定“不得采納意見證據以證明所表達意見的事實之存在”。又如《菲律賓證據規則》第48條規定，“一般原則——證人的意見是不可采的”。

2．明確界定意見證據的可采條件。比如美國《聯邦證據規則》701規定，“如果證人不是作為專家而作證，該證人的意見或推論形式的證言限于如下意見或推論:(a)合理的基于該證人的知覺;并且(b)有助于澄清對證人證言的理解或爭議事實的判定;以及(c)不是基于科學、技術或其他屬于規則702范圍的專業知識”［6］706。又如《澳門刑事訴訟法》第117條規定，“就有關事實之純屬個人確信之表述或對該等事實之個人理解，僅在下列情況下及在該等情況所指之嚴格范圍內方可采納:(a)該表述或理解不可能與就具體事實所作之證言分開;(b)基于任何科學、技術或藝術方面之原因而作出該表述或理解;(c)在法官確定可科處刑罰或保安處分時作出該表述或理解”。

3．不規定意見證據原則上不具有可采性，也不明確列明意見證據的可采情形，意見證據的可采性標準需結合一國的法律條文系統綜合歸納得出。例如《日本刑事訴訟法》第156條規定，“對證人，可以使其供述根據實際經歷過的事實推測的事項”。同時《日本刑事訴訟規則》第199條第十三款規定，“訴訟關系人不得進行下列詢問:……(3)要求意見或者有關議論的詢問;(4)對證人未曾直接經歷的事實的詢問”。

日本刑事訴訟中的證人“必須是對于該證言的事項具有直接的、個人的知識和經驗的人，證人需根據這種知識和經驗敘述事實，而不允許陳述單純的意見和推論，但是可以根據直接的經驗陳述他所推測的事項”［7］。所謂單純的意見和推論是指不以事實為根據而作出的主觀評述，而與之相對的非單純的意見和推論系指根據直接的、個人的知識和經驗而作出的事實推測。在日本的刑事訴訟理論界，基于單純的意見和推論也就是《規則》第199條中提及的意見，因為不具有證據能力而不可采［8］308，但是對于單純的意見，即《刑事訴訟法》第156條所述的證人實際經歷過的事實推測的事項，基于其本身是證人根據其經驗和知識所作的判斷而具有可采性。

但是筆者認為，對于單純的意見和推論被排除的原因不能簡單歸結為其本身不具有證據能力。因為在日本存在嚴格證明與自由證明的區分，對于情況和訴訟法上的事實允許通過無證據能力及未經合法調查的證據加以證明［8］312。所以基于單純的意見和推論本身就無事實基礎可言而導出此種意見與案件事實本身就不具有相關性，從而當然予以絕對排除。

所以日本有關意見證據的可采性標準的界定，需要結合法律條文系統有關規則的規定并綜合司法實踐的特殊要求歸納得出:(1)推測需根據親身經歷的事實作出;(2)推測的作出必須基于主體的個人知識與經驗;(3)詢問規則的要求:不允許誘導證人給出意見性的證言。

由此可見，各國對于意見證據的適用，普遍的態度是在原則上否定意見證據的適用，但是并非絕對排除，而是規定了一系列采納意見證據的可采性標準，只是可采性標準的寬嚴條件不同而已。

(三)意見證據可采性標準分析

從上述對于各國有關意見證據的規定，我們不難看出，各國普遍在意見證據排除的基礎上規定了相關的例外情形，而這些例外情形存在的基礎無疑是我們上面提到的事實與意見之間的界限并非涇渭分明。任何證人的陳述都只是一種意見或者推論，只不過和事實遠近程度不同而已，而由于證人本身的不可替代性以及事實發生的已然性，決定了事實的不可復原性。而就是由于事實本身的不可復原性的特點決定了證人所作的關于其親身經歷的事實的陳述都是基于自己的感官之上的一種意見性的推測，只是這種推測因為和事實的接近程度不同而被劃歸至不同的范疇:(1)與事實毫無關聯，即完全憑借證人的主觀臆斷;(2)由親身感知的事實進行的推測，但這種推測并不具有唯一性，即證人憑借其經驗、知識、能力等并不必然得出此種推斷;(3)合理的建立于證人的感知之上，且有助于清楚了解該證人證言或決定爭點事實的證言。對于前兩種意見，我們予以絕對的排除，而對于第三種意見而言，我們要進行具體的分析，即如果該種意見的得出是基于證人的感知之上所作出的合理的評價，但是該種意見的得出具有可代替性，即事實裁判者在同樣的條件下亦可以得出同樣的結果，那么該種證言就不應采納而應當予以排除;如果沒有證人的這種意見性的推測，則事實裁判者根本無法進行判斷，而且該種推測對于理清案件事實的爭點具有潛在性的作用，那么這種意見證據就應當被采納。

由此，對于意見證據的可采性標準，筆者主要從以下幾方面予以界定:

1．以事實為基礎。證據是與案件事實相關的，用以證明所主張事實之存在可能性的信息［4］12。一項主張欲成為一項證據，首先必須與事實具有相關性。上述我們已經根據意見與事實的遠近程度不同而將意見劃歸了不同的范疇，對于與事實毫無關聯的主觀臆斷，我們予以絕對的排除。所以，與事實具有相關性，是意見證據予以采納的邏輯前提。

2．有用性標準。所謂有用性，是指一項外行意見的作出有利于幫助事實認定者清楚理解證人的證詞或者對爭議事實的決定。如果一項意見陳述的作出對于認定案件事實，確定案件爭點沒有實質性的幫助，那么就沒有必要采納這種主觀性很強的意見作為證據使用。通常情況下，法庭在決定非專家的證詞是否有利于陪審團清楚理解證人證詞或者對爭議事實的決定時，一般考慮以下因素:(1)證詞與案件中心的法律問題的緊密程度(爭議的問題越重要，一般越要求證人提供具體的細節，即對于核心性問題，法庭一般排除外行意見的適用);(2)意見所涉及的案件的數量;(3)證人表達特定事實的能力;(4)在多大程度上處于相同位置的陪審團可以從事實中得出某種推論;(5)對證詞的需要，等等［9］。

3．必要性與不可替代性標準。所謂必要性，是指一項意見陳述只有與經驗性事實相結合或很難區分，并且該證人的個人認知的事實不能用其他方式表達的情況下才能予以適用。而不可替代性，是指證人對事實的推測與判斷不能為事實審理者的推理判斷所取代，即如果證人不對事實進行推理判斷并得出自己的意見，事實裁判者就不能對案件事實進行認定。

4．綜合性描述規則標準。所謂綜合性描述規則，是指就個人易于感知人物、事物或其他現象的總體情況作出的概括性的陳述意見具有可采性［6］710。比如證人稱“被告看上去很緊張”，對于被告人情緒的推測是基于證人對被告人的有關細節所作出的綜合性的描述，證人可能看出被告人神情緊張、坐立不安、說話缺乏邏輯、兩腿發抖等細節特征后而綜合得出的“被告看上去很緊張”的判斷，如果不允許證人對通過細節的綜合性描述作出判斷，反而會使證人在法庭上敘述諸多事實細節時顯得啰唆，并很難達到準確的程度。所以適用綜合性描述規則，只需要證人作出“被告很緊張”的綜合性判斷即可，而不必對構成緊張的一系列的細節特征一一陳述，除非一方對于證人的說法有懷疑而需要仔細盤問細節特征［10］。

5．排除有關最后爭點的意見性陳述。普通法對外行意見的禁止通過另一份擔憂得以傳遞，即其試圖禁止證人對案件的最后爭點表達一種意見［6］715。所謂最后爭點，是指對最終判定案件最為關鍵的事實認定。在上述論及意見證據的分類時，我們已經提到，“普通證人的意見證據可采的可能性與其證言同案件核心事實的距離成不規則的正關性”［2］253，即越靠近案件的核心問題，意見的適用越受到嚴格的限制。同樣，對于最后爭點的事實認定就是核心問題中最為關鍵性的問題，在認定此類事實時，事實裁判者往往要求證人提供盡可能多的事實陳述，而避免意見的作出對事實裁判者造成的誤導，簡言之，即意見與最后爭點的聯系越密切，法院似乎就越可能要求證人描述支持其意見的事實。

6．經驗性規則要求。所謂經驗性規則要求，是指普通證人基于一定經驗而對案件事實作出的推測具有可采性。該經驗是基于其在一定領域內因為長時間從事某項事務而具備的對特定事務作出評價的能力。比如當事人根據自己一直銷售盜竊物品的經驗推測買主已經知道是贓物的推測。由于此種經驗是基于主體長時間對待一件事物的觀察、經歷而得出，所以基于此種經驗而作出的推測比一般人作出的推測具有相比更強的可靠性。

四、對我國意見證據規則的界析

我國《刑事訴訟法》第48條規定，“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務”。同時《民事證據規則》第57條亦規定，“證人作證時，不得使用猜測、推斷或者評論性的語言”。由此可見，證人證言的內容僅限于證人對其親身經歷的事實所作的陳述，對與案件無關的事實或者證人對案件的事實、情節所作的主觀判斷，都不能作為證言的內容，因此，我國絕對排除外行意見作為證據使用［11］。筆者認為，這種絕對排除外行意見的立法模式尤為不妥，應該比照其他國家的原則上排除一般例外的立法模式，并結合上述對意見證據可采性規則的闡述，對一般例外的情形作以規定，但是由于事實與意見在許多情況下不能明確區分，所以我們在設立意見證據規則的例外情形時應注意以下幾點:(1)由于事實與意見在一些情況下不可明確區分，所以不得以證言中含有證人自己的推理判斷而一概排除;(2)在設定外行意見可采的例外時，不應當采取條款列舉式的規定，而應從條件標準等方面做出總括式的限定;(3)賦予事實裁判者相對于采納其他證據的更大的自由裁量權來根據案件的具體情況，在符合意見證據的可采性標準的情形下對外行意見的采納權力［2］255。

由此，對于我國意見證據規則的建構應當著重于以下幾方面:(1)原則上規定排除意見證據的適用。(2)明確意見證據規則例外情形的可采性標準。我國在確定意見證據可采性標準時可以參照之上對于意見證據可采性標準的界定。(3)在符合上述可采性標準的的情形下，賦予事實裁判者根據案件具體情況，對證人意見是否可采進行判斷的自由裁量權。

五、結語

意見證據規則作為證據規則中的重要內容，對于我國證據制度體系的完善具有實質性的作用。雖然意見證據規則在我國長期的司法實踐中一直或多或少地體現著其影響力，但是其相關體系的構建與有著這方面傳統的西方國家相比，仍然存在太多的不足。筆者認為，我們有必要借鑒外國的有益成果，并結合本土資源的優越性與特殊性，同時基于現實層面的特殊需要，轉變全盤否定意見證據適用的司法傳統，通過對意見證據可采性標準的界定，將意見證據規則的內容標準化、明確化、體系化，以期服務于我國的證據制度體制的建構與完善。

［1］刁榮華．比較刑事證據法各論［M］．臺北:漢林出版社，1984:259．

［2］宋英輝，湯維建．我國證據制度的理論與實踐［M］．北京:中國人民公安大學出版社，2006．

［3］［美］約翰·W·斯特龍．麥考密克論證據［M］．湯維建，譯．北京:中國政法大學出版社，2004:26．

［4］張保生．證據法學［M］．北京:中國政法大學出版社，2009．

［5］卞建林．證據法學(第三版)［M］．北京:中國政法大學出版社，2007:99－104．

［6］［美］艾倫，庫恩斯，斯威夫特．證據法:文本、問題和案例(第三版)［M］．張保生，王進喜，趙瀅，譯．北京:高等教育出版社，2006．

［7］［日］松尾浩也．日本刑事訴訟法［M］．張凌，譯．北京:中國人民大學出版社，2005:54．

［8］［日］土本武司．日本刑事訴訟法要義［M］．宋英輝，譯．臺北:五南出版社，1997．

［9］高忠志．美國證據法新解——相關性證據及其排除規則［M］．北京:法律出版社，2004:149．

［10］張貴翔，張海洋．意見證據規則探析［J］．華東師范大學學報(哲學社會科學版)，2009，(2)．

［11］王進喜．刑事證人證言論［M］．北京:中國人民公安大學出版社，2002:309．

Comment on Opinion Evidence Rule

WANG Jing

Opinion evidence rule is an important part of the rules of evidence，making specific provisions on the opinion evidence on the legislation and making reasonable use of it in judicial practice are the demands of the value of preciseness and also the reflection of substantive justice and procedural fairness．The opinions in the process of judicial practice include the layman opinion and expertise，while opinion evidence rule is applicable for the layman，for that in the judicial practice the layman opinion will be excluded because of not having the admissibility．For the Judicial status of negating all the applicability of opinion evidence，discussing the standard of admissibility anchored in specific circumstances，is the sticking point of clearing and regulating the opinion evidence rule．

opinion;fact;opinion evidence;admissibility

DF713

A

1008－7966(2012)06－0099－04

2012－09－15

王晶(1988－)，女，河北秦皇島人，2010級刑事訴訟法學專業碩士研究生。

［責任編輯:王澤宇］