檢察機關承擔證據合法性證明責任方式之評析

“兩個證據規定相關問題研究”課題組

(重慶市人民檢察院第一分院，重慶401147)

檢察機關承擔證據合法性證明責任方式之評析

“兩個證據規定相關問題研究”課題組①

(重慶市人民檢察院第一分院，重慶401147)

繼《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》(本文簡稱非法證據排除規定)就認定和排除非法證據作了較為詳細的規定后，2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過對刑事訴訟法的修改決定，用“五條八款”確立非法證據排除規則，確立了非法證據的排除程序，明確了檢察機關的證明責任?，F有檢察機關承擔非法證據排除的證明責任方式能否有效地遏制刑訊逼供等非法取證方法，應冷靜客觀地分析和評價，對可能存在的某些不足尋求實踐解決及制度完善的路徑與方法。

非法證據;合法性;證明責任;證明方式

在過去的司法實踐中，控辯雙方都無法圍繞著控訴方證據的合法性展開舉證、質證和辯論。不僅如此，法庭幾乎從來不對被告一方的此類申請作出專門的裁定，而最多在審判終結時的裁判文書中對此申請連同案件的實體問題一并給出裁判。當然，在更多情況下，法庭對被告方要求排除非法證據的申請都直接采取規避甚至嚴辭拒絕的態度［1］?？上攵?，由此而導致的冤假錯案屢有發生。

非法證據排除規定明確規定法院對非法證據，特別是被告人供述的合法性有疑問時，可以要求檢察機關承擔證明責任。公訴人必須證明被告人的有罪供述是合法取得，否則就是非法。為此，公訴人“應當向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據，提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證，仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，提請法庭通知訊問人員出庭作證，對該供述取得的合法性予以證明?！薄缎滦淌略V訟法》第56條、第57條、第58條的規定對如何排除非法證據，規定了具體的操作規程，這些具體的程序對于避免因為采納非法證據而導致冤假錯案的發生將起到非常重要的作用。非法證據排除規定以及新刑訴法都明確了證據合法性審查采取訴權啟動和職權啟動相結合的模式，也明確了控訴方對于合法取證的證明責任和證明方式，但目前這些證明方式是否能夠有效的承擔起證據合法性證明責任，則需要我們理性地對待，客觀地分析，筆者嘗試對這些證明方式一一進行分析，并對其可能存在的某些不足給出解決的路徑和方法。

一、提供訊問筆錄

一般來說，即便存在刑訊逼供，也很難從訊問筆錄中看出來，因為實施了刑訊逼供的訊問人員基本上不會在筆錄中體現刑訊逼供的任何跡象。因此以提供訊問筆錄的方式來證明存在刑訊逼供的作用顯然有限。

但現階段又不得不承認向法庭提供訊問筆錄仍然意義重大。一方面，訊問筆錄的字里行間有可能透露出威脅、引誘、欺騙等非法取證的蛛絲馬跡;另一方面，近些年發生的冤假錯案告訴我們，在遭受刑訊逼供的犯罪嫌疑人的若干份訊問筆錄中，前幾份的供述一般會漏洞百出，矛盾重重，一會兒認罪一會兒不認罪。而從某一份筆錄之后，有罪供述就非常穩定了，往往是刑訊逼供使然。根據報道，在云南杜培武案中，杜培武面對偵查機關的刑訊逼供，開始“供述殺人的罪行”，“為了不挨打，我不僅僅要按照審訊者的要求說，而且還要盡可能的揣摩他們的意圖。”因此在杜培武的多次供述就存在漏洞百出相互矛盾，故而通過向法庭提供訊問筆錄來排除刑訊逼供，這也是向法庭提供訊問筆錄的重要作用之一。在實踐中通過提供被告人訊問筆錄也能夠使得被告人在法庭上提出證據非法取得的謊言不攻自破。在蔣某某故意殺人案②案件來源于Y檢Y分院刑訴［2012］125號案件。中，蔣某某在審查起訴階段稱其在以前在偵查機關的供述不真實，理由是偵查機關在訊問她時，曾威脅過她如果不承認就將她的兒女抓起來，經過公訴機關認真審查，發現其在偵查機關的五次供述都比較穩定，對實施殺害的具體細節都交代得比較詳細，其中有一次有同步錄音錄像，并且有兩位關鍵證人的證言能夠印證，審查階段其辯解沒有實施殺害行為的細節正好與兩位關鍵證人的相矛盾，那么在法庭調查中公訴機關就將其在偵查階段的五次供述予以舉示，每一次都有被告人的簽字捺印，能夠使得法庭排除證據非法取得的懷疑。

當然對于沒有其他證人的有罪供述或是“一對一”的情況，被告人提出其供述是非法取得的，那么這時就要慎重。有學者指出“如果沒有律師的啟動，公、檢、法三機關在刑訊逼供等非法證據問題上可能會心照不宣，警察刑訊逼供、檢察官移送刑訊逼供的證據，法院采納刑訊逼供的證據，成為刑訊逼供的‘共犯’，這是非?？膳碌摹保?］。所以我們認為如果能夠有辯護律師的及時介入將是有效遏制這種局面。我們認為，可以借鑒目前西方一些法治發達國家在立法、司法實踐中的制度，確立律師在場權。這樣的話犯罪嫌疑人的合法權益就能得到很好的維護，而像鄭作海等刑訊逼供的案例也就失去存在的空間。雖然目前新刑訴法已經確立了律師在偵查階段的辯護人的地位，但現實中建立律師在場制度也會存在一些障礙，如每年我國近百萬的刑事案件交付審判，建立律師在場制度，讓所有案件訊問犯罪嫌疑人和被告人時都要求律師在場，將在資金、人員、時間等各方面存在種種困難等等。所以，“在盡可能的實現律師在場制度的情況下，仍然要探討其他一些和律師在場制度具有同樣功效或互有長短的替代性措施或制度，如羈押場所的中立、訊問時同步錄音錄像制度等等”［3］。

二、提供訊問過程錄音錄像

新刑訴法頒布以前，只要求檢察機關自偵案件中適用全程錄音錄像，對于很大一部分刑事案件偵查的公安機關，這一制度尚未成為法律的要求。而目前在職務犯罪中瑕疵證據可能被放大上升為非法證據，由于職務犯罪特別是賄賂犯罪的特殊性，往往倚重于嫌疑人的口供，而嫌疑人的言辭證據易變，其不確定性較一般刑事案件明顯，訊問過程存在一些瑕疵，如語言不文明、著裝不規范、部分筆錄內容與同步錄音錄像不完全一致，及因技術原因使錄音錄像模糊失真等不規范不嚴謹現象與嫌疑人口供的易變相互交織，便可能被肆意放大，成為指責訊問活動非法的證據。在Y檢Y分院某基層院辦理的王某某受賄案中，在排除非法證據法庭調查中，在播放訊問被告人同步錄音錄像時，突然出現了一句話:“你老實交代，不然的話將你懷孕的老婆轉抓起來?！边@使得庭審現場一片嘩然，法庭當場確認該次供述系非法取得不予采信，使得公訴機關很是被動。

新刑訴法第121條規定，偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進行錄音或者錄像;對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應當對訊問過程進行錄音或者錄像。錄音或者錄像應當全程進行，保持完整性。因此以后向法庭提供同步錄音錄像將作為一種常態。但我們認為現階段在錄音錄像制度還不成熟之前，為保證犯罪嫌疑人供述的最大真實性，應當大大縮短犯罪嫌疑人在審訊機關的停留時間，抓捕犯罪嫌疑人后應盡快將其送入看守所，在看守所內進行訊問。如為了辨認或指認現場需要將嫌疑人從看守所帶出，嫌疑人在進出所時要進行嚴格的人身檢查，并且規定提出犯罪嫌疑人的最長時間。另一方面在庭審過程中播放錄音錄像一般時間都比較長，有的甚至達幾個小時，如全部播放，將會嚴重影響庭審效果，不具有可操作性，因此應當對播放內容進行選擇，如被告人主張某一次或某幾次存在刑訊逼供的，可以挑選相應的時間段內播放內容。當然如果被告人和辯護人提出需要播放全程同步錄音錄像的，而且法院認為有必要的，也是可以播放全程審訊錄像并予以當庭質證。在浙江寧波章國錫受賄案中，公訴方在庭審中卻明確告知，因為審訊錄像涉及機密問題，當庭播放不利于保密，故不能移送法院，而且在法院的要求下也只播放了章國錫有罪供述的錄像片段，所以法院最后依照排除非法證據規定第11條的規定:對被告人審判前供述的合法性，公訴人不提供證據予以證明，或者已提供的證據不夠確實、充分的，該供述不能作為定案的依據。故章國錫審判前的有罪供述不能作為定案的根據。

我們認為有效利用人民監督員制度對進一步完善檢察機關查辦職務犯罪案件外部監督機制，促進依法正確行使檢察權，對于防治職務犯罪查處過程中存在的以刑訊逼供等非法方法收集言辭證據有重要作用，在訊問犯罪嫌疑人時可以由人民監督員在場，在對犯罪嫌疑人進行錄音錄像的時候，人民監督員可以在場，這樣可以有效地防治刑訊逼供的產生，有利于保障犯罪嫌疑人的權益，使得人民監督員的監督權落到實處。目前已經有很多檢察院正在積極探索這一模式，如2012年6月，重慶市涪陵區人民檢察院邀請兩位人民監督員來到職偵局辦案工作區，現場觀摩了職偵干警訊問犯罪嫌疑人的過程，并依法對訊問過程行使監督權。但同時我們也應該注意到，由于訊問犯罪嫌疑人時間沒有規律，不固定，這就使得人民監督員全程對訊問過程行使監督權不夠現實，加之目前人們監督員的數量較少，也不是每一個案件都可以現場進行監督，所以這一措施實踐中一般針對一些重大的刑事案件，對所有的案件實施監督缺乏可操作性，因此只有結合其他的措施才能有效地防治非法證據的出現。

三、通知訊問在場人員或者其他證人出庭作證

訊問在場人員是指訊問人員以外的其他在場人員，包括記錄人、錄音錄像資料制作人或者訊問聾啞人、少數民族、外國人時提供的通曉聾啞手勢的人員和翻譯人員等，其他證人是指了解審訊情況的相關人員，比如看守人員、監管人員等。在實踐中，訊問時其他在場人員一般都是偵查機關的工作人員，他們提供的證言具有多大的說服力可想而知，因為這些人員都被不自覺地印上了偵查人員“同盟的標簽”，即使出庭作證對于使得法官內心確認的程度影響作用不大。但是這一舉證手段作用盡管非常有限，但也不是絕對。在陳某故意殺人案①案件來源于Y檢Y分院刑訴［2012］121號案件。中，由于被告人稱其唯一的一次有罪供述受到偵查人員的刑訊逼供，并稱當時其岳父在場，在庭審過程中，法庭要求證人出庭作證，其岳父在庭上當場否認看見陳某受到刑訊逼供，法庭認為偵查機關不存在非法取證的問題，這次供述可以當庭宣讀和舉示。因為出庭作證的是其岳父，具有親屬關系，他的證言就比一般的諸如看守人員、監管人員更具有說服力，這樣就使得法庭內心確信這次有罪供述的合法性，對是否認定和排除非法證據起到了重要作用。

四、通知訊問人員出庭作證

一般而言，我們所知的訊問人員一般是指警察，但在司法實踐中訊問人員應分為三種，第一種訊問人員是警察，第二種訊問人員是檢察人員，第三種訊問人員是紀檢人員。而第一種和第二種就是我們所稱的偵查人員，第三種是基于辦案的需要所產生的。那么我們下面就分別分為兩種情況對訊問人員出庭作證進行闡述。

偵查人員作證在我國已爭論很久，這次在非法證據排除規定和新刑訴法中終于塵埃落定，許多人將其視為一種進步，訊問人員作為第一線工作人員，他們對案件事實的接觸是最及時的，對取證行為是否合法的事實的記憶也是最清晰的，因此更有利于查明案件事實，同時有利于維護被告人的對質權，更為重要的一點是訊問人員出庭作證對于有效地預防和制止刑訊逼供行為有重要意義。同時我們應注意到修改后的《刑事訴訟法》第57條規定，在對證據收集的合法性進行法庭調查的過程中，人民法院可以通知有關偵查人員出庭“說明情況”?！罢f明情況”在這里的表述欠妥。是否要對“說明情況”以后對其所作的“說明”進行認證，在沒有認證的情況下與之有關的證據是否還能夠作為刑訴法意義上的證據使用?因此，我們認為庭前證據合法性調查過程中，偵查人員出庭不是要“說明情況”，而是出庭接受質證。那么偵查人員應出庭不出庭是否影響相關證據的證據能力或證明力。修改后的《刑事訴訟法》第187條第三款規定通過否定相關鑒定意見的證據能力，可以使得案件鑒定人“被迫”出庭作證，這樣就有效的保障了被告人的權利。但是對于其他證人尤其是偵查人員應當出庭而沒有出庭的情形，沒有做類似的規定。在劉某某故意殺人案中，審查起訴階段稱其在偵查階段受到刑訊逼供，公訴機關要求偵查人員出庭作證，偵查機關人員多次以工作忙為由予以拒絕，對此公訴機關也束手無策，同樣的“尷尬”也存在于庭審過程中。當然，非法證據排除規定和新刑訴法出臺后，偵查機關也許會通過學習、宣傳而提高干警的覺悟，使得偵查人員出庭作證這一規定得到落實，這也是一個實證問題。同時我們也應該考慮到實際問題:訊問人員出庭作證問題應考慮到目前各地執法辦案任務繁重，偵查力量普遍不足，要求偵查人員出庭作證可能會影響偵查機關的正常工作的情況，應當考慮規定訊問人員不出庭作證的例外條款，如疾病、正在履行職務等等。

2009年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》使用“辦案機關”而不是偵查機關或部門，而司法實踐中一般將紀檢監察部門也稱為辦案機關，而且該司法解釋明確規定“沒有自動投案，在辦案機關調查談話、訊問、采取調查措施或者強制措施期間，犯罪分子如實交代辦案機關掌握的線索所針對的事實的，不能認定為自首”。因此紀檢人員具有訊問犯罪嫌疑人的權力，所以通知訊問人員出庭作證也應當包括紀檢人員。但是新刑訴法第57條規定:“現有證據材料不能證明證據收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況”，新刑訴法使用的是“偵查人員”而不是兩個證據規定使用的“訊問人員”，而紀檢部門如前文所述不是訴訟法意義上的偵查機關，因此紀檢人員也就不是偵查人員，因此只能將紀檢人員歸與“其他人員”的范疇。所以鑒于兩個證據規定和新刑訴法對這一問題規定的不明確性，司法實踐中紀檢人員出庭作證的幾乎沒有，往往以出具情況說明進行代替。但我們也不得不注意到，在庭審過程中，也經常出現被告人辯稱其在“雙規”期間受到威脅、引誘甚至刑訊逼供的情況，如張某某①案件來源于Y檢Y分院刑訴［2011］198號案件。受賄案中，張某某在庭審過程中，稱其在紀委“雙規”期間受到刑訊逼供，但在庭審過程中，公訴機關舉示的證據都是張某某在偵查期間所作的供述，而其在紀委交代的材料沒有作為證據使用，因此法院沒有采信張某某的辯解。但我們又不得不承認，在司法實踐中有很多案件偵查機關是將犯罪嫌疑人在紀委交代的“供述”轉化成為訴訟法意義上的證據，因此查清被告人在紀委調查或“雙規”階段是否有非法取證的情況就相當重要了，但目前司法實踐中由于法律規定的不確定性，尚無法操作。因此有必要出具更詳細的細則將被告人在紀檢部門的“供述“或調查納入到非法證據排除的行列中。

五、提交加蓋公章的說明材料

偵查機關出具的附有簽名、加蓋公章的證明文件往往是在本機關沒有錄音、錄像條件下實施的自證清白的方法，司法實踐中被大量適用，主要是用來說明偵查人員在訊問過程中沒有實施刑訊逼供行為。但實際上，該材料由于主觀色彩濃厚，在天然的可信性和可采性上大打折扣。在浙江寧波市章國錫受賄案中，公訴機關雖然提交了關于依法、文明辦案，沒有刑訊逼供、誘供等違法情況的說明，但是上述證據被法院認定為不足以證明偵查機關獲取被告人章國錫審判前有罪供述的合法性，當然法院認定該情況說明不足以證明被告人章國錫審判前有罪供述的合法性主要是對公訴機關之前公訴機關拒絕出示同步錄音錄像等行為讓法庭對其供述產生懷疑，進而對情況說明的證明力也就產生了懷疑。因此在認定是否證據為非法取得，必須綜合全案證據，不能僅憑一紙情況說明就判斷證據的合法性。在陳某故意殺人案②案件來源于Y檢Y分院刑訴［2012］121號案件。中，陳某在偵查機關僅做了一次有罪供述，在審查起訴階段和庭審階段，陳某拒不認罪，辯解稱其唯一的一次有罪供述中受到刑訊逼供，但是鑒于本案有同案犯的供述，能夠與陳某的唯一一次有罪供述相互印證，公訴機關向法庭出示了訊問筆錄，提交了加蓋公章的訊問人員出具的沒有刑訊逼供的說明材料，據此法院認為綜合全案證據，可以認定陳某的唯一一次有罪供述審訊程序合法，內容客觀真實，當庭予以采信。

但現實中，也存在僅僅依靠偵查機關出具的情況說明就認定證據合法性的情況。例如，河南老板楊金德涉黑一案中［4］，根據10多名被告人的當庭陳述，他們被捕后，被送進了南陽警犬基地。據這些被告人稱其被關到特制的籠子里戴上腳鐐手銬后，和狗關在一起，這被稱為“與狼共舞”。庭審過程中法院啟動非法證據排除程序后，公訴人僅提供了南陽市公安局刑警支隊第一大隊出具的一份《情況說明》，稱該隊“在辦理楊金德等人涉黑專案過程中，辦案民警在抓捕、審訊等偵查過程中嚴格依法辦案，沒有引供、誘供、刑訊逼供等違法違紀的情況”。這一紙情況說明，證明力極其低下，相當于控方用“我們沒有刑訊逼供”的空洞言詞來證明自己沒有刑訊逼供。在沒有審訊時的錄音錄像相輔佐和偵查人員親自出庭作證的情況下，這一紙情況說明沒有任何實質意義。然而法庭僅憑控方提供的這一紙說明，就認定控方提供的證據已確實、充分，能夠使法庭排除對刑訊逼供的“合理懷疑”，采信了被告人的有罪供訴，最終以6項罪名判決被告有期徒刑20年。

因此我們認為在司法實踐中應逐漸減少這種材料的使用，即使使用的話必須對情況說明的制作形式提出更為嚴格的要求，以增強真實性和可靠性，當然對于這種情況說明，應當結合犯罪嫌疑人的供述和其他證據綜合予以判斷后確定是否予以采用。

六、其他控方承擔證明責任的證明方式

司法實踐中，除了上述兩個證據規定和新刑訴法規定的證明方式外，還有其他一些證明方式也在運用，諸如犯罪嫌疑人入所體檢記錄、同監所人的證言等。上述證明方式對于排除非法證據取得有一定的作用，但是其運用必須結合其他證明方式綜合判斷，才能夠判決證據是否非法取得。

［1］陳瑞華.程序性制裁理論［M］.北京:中國法制出版社，2010:178.

［2］陳瑞華.非法證據排除規則的中國模式［J］.中國法學，2010，(6).

［3］顧永忠.關于建立偵查訊問中律師在場制度的嘗試與思考［J］.現代法學，2005，(5).

［4］劉虎.河南老板上訪被控涉黑稱遭刑訊逼供與警犬同籠［DB/OL］.http://news.sina.com.cn/c/2011－10－10/072723276859.shtml，2012年7月9日訪問.

The Analysis of the Approches of Evidence Legitimacy’s Proof Responsibilty of the Procuratorial Organ

The Research group of the Study of the Certain Problems of the Two Evidence Regulations

After‘the regulation regarding the certain problems of the exclusion of the illegal evidence in handling criminal cases’(hereafter referred to the regulation of the exclusion of the illegal evidence)which provides the identification and exclusion of the illegal evidence in graphiCdetail，the 5th meeting of the 11thNational People’s Congress passed a decision about the revision of criminal procedure law on 14thMarch，2012.This revision utilized‘five articles and eight paragraphs’to establish the regulation of the exclusion of the illegal evidence and the proof responsibility for the procuratorial organ.However，whether the presently pattern of proof responsibility for the exclusion of the illegal evidence the procuratorial organ shoulder is efficient to curb the proliferation of extorting confessions by torture or not，we should analyze and evaluate critically and reasonably，then presenting improvement methods or approaches for the reality and mechanism according to the possible weaknesses.

the illegal evidence;legitimaly;the proof responsibility;pattern of proof

DF713

A

1008－7966(2012)06－0095－04

2012－09－12

“兩個證據規定相關問題研究”課題(CQJCY2011B05)

①本課題是由重慶市人民檢察院第一分院與西南政法大學法學院合作完成，重慶市人民檢察院第一分院課題組組長為陳勝才副檢察長，成員包括張麗，張廣超，羅婷;西南政法大學法學院組長為潘金貴教授，成員包括李冉毅，劉瀛，蔡余，張雪然，駱鵬，陳歡，劉丹青，史月迎，李長坤。本文是重慶市人民檢察院第一分院課題組對該課題的階段性研究成果。

［責任編輯:王澤宇］