對效力性強制規定判斷依據的再思考

曾軍，梁琴

(重慶市人民檢察院第五分院，重慶401147)

對效力性強制規定判斷依據的再思考

曾軍，梁琴

(重慶市人民檢察院第五分院，重慶401147)

《〈合同法〉司法解釋(二)》中對《合同法》52條第(五)項的強制性規定進一步限定為效力性強制規定，但卻未對效力性強制規定作出進一步解釋。從分析效力性強制規定的形式及實質雙重判斷標準入手，進而分析對合同效力的影響。

強制性規定;效力性強制性規定;合同效力

一、引言

《合同法》52條第(五)項規定了“違反法律、行政法規強制性規定”的合同無效，但近年來，這一規定開始受到理論界和實務界的爭論，因為我國法律、行政法規上的強制性規定太多，這委實對合同效力的打擊面較大，因此在2009年《〈合同法〉司法解釋(二)》中對《合同法》52條第(五)項的強制性規定進一步限定為效力性強制性規定。效力性強制規定是針對管理性強制規定提出來的。我國臺灣學者史尚寬認為，效力規定著重違反行為之法律行為價值，以否認其法律效力為目的;取締規定著重違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的［1］。對于我國法律、法規中的大量的強制性規范，有的只是規定違反法律強制規定應當受到處罰，有的則明確規定違反法律的強制性規定不僅受到處罰，還將導致合同無效。當然，如果直接在強制性規定之后，加上了“無效”的規定，那么此規定應屬于效力性強制規定。關鍵的難點在于強制性規定后未對其效力定性的規定的情況下其究竟是否屬于效力性強制性規定;而且即使判定該強制性規定就是效力性強制規定的情形下，具體的案件又是否一定適用該規定來認定合同無效呢?如何以此判定合同效力?這些問題司法解釋都沒有予以明確。那司法實踐應該如何予以判斷。要對合同的效力進行準確判斷就必須對強制性規范是否構成效力性強制性規范進行判斷，筆者認為可建立形式和實質雙重標準，以此確立統一的標準。

二、效力性強制性規范的形式判斷依據的再思考

效力性強制規范從法律規則的角度看其判定的標準是行為規范和權能規范，這已經為理論界和實務界所認可，對此問題，分析如下。

首先行為規范，即是對合同行為，合同標的本身的限制，合同標的違法，合同無效。該類效力性強制規范在外的表現形式通常為禁止任何人、在任何地點、以任何方式從事某類交易。這樣的表現形式即是對合同行為本身的否定，其旨在禁止行為本身進而防止產生合同當事人所期望的法律后果，則合同原則上應被認定為無效。它主要是基于公共利益和善良風俗而制定的，從根本上就不容許行為的發生。基于對公共利益與善良風俗的保護，法律不允許發生此種交易行為的后果，如拐賣婦女、兒童，買賣毒品，雇兇殺人等。

其次權能規范，即是指主體從事某種行為需要具有某種資格、權限或采取某種方式才能從事該行為的規范。該類強制性規范外在的表現形式通常僅是禁止特定人從事某類交易，或是禁止特定時間從事交易，或禁止特定地點交易，或禁止特定方式從事某類交易。這種規范目的并不是禁止合同交易行為本身，而只是擔心如果行為人從事某種行為會對社會秩序造成一定的破壞。法律對這種社會秩序的維護主要是通過公法管制來實現的。此類規范又稱為管理性強制規定，這種類型的強制性規定又分為兩種:

一是資格型權能規范［2］，其外在表現形式為禁止特定人從事某類交易。該種規范主要是通過對民事主體的市場準入資格作出限定，即規定了實施某種行為需要具備相應的資質或者資格，否則就不能進入市場，而不是禁止合同行為的發生。比如未取得工商經營執照不得對外經營，這是市場準入的規定，能否因違反此類規定就認定合同無效呢?取得相應資質，在多數情況下是從市場管理的角度的行政要求，對其應產生什么樣的民事后果，大多數法律和行政法規都沒有明確的規定。是否應該歸入無效呢?首先，這必須從合同行為本身與資質取得的關系上進行解釋，對于合同的履行來說，資質的目的要求更多在于行政管理，而不在于否定交易本身，這一要求對于合同的履行來說只是相當于程序性的或者外圍的情勢要求，因此與合同目的以及合同自由之間并不存在實質性的價值沖突。其次，從違反資質類強制性規定的處理結果看，絕大多數的行政法規對于其違反資質規定都有相應的行政處罰，如《無照經營查處取締辦法》中通篇都是關于無照經營的行政處罰的具體規定;《物業管理條例》第60條規定未取得資質證書從事物業管理的，由縣級以上地方人民政府房地產行政主管部門沒收違法所得，并處5萬元以上20萬元以下的罰款。從這些處罰措施來看，沒有私法上的后果制裁，其管理手段也足以達到規范目的實現。可見，雖然法律有強制性的市場準入要求，但并不足以要以私法上的無效作為代價。因此，本文列舉的物管服務糾紛，其應當取得相應的物管資質僅是一種市場準入的強制性規定，它起的作用主要是規范市場管理和市場交易秩序，因此屬于管理性強制規定，一旦違反，其行政處罰責任已經能達到強制規范的目的，如果還要加上民事無效的責任，就會影響交易的穩定性，從而進一步影響市場交易秩序。可見，此類關于市場準入的規范主要應是管理性強制規定，不能因此認定合同無效。

二是方式型權能規范，其外在表現形式為禁止特定時間從事交易，或禁止特定地點交易，或禁止特定方式從事某類交易的強制性規定。就禁止特定時間從事交易的比如禁止在全國哀悼日從事娛樂交易、禁獵期內獵捕動物;禁止特定地點的交易如禁止占道經營、禁止在禁獵區內捕獵;禁止特定方式從事交易的如禁止傳銷方式進行買賣。這些都屬于方式型權能規范，法律本身并不禁止該交易本身，只是規定實施此交易需要遵循既定方式的規范，此類方式型權能規范亦屬于管理性強制規定。同理，資格型權能規范，對違反方式型權能規范的行為，通過行政處罰足以達到規范交易管理之目的。因此，違反此類規范，不需要涉及民事私領域，不能以違反該類強制性規范而認定與另一方的交易合同無效。

三、效力性強制性規范的實質判斷依據的再思考

要準確判斷強制性規定是否屬于效力性規范，是否能以此認定合同無效，除了形式判斷標準外，還必須結合實質判斷標準。形式判斷標準較容易從形式上區分是否屬于效力性強制規范。但形式上判斷標準并不能絕對地作為合同有無效力的依據。違反強制性規定的合同是否無效，還必須就該類強制性規范所保護的利益種類和性質來決定，即從強制性規范之公私利益上予以判斷。

實質判斷是判斷強制性規定是否為效力性強制規范，是否能以此認定合同無效之關鍵因素。因為違反強制性規定導致合同無效，其背后的實質是合同的履行將產生當事人利益同國家利益、社會公共利益之間的沖突。王利明教授認為判斷“效力性強制規定”之根本在于“違反該規定后若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益”［3］。但筆者認為當一個強制性規范在涉及公共利益、國家利益、私人利益沖突時，不能絕對地以此判斷相應的合同無效。因法律精神主要是在于對各種利益的平衡，其目的一是盡量保護弱勢主體的利益，保護社會利益;二是不會造成交易安全、交易穩定的震蕩性和連鎖反應;三是不使社會財富造成巨大浪費。因此，在分析強制性規定時要避免這種傾向，即強制性規定就是完全為了維護國家利益、社會利益，而不考慮私法主體利益。筆者認為正確的做法應是在其中探尋恰當的比例，若合同直接的、最嚴重的、沒有補救可能的侵害國家和社會利益，應當被認定為無效之外，其他應具體情況具體考慮。

(一)公私利益比較

在實踐中，部分案件中所涉的強制性規定和案件從表面看是涉及公共利益，但能否適用到個案中認定無效，仍需要結合具體案情和強制性規定的意圖進行分析。由于司法實踐中以違反強制性規定為由要求法院宣告無效的案件中，多數是因為合同涉及的標的升值所致，如果法院簡單宣告合同無效，就會縱容不誠信行為，形成一種不誠信的交易環境，損害交易主體的合理期待，不利于合同法鼓勵交易目的的實現。比如在商品房買賣糾紛案件中，甲方作為房地產開發商在未取得商品房預售許可證的情況下將房屋賣給他人。后因商品房價格上漲，甲方以其未有商品房預售許可證的情況下予以銷售違反強制性規定為由要求判決合同無效。根據最高院關于審理《商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條規定:“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效”，本案是否認定違反效力性強制規定，合同無效呢?筆者認為應結合該條的立法意圖及根據購房合同簽訂前后的市場環境對當事人雙方的利害關系作利益衡量。顯然最高法院的這條司法解釋其目的在于通過規范售房行為進一步保護購房消費者的權益不受侵害。但在本案中，開發商主動要求判定合同無效，其本意則是為了獲得更多利益，甲作為開發商在未獲得商品房預售許可的情形下就急于出售商品房，本身就存在知法犯法行為;同時又在利用購房者預先繳納的購房款建造商品房之后。在房地產價格上漲之后，為使自己獲得更多的利益，公然利用規避法律強制性規定，其主張合同無效，既可以達到解除合同之目的，又可以不承擔逾期違約和解除合同違約責任。這種行為顯然違背了訂立契約須遵守公平、誠信之原則。如果認定合同無效，則不僅違背了我國合同法之基本原則，更會滋長欺詐行為之產生，這必然會危及交易安全，且對原本就處于弱者地位的購房者極為不公平。而且，很顯然這也違背了《商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條關于保護消費者之立法本意。因此，筆者認為本案就不應該適用最高法關于預售許可證明的強制性規定，而應適用民法通則誠實信用原則判定合同有效，責令甲補齊審批手續，承擔逾期交付使用之違約責任，并對甲予以嚴格的行政處罰，沒收其非法得利。這樣即符合合同法的鼓勵交易之精神保護了消費者的權益，同時又對不誠信商人予以了行政制裁達到了強制性規定懲戒之目的。因此，對于違反強制性法律規定的合同來說，無效并非唯一可取的手段。如果刑法、行政法的制裁方法或者其他民事責任已經足以達到法律規范的制裁目的時，應當盡量將合同解釋為有效［4］。

(二)私人利益比較

有些強制性規定雖涉及公共利益，應屬于效力性強制規定，但其案件本身并不涉及公共利益問題，其僅涉及私人利益的比較，如果認定無效將會導致合同一方利益受到極大的不公正。那么就不能簡單地以效力性強制規定認定合同無效，應綜合把握案件的實質，結合社會環境、經濟狀況、價值觀念等，對雙方當事人的利害關系作比較衡量，作出案件當事人哪一方應當更受保護的判斷。在判斷強制性規定對私法行為的影響時，雙方私法行為要考慮一方的違法行為對另一方民事權益的影響，如果因一方違法行為致對方受到很不公正的不合理對待，那么強制性規定對私法行為就不應當調整。如《招標投標法》第3條規定:“建設項目的勘察、設計、施工、監理必須招投標。”甲、乙簽訂了一份建設工程合同，由乙公司為甲公司設計一個商品房小區工程立項用的平面圖，乙在設計交付完畢后，雙方因設計款等有關問題發生糾紛。乙公司起訴要求甲公司按合同約定支付設計費，甲公司則提起反訴，以雙方在簽訂設計合同時未經過招投標程序應認定合同無效。本案中雙方簽訂的建設工程設計合同，沒有采取招投標方式是否必然導致合同無效。《招標投標法》的立法本意是為了規范招投標活動，提高經濟效益，保證項目質量，從而保護公共利益和當事人的合法權益。從其立法本意來看雖然涉及公共利益，但如果工程質量經驗收合格、設計圖紙也符合相關規范，就不必然涉及損害公共利益和當事人的利益。此時，只存在甲、乙雙方的私人利益，如果僅僅以其未招投標而認定合同無效，乙已經設計完畢并交付甲使用，且工程驗收合格，甲的利益認定有效、無效均不受影響，認定無效還可能因此獲利。而乙付出了人力、物力之后，若認定無效未其利益必受影響，因此認定無效會造成對乙的極大不公平。在案件不涉及公共利益的前提下，認定合同無效會造成一方的不公平，那么應當認定有效。這和《關于審理建設工程施工合同糾紛案件意見》，建設方雖無相應資質，建設工程合同無效，但驗收合同的應支付實際施工人工程款。因此在某些規定無效的強制性規定中，不能簡單以此規定否定合同的效力，還必須結合具體案例判斷其是否違反了強制性規定所要保護的利益，若并不損害該利益則應具體情況具體加以分析。

在實質判斷的具體的利益衡量過程中，首先必須從抽象的優先性角度去考慮，即把具體強制性規范所保護的利益和合同自由做抽象的比較，如果合同自由更值得維護，則即使構成對強制性規范的違反也不會影響合同的效力，如果強制性規范所保護的利益更有價值，則合同的效力應當被否定，將合同自由利益或強制規范利益，結合案件的具體情況作進一步實踐化的檢驗思考，全面衡量履行利益、信賴利益等利益關系的保障和平衡［5］。也就是說對合同效力的評判，首先是針對強制性規定進行效力性還是管理性的性質判斷，這是抽象利益的評判;接下來還必須結合具體的案情進行具體的利益平衡。此外，因效力性強制規定而影響合同的效力案件中，除了結合上述判斷外，還應結合合同履行情況，如果合同履行已經完畢，合同標的物已被消費或認定合同無效將造成較大損失的，此時再追究私行為已無意義，同時也就沒有認定合同無效之必要。如沒有煙草專賣許可證的零售商已經出售香煙制品，追究已履行的合同沒有實際意義或事實上已不能追究。無藥品經營許可證銷售藥品案件也是如此，如果其已出售給消費者的藥品均為合格藥品，此時再認定已與消費者締結且已履行完畢的藥品零售合同無效也沒有什么實際意義。

四、結語

綜言之，《〈合同法〉解釋(二)》的出臺賦予了法官較大的自由裁量權，雖然對何為效力性強制規定沒有統一的定論，仍然存在一定的爭議，但由此可知對違反強制性規定合同效力的判斷問題需要綜合考量多種因素，即法院不能再簡單地以“該合同違反強制性規定無效”作為其裁判理由，因為在《〈合同法〉司法解釋(二)》將強制性規定限定為效力性強制規定之后，一個合同違反強制性規定，對合同效力有無影響、有何影響，從“違反強制性規定”本身并不能得出任何結論。因此，在法院對違反強制性規定的合同效力判決中，不應僅僅以“違反法律強制性的規定”而認定無效，而應對其違反的強制性規定是否為效力性強制規定及結合具體案情的利益平衡關系而進行綜合性論述。

［1］史尚寬.民法總論［M］.北京:中國政法大學出版社，2000:330.

［2］鐘瑞棟.民法中的資格型強制性規范及其效力［J］.法治論叢，2010，(2).

［3］王利明.合同法新問題研究［M］.北京:中國社會科學出版社，2003:321.

［4］劉凱湘，夏小雄.論違反強制性規范的合同效力——歷史考察與原因分析［J］.中國法學，2011，(1).

［5］耿林.強制規范與合同效力:以合同法第52條第5項為中心［D］.清華大學，2000.

Rethinking on the Base of Judgment of the Effective Mandatory Provisions

ZENG Jun，LIANG Qin

The judicial interpretation of the Contract Law(Two)implemented limits the mandatory provisions of the contract law into the effective mandatory provisions.But it didn’t make a further explanation.This article will analyze the form and substance of a double standard of the effective mandatory provisions，and the impact on the effectiveness of the contract.

the mandatory provisions;the effective mandatory provisions;the effectiveness of the contract

DF418

A

1008－7966(2012)06－0086－03

2012－09－19

曾軍(1963－)，男，海南萬寧人，法律政策研究室主任;梁琴(1981－)，女，四川仁壽人，法律碩士，民行處干部。

［責任編輯:劉慶］